Appeal partially allowed; court reversed first instance judgment on contract penalty and interest due to procedural errors.

1. Pritožbi se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje

razveljavi:

- v 1. točki izreka,

- v 2. točki izreka glede zneska 2.610.485,50 SIT, ki se

nanaša na ugotovitev neobstoja v pobot ugovarjane terjatve

iz naslova pogodbene kazni v znesku 1.524.672,60 SIT in

obresti od vnaprejšnjih plačil kupnine v znesku 1.085.812,90

SIT,

- v 3. točki izreka,

- v 5. točki izreka, razen v delu, s katerim je zavrnjen

nasprotni tožbeni zahtevek, da je nasprotno tožeča stranka

lastnica nepremičnine - parcele št. 230/35, ki predstavlja

zemljišče in hišo, ki je vpisana v vložku št. 3568 k.o.

Karlovško predmestje,

- v 6. točki izreka

ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo

sojenje.

V ostalem se pritožba zavrne in nerazveljavljenem delu

potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

2. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za

končno odločbo.

[JEDRO]

Pravno zmotno je stališče, da predloženi dokazi nadomeščajo

manjkajočo trditveno podlago nasprotne tožbe in pobotnega ugovora.

Predmet dokazovanja so (razen izjem po 214. členu ZPP) dejstva, na

katerih temeljijo zahtevki in ugovori strank. Vsaka stranka za svoje

zahtevke in ugovore nosi trditveno in dokazno breme (razpravno načelo

- 7. člen ZPP in 212. člen ZPP). To pomeni, da mora navesti dejstva,

iz katerih izvirajo njeni zahtevki in ugovori (onus proferendi) in

navesti dokaze, na podlagi katerih je ta dejstva mogoče ugotoviti

(onus probandi). V obravnavanem primeru toženka ni zadostila prvemu

bremenu, ker ni navedla dejanskega stanja, ki ustreza zahtevani

pravni posledici - znižanju kupnine. Pravilo, da sodišče ne sme

upoštevati dejstva, ki ga nobena stranka ni zatrjevala je omiljeno s

takoimenovanim materialnim procesnim vodstvom (285. člen ZPP).

[OBRAZLOŽITEV]

Sodišče prve stopnje je ugotovilo obstoj terjatve tožnice v

znesku 3.331.123,84 SIT; neobstoj terjatve nasprotno tožeče

stranke (v nadaljevanju toženka) v znesku 3.331.123,84 SIT;

toženki naložilo plačilo glavnice v znesku 3.827.944,99 SIT

in zakonskih zamudnih obresti od zneskov: 3.427.944,99 SIT

za čas od 1.7.1999 do plačila, 32.796,38 SIT za čas od

12.7.1999 do plačila in 353.038,97 SIT za čas od 12.7.1999

do plačila; zavrnilo tožbeni zahtevek na plačilo glavnice v

znesku 664.553,53 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi za čas

od 1.7.1999 do plačila ter zakonskih zamudnih obresti od

zneskov: 32.796,38 SIT od dne 1.7.1999 do dne 11.7.1999 in

353.038,97 SIT za čas od 1.7.1999 do 11.7.1999; zavrnilo

nasprotni tožbeni zahtevek zaradi plačila 1.064.085,03 SIT z

zakonskimi zamudnimi obrestmi od 3.7.1999 do plačila;

zavrnilo nasprotni tožbeni zahtevek zaradi ugotovitve

lastninske pravice toženke na parceli št. 230/35 vl. št.

3568 k.o. Karlovško predmestje, izstavitve zemljiškoknjižne

listine, na podlagi katere se bo toženka lahko vknjižila kot

lastnica parcele št. 230/35, odmere parcele št. 230/34 v

izmeri 21.30 m2 in izstavitve zemljiškoknjižne listine, na

podlagi katere se bo toženka lahko vknjižila kot lastnica

novonastale parcele po odmeri.

