Contractual penalty for delay requires immediate notice; silence upon acceptance waives the right to claim it.

Pritožbi se ugodi in se izpodbijana sodba sodišča prve stopnje

spremeni tako, da se glasi:

"Tožbeni zahtevek, po katerem je tožena stranka A d.d. Ljubljana

dolžna plačati tožeči stranki S d.d. Ljubljana znesek 8.653.223,88

SIT z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dneva vložitve tožbe, to je od

17.1.1997 do plačila

se z a v r n e .

Tožeča stranka je dolžna toženi stranki plačati 328.532,00 SIT

pravdnih stroškov v 15 dneh."

Tožeča stranka je dolžna toženi povrniti še 458.798,00 SIT

pritožbenih stroškov v 15 dneh.

[JEDRO]

Pogoj za uspešno uveljavljanje pogodbene kazni zaradi zakasnitve je,

da upnik brez odlašanja sporoči dolžniku, da si pridružuje pravico do

pogodbene kazni. Upnikov molk, ko sprejme izpolnitev, pomeni, da se

je svoji pravico do pogodbene kazni odrekel.

[OBRAZLOŽITEV]

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo v celoti ugodilo

tožbenemu zahtevku tožeče stranke na plačilo pogodbene kazni zaradi

zamude z izročitvijo nepremičnine. Ugotovilo je, da sta pravdni

stranki sklenili pogodbo o nakupu in prodaji nepremičnin z dne

19.11.1993, ki je predvidevala izročitev poslovnih prostorov dne

1.5.1994. Nadalje je ugotovilo, da je bil primopredajni zapisnik

sestavljen in podpisan dne 30.9.1994, na podlagi česar je zaključilo,

da je tožena stranka zamudila z izpolnitvijo svoje obveznosti in da

je zato tožeči stranki dolžna plačati dogovorjeno pogodbeno kazen in

od te še obresti zaradi zamude v skladu z 277. členom ZOR od dne

17.1.1997, kot je to zahtevala tožeča stranka.

Tožena stranka se je zoper tožbo pravočasno pritožila. Uveljavlja

pritožbeni razlog zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja

ter zmotno uporabo materialnega prava in predlaga, da pritožbeno

sodišče izpodbijano sodbo razveljavi ter vrne zadevo sodišču prve

stopnje v ponovno obravnavo in odločanje. Tožena stranka v pritožbi

trdi, da je prišlo do dejanskega prevzema posesti in tudi do uporabe

že 7.7.1994. Prvostopenjskemu sodišču pa tudi očita, da ni upoštevalo

določila 5. odstavka 273. člena ZOR, ki bi ga v navedeni zadevi

moralo upoštevati, ker meni, da tožeča stranka ni nemudoma po

sprejemu izpolnitve od tožene stranke zahtevala plačila pogodbene

kazni. Meni, da izraz "nemudoma" pomeni najkrajši možni čas, ki pa

mora vsekakor biti krajši od osem dni. Navaja, da je o tem zavzelo

stališče že Vrhovno sodišče Slovenije s svojo odločbo II Ips 273/83 z

dne 16.12.1983. Tožena stranka pa je od tožeče prejela dopis z dne

13.10.1994, kjer sporoča prvič "obračun zamudnih obresti siceršnje

pogodbene kazni za čas od 2.5.1994 do 14.9.1994." Ta dopis kaže, da

je sama tožeča stranka menila, da je prevzela nepremičnino v posest

že 14.9.1994 in nadalje, da po prejemu izpolnitve od tožene stranke

ni nemudoma zahtevala plačila pogodbene kazni.

Tožena stranka je na pritožbo odgovorila. Meni, da je prvostopenjsko

sodišče napravilo pravilen zaključek o tem, da je bila nepremičnina

izročena v posest šele s primopredajnim zapisnikom. Glede pritožbenih

trditev, da tožeča stranka ne more uveljavljati plačila pogodbene

kazni, ker naj ne bi ravnala v skladu z zakonom, pa navaja, da je

tožena stranka del pogodbene kazni pripoznala s plačilom zneska

3.386.392,80 SIT dne 7.10.1996, torej še pred sprožitvijo predmetne

pravde. Če bi tožena stranka menila, da so bila določila ZOR kršena,

bi že takoj zavrnila celotno izplačilo pogodbene kazni. Zato

predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbo zavrne in potrdi sodbo

sodišča prve stopnje, toženi stranki pa naloži v plačilo stroške

pritožbenega postopka tožeče stranke.

Pritožba je utemeljena.

Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je prvostopenjsko sodišče pravilno

ugotovilo dejansko stanje. Po izvedenem postopku z vpogledom v

listine v spisu in po zaslišanju prič je napravilo pravilen zaključek

o pravnorelevantnem dejstvu, to je o tem, kdaj je prišlo do izročitve

nepremičnine v posest tožeče stranke. Pri tem pritožbeno sodišče še

dodaja, da iz 5. člena pogodbe o nakupu in prodaji nepremičnin

(priloga A2 spisa) izhaja dogovorjeni način izročitve in prevzema

nepremičnin: "izročitev in prevzem nepremičnin in opreme v posest se

izvrši zapisniško. Zapisnik podpišeta pooblaščenca obeh pogodbenih

strank". Tak zapisniški prevzem je bil opravljen s primopredajnim

zapisnikom dne 30.9.1994. Zato ugovori tožene stranke o tem, da je

bil prevzem opravljen prej, preden je bil podpisan primopredajni

zapisnik, niso utemeljeni. Utemeljen pa je ugovor tožene stranke, da

sodišče ni pravilno uporabilo materialnega prava, ko ni upoštevalo

določila 5. odstavka 273. člena ZOR, ki določa, da upnik ne more

zahtevati pogodbene kazni zaradi zamude, če je sprejel izpolnitev

obveznosti, pa ni nemudoma sporočil dolžniku, da si pridržuje pravico

do pogodbene kazni. To določilo zakona bi pogodbeni stranki lahko s

pogodbo izključili, česar pa očitno nista storili, saj iz pogodbe

možnost ali drug določen rok za zahtevo plačila pogodbene kazni, ne

izhaja. Tožeča stranka je sama v tožbi navedla, da je bila tožena

stranka v izročitveni zamudi od 1.5.1994 do 30.9.1994, ko je tožena

stranka izpolnila svoj del obveznosti. Nadalje je navedla, da je dne

13.10.1994 toženi stranki poslala obračun zamudnih obresti za čas od

2.5.1994 do 14.9.1994. To trditev tožeča stranka dokazuje z listino -

bremepis z dne 13.10.1994 (priloga A5 spisa). Pritožbeno sodišče

ugotavlja, da bi prvostopenjsko sodišče moralo presojati to trditev

in predloženo listino tožeče stranke v skladu z določilom 5. odstavka

273. člena ZOR. Od vprašanja, ali je tožeča stranka po prejemu

izpolnitve tudi nemudoma zahtevala plačilo pogodbene kazni, je

odvisno vprašanje ali je tožbeni zahtevek na plačilo pogodbene kazni

utemeljen. Tožnik mora dokazati, da je zahtevo za plačilo pogodbene

kazni nemudoma sporočil dolžniku. Pogoj za uspešno uveljavljanje

pogodbene kazni zaradi zakasnitve je, da brez odlašanja upnik sporoči

dolžniku, da si pridržuje pravico do pogodbene kazni. Upnikov molk,

ko sprejme izpolnitev, namreč pomeni, da se je svoji pravici do

pogodbene kazni odrekel.

V zakonu je torej določen pogoj za uveljavljanje pogodbene kazni. Če

ta pogoj ni izpolnjen, upnik ne more več zahtevati pogodbene kazni.

