Court partially allows appeal, downgrading burglary to theft due to lack of special audacity elements.

Pritožbama zagovornikov obtoženega R. H. - R. in R. B. - O. se deloma

ugodi in se izpodbijana sodba v odločbah o krivdi, pravni opredelitvi

in kazenski sankciji spremeni tako, da se opisano kaznivo dejanje

pravno opredeli kot kaznivo dejanje tatvine po I. odstavku 211. člena

KZ v zvezi s členom 25 KZ,

nakar se obtoženima R. H. - R. in R. B. - O. po I. odstavku 211.

člena KZ

i z r e č e

kazen vsakemu po 5 (pet) mesecev zapora.

V ostalem pa se obe pritožbi zavrneta kot neutemeljeni in se v

nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

[JEDRO]

Ker so odločitve o obstoju "posebne predrznosti" pri kaznivem dejanju

velike tatvine po 3. tč. I. odst. 212. čl. v zvezi s I. odst. 211.

čl. KZ bistvene razlikovalne okoliščine s temeljno obliko tatvine po

I. odst. 211. čl. KZ mora zato sodišče s posebno skrbnostjo

ugotavljati razliko na podlagi kriterijev, ki so primeroma v visoki

stopnji storilčeve tveganosti, da pri tatvini ne bo odkrit

(subjektivni kriterij) in da za dosego svojega namena vloži večji

napor, znanje, iznajdljivost, da odstrani med izvrševanjem prepreke,

ki jih pred storitvijo ni predvidel (objektivni kriterij).

[OBRAZLOŽITEV]

Z uvodoma navedeno sodbo je Okrožno sodišče v Novem mestu spoznalo

obtožena R. H. - R. in R. B. - O. kriva kaznivega dejanja velike

tatvine po 3. točki I. odstavka 212. člena KZ, obema je

prvostopenjsko sodišče izreklo kazen po eno leto zapora. Oba

obtoženca je oprostilo plačila stroškov, medtem ko potrebni izdatki

in nagrada zagovornikov bremenijo proračunska sredstva.

Takšno odločitev zaradi pritožbenih razlogov zmotne in nepopolne

ugotovitve dejanskega stanja ter v odločbi o kazenski sankciji

izpodbijata zagovornika obeh obtožencev. Predlagata, in sicer

zagovornik obtoženega H., da se napadena sodba razveljavi in zadeva

vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje, medtem ko zagovornik

drugoobtoženega B. R. - O. predlaga oprostitev obtožbe, podrejeno, da

se mu izreče milejša kazen.

Pritožbi sta utemeljeni le deloma v tistem delu, ko izpodbijata

prvostopenjsko odločitev o krivdi in pravni opredelitvi dejstvenega

opisa kaznivega dejanja, posledično pa tudi zato v odločbi o kazenski

sankciji.

Po presoji pritožbenih navedb obeh pritožnikov o okoliščinah udeležbe

obtoženega H. in B., je pravilna ugotovitev sodišča prve stopnje, da

sta oba obtoženca na opisan način izvršila tatvino. Pritožbeno

sodišče je lahko ugotovilo, da je oškodovanec J. D., ko je skrbno

primerjalo njegovo izpovedbo iz preiskave in po vloženi obtožnici,

ves čas postopka enako opisoval dogajanja v svoji hiši. Trdil je, da

je bil obtoženi B. tisti (manjši, črni), ki mu je preiskal žepe hlač

in vzel dva bankovca po 1.000,00 tolarjev, medtem ko ga je obtoženi

H. (večji in blond) držal (list. št. 58). Zato tudi oškodovancu

napačno predočevanje predsednice senata na domnevno različnost

njegovih izpovedb (list. št. 93) ne vpliva na sprejete ugotovitve

prvostopenjskega sodišča. Podlago za takšne zaključke je sodišče

imelo tudi v presoji zagovora obtoženega B., saj je za soobtoženega

H. trdil, tako kot tudi oškodovanec, da je bil ves čas v hiši in da

sta jo skupaj zapustila. Zaključki o storjeni tatvini pa so

nenazadnje tudi v izpovedbi oškodovanca soseda M. M., saj če ne bi

bilo protipravnega ravnanja obeh obtožencev, očitno oškodovanec M. ne

bi povedal, da sta ga obtoženca okradla. Ker pa je policija zasegla

obtoženemu B. radiokasetofon z dvema zvočnikoma in oškodovančeve

jestvine, zato ni dvoma, da tatvina obtožencema ni dokazana. Zato je

tudi neutemeljena pritožba zagovornika obtoženega H., ko je

ocenjevalo oškodovančevo izpovedbo kot neverodostojno. Napačna

ugotovitev predsednice senata, kot je že pojasnjeno, pa na pravilno

odločitev ni vplivala.