Proti navedeni sodbi se pravočasno pritožuje toženka, glede

na vsebino pritožbe le proti njenemu ugodilnemu delu (1.,

2., 3., 5., in 6. točki izreka). Uveljavlja vse pritožbene

razloge po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem

postopku - ZPP (Ur.l. RS, št. 36/04 - drugo uradno

prečiščeno besedilo) in predlaga takšno spremembo

izpodbijanega dela sodbe, da se ugotovi obstoj toženkine

terjatve do tožnika v znesku 3.331.123,84 SIT in se ta

terjatev pobota s tožničino terjatvijo ter v celoti ugodi

nasprotnemu tožbenemu zahtevku oziroma da se tožbeni

zahtevek tožnice zavrne, podrejeno pa, da se izpodbijani del

sodbe sodišča prve stopnje razveljavi in zadeva v tem obsegu

vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Pritožbo je mogoče

strniti v naslednje bistvene točke:

1. Uveljavlja bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz

11. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki naj bi jo

sodišče prve stopnje zagrešilo, ker naj bi se kot zakoniti

zastopnik tožnika postopka udeleževal G. M., ki po stanju vpisov v

sodnem registru na dan izdaje sodbe ni bil zakoniti zastopnik.

Tožnika na glavni obravnavi dne 9.1.2004 in dne 2.3.2004 ni zastopal

tisti, ki ga je bil po zakonu upravičen zastopati.

2. Glede terjatve (ugovarjane v pobot oziroma v presežku

zahtevane z nasprotno tožbo) iz naslova nadomestnih del in

manjvrednosti hiše v znesku 1.784.723,37 SIT navaja, da je

zatrjevala, kaj predstavljajo nekvalitetno izvedena oziroma

neizvedena dela in manjvrednost hiše. V dokaz teh trditev je

predlagala izvedeniško mnenje B. P., ki ga je sodišče očitno

upoštevalo, ker je zapisalo, da je ta izvedenec opisal in navedel (že

in še ne odpravljene) pomanjkljivosti pri nepremičnini. Poleg tega je

v odgovoru na tožbo predlagala, da se po potrebi izvedejo dokazi z

dodatnimi izvedenci in po potrebi opravi ogled hiše in okolice. V

pripravljalni vlogi z dne 23.12.2004 je podala trditve v zvezi z

izvedeniškim mnenjem izvedenca L. B., ki ga je vložila v spis, in

predlagala, da se v tej zadevi postavi kot izvedenec prav Lojze Boh,

ker je že opravljal izvedeniško delo glede sosednje nepremičnine v

zadevi, opr. št. II P 802/99. Namen pravdnega postopka ni celotno in

dobesedno povzemanje posameznih listin, ki so priložene kot dokaz in

na katere se tožbene trditve sklicujejo. Morebitno ponavljanje

ugotovitev izvedenca iz samega izvedeniškega mnenja v trditveni

podlagi bi predstavljalo neekonomično podaljševanje tožbenih navedb,

ki so bile nedvomno izkazane prav s predloženim mnenjem. Sodišče bi

moralo upoštevati predložena izvedenska mnenja, in izvedenca

P. zaslišati vsaj kot izvedeno pričo ter izvesti dokaz z

izvedencem gradbene stroke. Ker tega ni storilo, je toženki odvzelo

možnost obravnavanja pred sodiščem.

3. Glede terjatve (ugovarjane v pobot oziroma v presežku

zahtevane z nasprotno tožbo) iz naslova obresti po 41. členu

Zakona o varstvu potrošnikov navaja, da je obračunala

obresti za predplačila in dokazala, da je predplačila morala

plačati, ker to izhaja iz same kupoprodajne pogodbe.

Stališče sodišča, da ni dokazala pogojevanja nakupa s

predplačili, je v nasprotju s predloženo kupoprodajno

pogodbo. Sodišče je s strani tožnika, prav tako pa tudi s

strani toženke, prejelo končni obračun, iz katerega so

razvidni zneski predplačil, ki jih je ugotovilo celo sodišče

prve stopnje. Če sodišču navedeni obračun ni bil jasen, bi

moralo toženko pozvati, da predloži ustrezen obračun

obresti. Tožnik obračunu ni nasprotoval, ampak temu, da

obstoji temelj za plačilo. Sodišče je tožnika na glavni

obravnavi dne 9.1.2004 izrecno pozvalo in mu dalo dodatni

rok za obrazložitev končnega obračuna, zato bi moralo tako

ravnati tudi v razmerju do toženke. Samo tako bi obe pravdni

stranki obravnavalo enako. V odgovoru na tožbo je navedla,

da se po potrebi izvedejo drugi dokazi, s tem je predlagala

tudi izvedbo dokaza z izvedencem finančne stroke, ki bi ga

moralo sodišče izvesti, če bi želelo preveriti obračun.