Zakonodajalec glede na možnost različnih načinov izpolnitve

nedenarnih obveznosti ni predpisal za vsako vrsto nedenarne

obveznosti izpolnitve roka, v katerem je od trenutka sprejema

izpolnitve potrebno sporočilo o pridržanju pravice do uveljavljanja

pogodbene kazni. Zato je prepuščeno sodišču (če tega nista dogovorili

pogodbeni stranki sami), da razloži zakonsko besedilo v skladu s

poslovnimi običaji, ki veljajo za konkretno vrsto pravnega posla,

glede katerega je bila dogovorjena pogodbena kazen in glede na

okoliščine konkretnega primera. V konkretnem primeru sta pogodbeni

stranki poslovni običaj glede prevzema nepremičnine sprejeli v

pogodbo o prodaji nepremičnine. Pogodbeni stranki sta dogovorili čas

izročitve nepremičnine v prvem odstavku 5. člena pogodbe. V tretjem

odstavku istega člena pa sta v skladu z običajnim načinom prevzema

nepremičnin dogovorili primopredajni zapisnik kot obliko opravljenega

prevzema (zaradi olajšanega dokazovanja trenutka prevzema v primeru

zamude z izpolnitvijo in dogovorjenih posledic zamude). V drugem

odstavku istega člena sta pogodbeni stranki dogovorili višino

pogodbene kazni za primer zamude z izpolnitvijo. V pogodbi ni določen

čas, do katerega bi imel kupec po prejemu nepremičnine v posest,

pravico sporočiti zahtevo po plačilu pogodbene kazni (da te pravice

ne izgubi v skladu z določilom člena 273/V ZOR). Po mnenju

pritožbenega sodišča je glede na presojo 5. odstavka pogodbe

(pogodbena določila so tudi del materialnega prava) mogoč le tak

zaključek, da bi bilo zakonski zahtevi po nemudnem sporočilu oziroma

po sporočilu brez odlašanja zadoščeno le, če bi kupec to sporočilo

podal ob sami primopredaji, ki je bila opravljena v skladu s pogodbo

v navzočnosti pooblaščencev obeh pravdnih strank. To je tisti

trenutek, ko bi kupec in prodajalec lahko dala na zapisnik

kakršnekoli pripombe v zvezi z izročitvijo oziroma prevzemom in ko bi

kupec moral obvestiti prodajalca, ki je zamudil z izpolnitvijo, da

sicer izpolnitev sprejema, da pa si pridržuje pravico, da od

prodajalca zahteva še plačilo pogodbene kazni. Za tako izjavo kupec

ni potreboval še naknadnega roka po podpisu primopredajnega

zapisnika. Ker pa je tožnik šele 13 dni po podpisu primopredajnega

zapisnika toženi stranki poslal bremepis za plačilo zneska

10.783.259,50 Sit, ne da bi ob prevzemu nepremičnine v posest

sporočil tožencu, da si pridržuje pravico do pogodbene kazni, so

izpolnjene predpostavke iz petega odstavka 273. člena ZOR.

Ugovor tožeče stranke iz odgovora na tožbo, da je tožena stranka

pripoznala del pogodbene kazni s plačilom zneska 3.386.392,80 Sit v

letu 1996 in smiselno, da je s tem pogoj za zahtevo po plačilu

razlike pogodbene kazni izpolnjen, ni utemeljen. Da je tožena stranka

tožeči stranki plačala navedeni znesek, je ugotovilo že

prvostopenjsko sodišče. Pravnorelevantno dejstvo za ugotovitev ali je

tožena stranka priznala, da je izpolnjen pogoj za plačilo pogodbene

kazni, bi bila njena izjava, da pogodbeno kazen priznava ne glede na

to, da si tožeča stranka ob izpolnitvi te pravice ni pridržala. Delno

plačilo ni pravnorelevantno dejstvo. Je le indic, na podlagi katerega

je mogoče sklepati na pravnorelevantno dejstvo. Po mnenju

pritožbenega sodišča je prvostopenjsko sodišče dokazilo o plačilu

(priloga A 7 spisa) zmotno presodilo in nepravilno štelo kot dokaz o

tem, da je tožena stranka pogodbeno kazen priznala. Iz navedenega

potrdila izhaja le, da je tožena stranka tožeči stranki v letu 1996

plačala 3.386.392,80 SIT z navedenim namenom nakazila: obresti - DEM

37.131,50 po tečaju NLB (91,20). Na podlagi tega dejstva pa niti ne

izhaja, da je tožena stranka kakorkoli spremenila pogodbo, niti ni

mogoče sklepati, da je tožena stranka tožeči stranki priznala, da je

izpolnjen pogoj za uveljavljanje pogodbene kazni.

Sodišče druge stopnje je s sodbo spremenilo sodbo sodišča prve

stopnje tako, da je tožbeni zahtevek v celoti zavrnilo (tč. 2 in tč.

4 prvega odstavka 358. člena ZPP).

Izrek o stroških temelji na določilu člena 165/2 ZPP. V skladu z

določilom člena 154/1 ZPP in 155 ZPP je sodišče toženi stranki

odmerilo priglašene stroške prvostopenjskega postopka v skupni višini

328.532,00 SIT (za takso za odgovor na tožbo 86.532,00 SIT ter za

sestavo odgovora na tožbo, zastopanja na naroku in za sestavo

pripravljalnih vlog skupaj 2.420 točk po Odvetniški tarifi) in za

pritožbene stroške 458.798,00 SIT (za takso za pritožbo 346.128.00

SIT, za materialne stroške 170,00 SIT ter za sestavo pritožbe 1.125

točk po Odvetniški tarifi), skupaj 787.330,00 SIT, ki jih je naložilo

v plačilo tožeči stranki, ki v pravdi ni uspela.