Court of Appeal quashes first-instance judgment for procedural violations and incomplete fact-finding regarding fraud.

Pritožbi zagovornika obdolženega R. M. se ugodi, izpodbijana sodba se

razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v ponovno sojenje.

[JEDRO]

Sodeče sodišče je odreklo zastopanje obrambe odvetniku, ker je

ugotovilo, da je bil v isti zadevi državni tožilec (III. odstavek 69.

člena ZKP). Vendar pa je pri tem storilo bistveno kršitev določb

kazenskega postopka iz II. odstavka 371. člena ZKP, ko je obdolžencu

proti koncu delovnega dne dalo na razpolago samo pet minut časa, da

si vzame drugega zagovornika in tako očitno napačno razlagalo besedo

"takoj", ki je opredeljena v II. odstavku 442. člena ZKP in nato

kljub vztrajanju obdolženca, da se brani z odvetnikom zagrešilo

bistveno kršitev določb kazenskega postopka.

V primeru, da sodeče sodišče oceni kolizijo interesov, ki jo

opredeljuje III. odstavek 69. člena ZKP in če zlasti obdolženi

vztraja, da se brani s takšnim zagovornikom, potem bi moralo takšno

zastopanje odreči s posebnim sklepom, do katerega ima obdolženi

pravico do pritožbe na višje sodišče.

[OBRAZLOŽITEV]

Z uvodoma navedeno sodbo je sodišče prve stopnje obdolženega R.

M. spoznalo za krivega kaznivega dejanja goljufije po I. odstavku

217. člena KZ in mu izreklo pogojno obsodbo, v kateri mu je določilo

kazen štirih mesecev zapora, ob preizkusni dobi dveh let in ob

nadaljnjem pogoju, da mora v roku šestih mesecev oškodovancu plačati

525.000,00 tolarjev. Izreklo pa mu je še denarno kazen kot stransko

kazen 100.000,00 tolarjev, ki jo je dolžan plačati v treh mesecih.

Odločeno je o premoženjskopravnem zahtevku oškodovanca J. R. in o

stroških kazenskega postopka, ki jih je na podlagi I. odstavka 95.

člena ZKP dolžan plačati obdolženi.

Proti takšni odločitvi se s pravočasno pritožbo pritožuje

zagovornik obdolženega iz pritožbenih razlogov bistvene

kršitve določb kazenskega postopka ter nepopolne ugotovitve

dejanskega stanja ter predlaga, da se izpodbijana sodba

spremeni tako, da se obdolženca oprosti obtožbe, podrejeno

pa predlaga razveljavitev prvostopenjske sodbe in ponovno

sojenje pred sodiščem prve stopnje pred drugim sodnikom.

Pritožba je utemeljena.

Pritožba najprej utemeljeno uveljavlja kršitev II. odstavka

371. člena ZKP, ker je sodeča sodnica s svojo odločitvijo,

da obdolžencu ni dala zadosti časa, da si poišče drugega

zagovornika, s tem kršila obdolženčevo pravico, da se brani

z zagovornikom (smiselna razlaga II. odstavka 442. člena ZKP

v zvezi s čl. 12 ZKP). V obravnavani kazenski zadevi se je

sicer obdolženi na začetku branil sam in šele 10.12.2004

pooblastil odvetnika S. M. K., da ga zastopa kot zagovornik.

Obdolženi in zagovornik sta nato 13.12.2004 na narok glavne

obravnave, ki se je pričel ob 14. uri pristopila. Sodeča sodnica je

ugotovila, da je odvetnik S. M. K. 6.1.2003 v tej isti kazenski

zadevi, takrat kot okrožni državni tožilec Okrožnega državnega

tožilstva iz Kranja in s tem kot zastopnik obtožbe, pristopil na

narok glavne obravnave, ki se sicer niti ni začel, vendar je kljub

temu ocenila, da odvetnik M. K. iz razlogov po III. odstakvu 69.