Pogojevanje predplačil je izkazano s pogodbo, obrestna mera

je določena v Zakonu o varstvu potrošnikov, višina izplačil

pa izkazana s končnim obračunom. Sodišče prve stopnje je z

očitnim preferiranjem ene stranke kršilo 14., 22. in 23.

člen Ustave RS.

4. Glede terjatve (ugovarjane v pobot, v presežku pa

zahtevane z nasprotno tožbo) iz naslova pogodbene kazni v

znesku 1.524.672,60 SIT navaja, da je v 4. členu pogodbe

govor le o primopredaji, ne pa o delni in končni

primopredaji. Pravdni stranki sta določili le rok izročitve

nepremičnine in pogodbeno kazen, če hiša do roka ne bila

zgrajena do dogovorjene faze in izročena. Dejstvo je, da vsa

dela niso bila izvedena do 18.12.1998, ko se je vselila v

hišo, in tudi ne kasneje. Zato je glede na nesporno zamudo

upravičena zaračunati pogodbeno kazen. Če je sodišče štelo,

da je toženkin zahtevek previsok, bi jo moralo pozvati in ji

dati možnost, da bi opredelila zahtevek tudi glede manjšega

zneska, ne pa, da je zavrnilo celoten zahtevek iz naslova

pogodbene kazni. Zahtevek je bil postavljen v višini

maksimalne kazni in sodišče bi moralo ugoditi zahtevku vsaj

v nižjem znesku. S takšnim ravnanjem je toženki odvzelo

možnost obravnavanja pred sodiščem.

5. Glede pobotnega ugovora navaja, da je sodišče napačno

štelo, da je s pobotnim ugovorom priznala obstoj tožnikove

terjatve. Natančno je navedla, da vtoževanega zneska tožniku

ni dolžna plačati, ker je imela že v letu 1998 oziroma 1999

do njega višjo terjatev, kot je znašal neplačani del

kupnine. Glede na zamudo tožnika z izročitvijo nepremičnine

vtoževani znesek sploh še ni zapadel v plačilo oziroma je

lahko zapadel v plačilo šele z dnem, ko je toženka prevzela

posest nepremičnine, to je 18.12.1998. Takrat so medsebojne

terjatve strank že obstajale, bile istovrstne in zapadle,

tako da so bili izpolnjeni pogoji za pobot terjatev.

Nepravilno je stališče sodišča, da ni ugotavljalo, ali je

vtoževani znesek zapadel v plačilo, ker naj bi toženka s

pobotom priznala, da je že zapadel. Navedeni znesek je

zapadel v plačilo, vendar je bil že takrat pobotan z

nasprotno terjatvijo toženke in s tem v celoti polačan. To

pomeni, da toženka ni bila nikoli v zamudi.

6. Ker šteje, da je vse svoje obveznosti po pogodbi

izpolnila, meni da je utemeljen nasprotni tožbeni zahtevek

za izdajo zemljiškoknjižne listine.

7. Sodišče bi ji moralo dati možnost obravnavanja v zvezi z

njenimi zahtevki in izvesti predlagane dokaze, ne pa da je

štelo, da s pobotnim ugovorom toženka priznala tožnikovo

terjatev, glede toženkine terjatve pa ugotovilo, da ni

podala ustreznih trditev. Sodišče odločilnih dejstev sploh

ni ugotavljalo. Zaradi vsega navedenega je zagrešilo

bistveno kršitev določb postopka iz 8. in 14. točke drugega

odstavka 339. člena ZPP.

Tožnik in stranski intervenient sta na pritožbo odgovorila.

Predlagata zavrnitev pritožbe.

Pritožba je delno utemeljena.