Pritrditi pa je potrebno obema pritožbama, ko se zavzemata, enako pa

tudi v predlogu višji državni tožilec (II. odstavek 377. člena ZKP)

za drugačno pravno presojo dejanja, ker v dejstvenem opisu po mnenju

obeh pritožnikov in višjega državnega tožilca posebna predrznost ni

zadosti opredeljena, da bi lahko tatvina, ki sta jo storila oba

obtoženca, bistveno odstopala od temeljne oblike tatvine po I.

odstavku 211. člena KZ, ki pa že po svoji vsebini vsebuje tudi

element predrznosti. Pomembno za presojo razlike med temeljno in

kvalificirano obliko tatvine je po prepričanju pritožbenega sodišča,

tudi opis v dispoziciji 3. točke I. odstavka 212. člena KZ, ko je

samo z besedo "posebno" zakonodajalec postavil ločnico med

navedenima oblikama tatvine. In ker je zaradi takšnega opisa več kot

očitno tudi sodna praksa, razen jezikovne razlage, kazuistično

pojasnjevala razlikovanje in ker tudi sicer po judikaturi opisano

ravnanje bistveno ne odstopa od primerljivih primerov, je zato

pritožbeno sodišče ravnanje obeh obtožencev pravno opredelilo kot

tatvino v sostorilstvu po I. odstavku 211. člena KZ v zvezi s členom

25 KZ. Pri tem pa še poudarja, da okoliščina, da naj bi obtoženca

brez povabila oškodovanca vstopila v njegovo hišo, ne more biti

razlikovalni kriterij za presojo posebne predrznosti. V kolikor res

ni bilo izrecnega oškodovančevega povabila, saj so bila vrata

nenazadnje odprta, pa je vseeno opisan vstop povsem izničen v pogledu

krivde in posebne predrznosti, ker je oškodovanec oba obtoženca

sprejel kot gosta in tudi obema ponudil pijačo. Predvsem pa se mora

predrznosti storilec kaznivega dejanja po 3. točki I. odstavka 212.

člena KZ zavedati in pri izvršitvi tatvine tudi izkazati veliko

stopnjo tveganosti, da ne bo odkrit in da za dosego tega namena vloži

povečan svoj prispevek, med drugim tudi, da odstrani vse ovire za

pridobitev protipravne premoženjske koristi. Ker pa se v opisu

zatrjuje, da sta oba obtoženca oškodovanca le prerivala, v njegovi

navzočnosti odpirala omare in mu preiskala žepe, pomeni, da takšen

način izvršitve po presoji pritožbenega sodišča bistveno ne odstopa

od temeljne oblike kaznivega dejanja tatvine po I. odstavku 211.

člena KZ, niti ne zadosti kriterijem za razlikovanje med obema

tatvinama. Ker pa v obrazložitvi opisano ravnanje, da je obtoženi

H. držal oškodovanca, ko mu je soobtoženi B. preiskal žep in mu vzel

denar, ni navedeno v dejstvenem opisu v izreku, niti lasanje

oškodovanca (razlogi sodbe na strani 3), ki bi lahko ob testu

kriminalnega vložka omogočalo oceno o posebni predrznosti, je

pritožbeno sodišče zato odločilo glede krivde in pravne opredelitve

tako, kot je razvidno iz izreka te odločbe. Pri tem ni posegalo v

opis dejanja, ker je očitek predrznosti opredeljen le v abstraktnem

delu, ki pa ni po zakonu bistveni sestavni del opisa kaznivega

dejanja.

Posledica spremenjene prvostopenjske odločitve pa je tudi odločba o

kazenski sankciji. Okoliščine, ki jih je ugotovilo že prvostopenjsko

sodišče na strani 4. so glede na težo kaznivega dejanja in predpisano

kazen zapora do treh let tiste, ki zadostijo namenu kaznovanja obeh

obtožencev z izrečeno kaznijo po pet mesecev zapora.