člena ZKP ne more zagovarjati obdolženega R. M. Zatem je pozvala

obdolženca, da si takoj vzame drugega zagovornika in če si ga ne bo

najel, glede na to, da obramba ni obvezna, bo glavno obravnavo vseeno

nadaljevala. Obdolžencu je sodnica dala pet minut časa, da si poišče

novega zagovornika in nato ob 14,20 uri, kljub temu, da je obdolženi

izjavil, da vztraja, da ga zagovarja odvetnik S. M. K., ker si v tako

kratkem času ne more zagotoviti drugega zagovornika, obravnavo

nadaljevala in tudi zaključila. Opisano dejansko stanje pomeni

kršitev obdolženčeve pravice, da se brani z zagovornikom. Res je, da

je po določbi III. odstavka 69. člena ZKP navedeno, da ne more biti

zagovornik tisti, ki je bil v isti zadevi državni tožilec in da mora

po III. odstavku 5. člena Zakona o odvetništvu odvetnik odkloniti

zastopanje obdolženca, če je v isti stvari delal kot državni tožilec,

kar bi lahko odvetnik S. M. K., ko je 10.12.2004 na sodišču

pregledoval spis (list. št. 68) to tudi ugotovil, da je na zadevi

"delal". Vendar pa takšno postopanje odvetnika, ki bi očitno lahko

pravočasno ugotovil zadržke za prevzem obrambe, ne more škodovati

obdolžencu. Predvsem pa je sodišče napačno razlagalo besedo "takoj",

ki jo ZKP v zvezi z zahtevo sodišča obdolžencu, da si vzame drugega

zagovornika omenja primeroma v II. odstavku 442. člena (skrajšani

postopek) oziroma v določbi čl. 308 (redni postopek). Sodišče prve

stopnje bi namreč moralo dati obdolžencu primerni rok, ravno tako pa

tudi upoštevati, da je takšno zahtevo posredovalo obdolžencu proti

koncu delovnega dne (14,15 ura). Prav tako pa bi moralo tudi

upoštevati, da je lahko kvalificirana obramba z zagovornikom uspešna

le, če se pooblaščeni odvetnik seznani z dejanskim stanjem zadeve,

kot to izhaja iz spisovnih podatkov. Pomembno za presojo tega

vprašanja pa je tudi, da obdolženi kaznivega dejanja po obtožnem

predlogu ni priznal, ker pa je sodišče v razlogih sodbe obrazložilo

krivdorek s tem, da je verjelo oškodovancu, ne pa obdolžencu, da je

za razsojo zadeve imelo samo dve verziji in ker tudi ni izvedlo za

obdolženca razbremenilnega dokaza, je zato ugotovljena kršitev

določbe kazenskega postopka mogla vplivati na zakonitost in

pravilnost sodbe na kar še utemeljeno opozarja pritožnik.

Pritožbeno sodišče pa še ugotavlja, da s tem ko je obdolženi

na glavni obravnavi po opozorilih sodeče sodnice celo

izreceno izjavil, da se bo branil prav z odvetnikom S. M. K. in ker

mandatno razmerje med obdolžencem in odvetnikom za zastopanje v tej

konkretni kazenski zadevi niti ni prenehalo, bi moralo sodišče prve

stopnje v takšnem primeru odvetniku odreči zastopanje. Vendar ne na

takšen način, da je pooblaščeni odvetnik postal javnost, ki naj bi

zaradi razgovora z obdolžencem motil potek glavne obravnave in je

zato očitno tudi moral razpravno dvorano zapustiti (list. št. 72),

ampak bi moralo sodišče prve stopnje odreči zastopanje s sklepom ter

utemeljiti okoliščine kolizije interesov, če se je že postavilo na

stališče, da so nastopili zadržki iz III. odst. 69. čl. ZKP. Tako kot

je v podobnih in primerljivih primerih postopala sodna praksa, če je

kolizija interesov izhajala iz primerov I. odst. 68. čl. ZKP (o tem

sodba Vrhovnega sodišča R Slovenije z dne 5.2.1998, opr. št. Ips

17/98) ali pa tudi iz primerov I. in II. odst. 69. čl. ZKP ter V.

odst. 71. čl. ZKP.

Potrebno pa je bilo sodbo sodišča prve stopnje razveljaviti

tudi zato, ker sodišče ni zaslišalo priče F. T., zaradi česar je

ostalo dejansko stanje nepopolno, s tem pa tudi zmotno ugotovljeno. V

zagovoru je obdolženi ves čas trdil, da je prav predlagana priča

pomembna glede ugotovitve, ali predstavlja znesek 5.000 DEM, za

kolikor naj bi obdolženi oškodovanca tudi ogoljufal, torej kot

posojilo ali plačilo, ki bi ga obdolženi od oškodovanca prejel, v

kolikor bi uspel izterjati dolg T. do oškodovanca. Ker pa tudi

oškodovanec ne zanika obstoja terjatve, ki jo je imel do T., prav

tako pa tudi ne uspešne izterjave, ki jo je opravil prav obdolženi za

oškodovanca in ker sodišče z oškodovancem na podlagi pisnih dokazil o

dolžniških razmerjih z T. dejanskega stanja ni razčistilo, je zato

utemeljena pritožena navedba, da je odločilno dejstvo ostalo

neraziskano. Pritožbeno sodišče zato ne sprejema razlogov sodišča

prve stopnje na strani 6 sodbe, da obdolženi ni pojasnil, zakaj

predlaga zaslišanje F. T. kot priče. Na 3. strani razpravnega

zapisnika (list. št. 73) je navedeno, da je obdolženi dokazni predlog

utemeljil s tem, da bi pričo izprašal, kdaj je od nje izterjal

terjatev za oškodovanca.

Višje sodišče je zato utemeljeni pritožbi zagovornika

obdolženca ugodilo, izpodbijano sodbo razveljavilo in zadevo

vrnilo v ponovno sojenje sodišču prve stopnje pred isto

sodnico. Pooblastila iz 4. odstavka 392. člena ZKP se

pritožbeno sodišče ni poslužilo in ni odredilo, da bi bila

zadeva dodeljena drugemu sodniku, kakor je to sicer

predlagala pritožba, ker za takšno odločitev ni nobenih

tehtnih razlogov, niti pritožnik predloga posebej v tej

smeri ni obrazložil.

V ponovljenem postopku bo zato moralo sodišče prve stopnje

ponoviti vse doslej izvedene dokaze, predvsem pa zaslišati

pričo F. T. in ne nazadnje tudi ugotoviti, koliko je T. oškodovancu

J. R. dolgoval, pa tudi kakšen znesek in kdaj je nato terjatev za R.

izterjal obdolženi. Ker pa sta oškodovanec in obdolženi tudi skladna,

da je J. M. predlagal oškodovancu prav obdolženca za izterjavo dolga,

ki ga je imel T. do R., pa bo lahko sodišče prve stopnje tudi z

zaslišanjem J. M. med drugim ugotavljalo, kako se je obdolženi

predstavil oškodovancu R., ali je J. M. izrecno R. povedal kako se

obdolženi piše ali pa, da ga je predstavil samo po imenu R.