Tožnica je vtoževani terjatvi v znesku 4.478.333,87 SIT z

zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne 1.7.1999 dalje

ugovarjala v pobot terjatev v znesku 3.331.123,84 SIT, z

nasprotnim tožbenim zahtevkom pa zahtevala plačilo zneska

1.064.085,03 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne

3.7.1999 dalje. Celotna toženkina terjatev do tožnika naj bi

znašala 4.395.208,87, od česar odpade na terjatev iz naslova

jamčevanja za stvarne napake (nekvalitetno izvedena gradbena

dela in manjvrednost hiše) prodane nepremičnine znesek

1.784.723,37 SIT, na terjatev iz naslova pogodbene kazni

znesek 1.524.672,60 SIT in na terjatev iz naslova obresti od

vnaprejšnjih plačil po 41. členu Zakona o varstvu

potrošnikov - ZVPot (Ur. l. RS, št. 20/98 - 117/04) znesek

1.085.812,90 SIT.

Uveljavljane bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz

11. točke drugega odstavka 339. člena ZPP sodišče prve

stopnje ni zagrešilo. Iz podatkov spisa je razvidno, da je

tožečo stranko zastopal odvetnik F. M. (priloga A1). Za zastopanje ga

je pooblastil T. B., ki je bil po podatkih sodnega registra Okrožnega

sodišča v Ljubljani tedaj zakoniti zastopnik tožeče stranke (v

obdobju od 25.10.1995 do 1.5.2000). Torej je pooblastilo tožeče

stranke odvetniku F. M. pravno veljavno. Iz podatkov sodnega registra

Okrožnega sodišča v Ljubljani je nadalje razvidno, da je bil G. M.

zakoniti zastopnik tožeče stranke od 15.4.2003 dalje, čeprav je bilo

pooblastilo vpisano v sodni register šele kasneje (6.8.2004). Torej

je bil G. M., kot je sam navedel, v času glavnih obravnav dne

9.1.2004 in 2.3.2004 že zakoniti zastopnik tožeče stranke. Dodati je

še, da tudi v primeru, če G. M. ne bi bil zakoniti zastopnik tožeče

stranke, to ne bi vplivalo na pravilnost zastopanja tožeče stranke,

ker je slednjo zastopal kvalificirani pooblaščenec na podlagi

veljavnega pooblastilnega razmerja.

Pravno zmotno je pritožbeno stališče, da predloženi dokazi

nadomeščajo manjkajočo trditveno podlago nasprotne tožbe in

pobotnega ugovora. Predmet dokazovanja so (razen izjem po

214. členu ZPP) le dejstva, na katerih temeljijo zahtevki in

ugovori strank. Vsaka stranka za svoje zahtevke in ugovore

nosi trditveno in dokazno breme (razpravno načelo - 7. člen

ZPP in 212. člen ZPP). To pomeni, da mora navesti dejstva,

iz katerih izvirajo njeni zahtevki in ugovori (onus

proferendi) in navesti dokaze, na podlagi katerih je ta

dejstva mogoče ugotoviti (onus probandi). V obravnavanem

primeru toženka ni zadostila prvemu bremenu, ker ni navedla

dejanskega stanja, ki ustreza zahtevani pravni posledici -

znižanju kupnine za znesek 1.784.723,37 SIT. Toženka v

nobeni izmed svojih pisnih vlog (glej red.št. 6, 19a in 25

spisa) niti na narokih za glavno obravnavo dne 9.1.2004 in

2.3.2004 (red. št. 27 in 30 spisa) ni navedla, katera dela

naj bi bila neizvršena in katera nekvalitetno izvršena,

katere napake je že sama odpravila in kolikšna naj bi bila

zaradi navedenih napak manjvrednost prodane nepremičnine.

Zahtevano pravno posledico je opirala na predložene

(izvedensko mnenje B. P. in L. B.) in predlagane dokaze (izvedenec

gradbene stroke L. B.), ne da bi zatrjevala dejstva, ki naj bi jih ti

dokazi potrjevali. Trditvena podlaga je okvir spora, brez katerega

nasprotna stranka nima možnosti kvalitetne obrambe, sodišče pa nima

podlage za izpeljavo dokaznega postopka, ker ni znan predmet

dokazovanja. Če stranka ne ponudi ustrezne trditvene podlage, je

kakršnokoli izvajanje dokazov odveč. Zato v obravnavanem primeru

sodišče prve stopnje zaradi neizvedbe predlaganih dokazov (izvedenca

gradbene stroke) ni storilo bistvene kršitve določb pravdnega

postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. V tem delu

odločitve bi sicer moralo sodišče prve stopnje na pomanjkljivost

trditvene podlage toženo stanko opozoriti v smislu 285. čl. ZPP.

Pravilo, da sodišče ne sme upoštevati dejstva, ki ga nobena izmed

strank ni zatrjevala, je namreč omiljeno s tako imenovanim

materialnim procesnim vodstvom (285. člena ZPP). To pravilo sodišču

nalaga (med drugim tudi) dolžnost, da s postavljanjem vprašanj ali na

drug primeren način poskrbi, da se med glavno obravnavo navedejo vsa

odločilna dejstva in dopolnijo nepopolne navedbe strank o pomembnih

dejstvih. Vendar pa kršitev tega načela pomeni le relativno kršitev

pravil pravdnega postopka, na katero pa višje sodišče ne pazi po

uradni dolžnosti, pritožnica pa v tem delu pritožbe nanjo ne opozarja

(2. odst. 350. č. ZPP v zv. s 1. odst. 339. čl. ZPP).

Nepravilno materialno procesno vodstvo v tem delu spora tudi

ni preraslo v očitano bistveno kršitev določb pravdnega

postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena, ki jo

stori sodišče, če stranki odvzame možnost obravnavanja.

Toženka je namreč to možnost imela, vendar je ni

izkoristila, na nepravilno uporabo določil 285. čl. ZPP pa

ni opozorila v pritožbenem postopku. Pritožba je v tem delu

neutemeljena.

Po določbi 41. člena ZVPot je podjetje (tretji odstavek 1.

člena ZVPot) dolžno potrošniku (drugi odstavek 1. člena

ZVPot) ob dobavi blaga ali izvedbi storitve obračunati in

plačati obresti po obrestni meri, po kakršni se obrestujejo

hranilne vloge, vezane nad tri mesece, če je molče ali

izrecno pogojevalo nakup blaga ali opravljanje storitev z

delnim ali celotnim predplačilom, blago pa dobavilo oziroma

izvedlo storitev po prejemu predplačila. Gre za kogentno

določbo, namenjeno varstvu potrošnikov, ki je z dogovorom

(prim. 3. člen pogodbe) ni mogoče izključiti. Toženka je

zatrjevala, da ji tožnik dolguje obresti od datumov

posameznih plačil oziroma predplačil do dne 18.12.1998 v

znesku 1.085.812,90 SIT. Datumov predplačil sicer ni

navedla, vendar je sodišče sprejelo obračuna, ki sta ju

predložili pravdni stranki (priloga A4 in B7) in še posebej

navedlo, da je upoštevalo tisti obračun, kjer je upoštevano

tudi toženkino plačilo dne 7.9.1998. V postopku sploh ni

bilo sporno, da je toženka kupnino plačevala tako, kot to

izhaja iz predloženih obračunov. Po oceni pritožbenega

sodišča je sodišče prve stopnje razpolagalo z vsemi

potrebnimi podatki, da bi samo opravilo obračun obresti,

oziroma preverilo, ali zahtevani znesek glede na datume

plačil, razvidne iz obračunov, ustreza znesku, do katerega

bi bila toženka upravičena na podlagi določbe 41. člena

ZVPot. Na višino obrestne mere napotuje sam 41. člen ZVPot.

Izračun obresti pa je stvar pravilne uporabe materialnega

prava. Stališče, da bi morala toženka dokazati, da je tožnik

nakup pogojeval s predlačili kupnine, je materialnopravno

zmotno. Zadostuje namreč, da je toženka navedla, da je

morala kupnino plačati vnaprej in v dokaz te trditve

predložila kupoprodajno pogodbo, iz katere je razvidno, da

je navedene zneske res morala plačati pred dobavo blaga. Da

predplačilo ni bilo pogojevano, kot to izhaja iz pogodbe

same, bi moral zatrjevati in dokazati tožnik. Tožnik pa je

le ugovarjal, da je bila v zameno za predplačila kupnine

dogovorjena fiksna cena, kar glede na ustaljeno enotno sodno

prakso (ki se je razvila na podlagi vsebinsko enake določbe

26. Zakona o blagovnem prometu, Ur. l. SRS št. 21/77 in

29/86) ni relevantno. V tem delu je sodišče prve stopnje

zmotno uporabilo pravila o dokaznem bremenu, zaradi česar je

ostalo dejansko stanje glede te toženkine terjatve nepopolno

ugotovljeno. V odgovor pritožbenim navedbam je treba še

pojasniti, da dokaznega predloga, ki glasi "po potrebi

izvedenec" ni mogoče upoštevati tako, kot razlaga

pritožnica, da je predlagala izvedbo dokaza z izvedencem

finančne stroke. Dokaz se bodisi predlaga ali pa ne, poleg

tega mora biti dokazni predlog substanciran. V obravnavanem

primeru toženka nobenemu od obeh kriterijev ni zadostila.

V drugem odstavku 4. člena pogodbe sta se pravdni stranki

dogovorili, da za neizvršena dela po 15.6.1998 plača

prodajalec (tožnik) pogodbene penale po gradbenih uzancah

(Posebne gradbene uzance, Ur. l. SFRJ, št. 18/77). 52.

uzanca določa višino pogodbene kazni, ki znaša 1 promil

skupne dogovorjene cene del za vsak dan zamude, če se dela

ne dovršijo v predvidenem roku, z omejitvijo, da tako

določena pogodbena kazen ne sme presegati 5% skupne cene

del. 53. uzanca pa določa, da se v skupno pogodbeno ceno del

ne všteva vrednost prej dovršenega in izročenega dela

objekta, ki pomeni ekonomsko-tehnično celoto in se kot

takšen lahko samostojno uporablja. Za vrednost takega dela

se pogodbena kazen obračunava posebej, če so za to

izpolnjeni pogoji. V obravnavanem primeru je sodišče prve

stopnje ugotovilo, da vsa dela niso bila izvršena do

15.6.1998, da pa je bil izročen takšen del objekta, ki

predstavlja ekonomsko tehnično celoto. Pritožbeno sodišče

načeloma s to ugotovitvijo prvostopenjskega sodišča soglaša,

vendar ugotavlja, da je tudi na tem mestu sodišče zmotno

uporabilo pravila o dokaznem bremenu. Toženka je namreč

zatrjevala, da niti ob vložitvi tožbe niso bila izvršena vsa

dela, da objekta sploh še ni prevzela (ali pa ga je najprej

18.12.1998), zaradi česar je zahtevala maksimalno pogodbeno

kazen. Dokazno breme, da toženka ni upravičena do maksimalne

pogodbene kazni, ampak do nižje, ker so do tedaj že bila

izvršena vsa ali le nekatera dela in katera dela, je prešlo

na tožnika. Ker je sodišče prve stopnje izhajalo iz

predpostavke, da bi moral toženec dokazati, katere dela niso

bila izvršena, je zaradi zmotne uporabe pravil o materialnem

dokaznem bremenu dejansko stanje nepopolno ugotovilo. Ker

toženke ni pozvalo, naj opredeli neizvršena dela in njihovo

vrednost, pa ni zagrešilo bistvene kršitve določb pravdnega

postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ampak

kot pravilno opozarja pritožba, je kršilo le načelo

materialnega procesnega vodstva (285. čl. ZPP), kar ima za

posledico razveljavitev izpodbijanega dela odločbe.

Ugovor pobotanja je eden izmed ugovorov ugasle pravice. Z

njim toženec priznava, da tožnikova terjatev sicer obstoji,

vendar trdi, da se je deloma ali v celoti srečala s

toženčevo istovrstno terjatvijo proti tožniku in da je

zaradi tega prenehala. To načeloma velja vedno, razen če

toženec nasprotuje tudi tožnikovi terjatvi, če torej

uveljavlja tudi druge materialne ugovore. V obravnavanem

primeru toženka ni izrecno navedla, da terjatev v znesku

3.331.123,84 SIT ugovarja v pobot podrejeno, vendar je iz

vsebine odgovora na tožbo (vloženega z isto vlogo kot

nasprotna tožba) razvidno, da vtoževane terjatve

4.478.333,87 SIT ni priznala, ampak nasprotno zatrjevala, da

preostanka kupnine ni dolžna plačati, ker je tožnik še vedno

v zamudi z izpolnitvijo svoje obveznosti. Stališče sodišča

prve stopnje, da je iz razloga, ker je postavila pobotni

ugovor, priznala obstoj tožnikove terjatve, je torej v

nasprotju s toženkinimi procesnimi dejanji. Ker je sodišče

prve stopnje izhajalo iz predpostavke, da je toženka

priznala tožnikovo terjatev, ni ugotavljalo zapadlosti

tožnikove terjatve (kar je tudi izrecno zapisalo), čeprav je

to dejstvo pravno odločilno. S tem je storilo bistveno

kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega

odstvaka 339. člena ZPP.

Toženka se je v odgovoru na tožbo in nasprotni tožbi najprej

sklicevala na predpravdno pobotanje, nato pa uveljavljala

tudi procesno pobotanje. Pri prvi obliki pobota je pobotna

izjava dana že pred pravdo, pri drugi obliki pobota pa šele

v procesu. V postopku uveljavljano procesno pobotanje se za

razliko od predpravdnega pobotanja opravi šele, ko ga izreče

sodišče. Od tedaj dalje, ko je pobotanje izrečeno, pa

pridejo v poštev pravila ZOR o pobotu (členi od 336 do 346).

V obeh primerih pobot učinkuje za nazaj od trenutka, ko sta

si terjatvi stopili nasproti. Kdaj sta si terjatvi stopili

nasproti, če sta si, bo treba ugotoviti v ponovnem sojenju,

predvsem pa dopolniti manjkajoče razloge o tožnikovi

terjatvi.

Razlogi sodišča prve stopnje v zvezi z zavrnitvijo

nasprotnega tožbenega zahtevka na ugotovitev lastninske

pravice na parceli št. 230/35 k.o. Karlovško predmestje so

pravilni, ker toženka v tej pravdi ni zatrjevala originarne,

pač pa pravnoposlovno pridobitev lastninske pravice. Medtem

ko pritožbeno sodišče odločitve o drugih nedenarnih

zahtevkih, uveljavljanih z nasprotno tožbo, kljub pravilnemu

materialnopravnemu izhodišču ni moglo preizkusiti, ker je

odločitev o teh zahtevkih odvisna od odločitve o pobotnem

ugovoru in o nasprotnem denarnem tožbenem zahtveku. V zvezi

s slednijima pa je, razen glede neobstoja toženkine terjatve

v znesku 1.784.723,37 SIT, zaradi zmotne uporabe

materialnega prava dejansko stanje ostalo nepopolno

ugotovljeno. Ker so pomanjkljivi tudi razlogi o odločilnih

dejstvih glede obstoja tožnikove terjatve, je pritožbeno

sodišče pritožbi delno ugodilo in na podlagi določbe 355.

člena in prvega odstavka 354. člena ZPP sodbo sodišča prve

stopnje razveljavilo v celoti 1., 3. in 6. točki izreka,

deloma pa v 2. in 5. točki izreka, ter zadevo v tem obsegu

vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Zavrnilo pa je

pritožbo zoper 2. točko izreka v delu, ki se nanaša na

ugotovitev neobstoja v pobot ugovarjane terjatve v znesku

1.784.723,37 SIT in zoper 5. točko izreka v delu, ki se

nanaša na ugotovitev obstoja toženkine lastninske pravice,

ter v tem delu potrdilo izpodbijani del sodbe sodišča prve

stopnje (353. člen ZPP). V tem delu so namreč pritožbeni

očitki neutemeljeni in ni po uradni dolžnosti upoštevanih

kršitev (drugi odstavek 350. člena ZPP). V ponovljenem

postopku naj sodišče prve stopnje upošteva vse obrazloženo v

zvezi s posameznimi deli zahtevkov pravdnih strank.

Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na

določbi četrtega odstavka 165. člena ZPP.