Appeal partially allowed; parental liability for child's bite denied; fear damages increased; procedural error requires retrial.

1. Pritožbi se delno ugodi in se sodba glede odškodnine iz naslova

nepremoženjske škode za fizične bolečine spremeni tako, da znaša

odškodnina iz tega naslova 200.000,00 SIT z zakonitimi zamudnimi

obrestmi od 1.1.2002 do 17.6.2004 v višini predpisane obrestne

mere zamudnih obresti, zmanjšane za TOM, od 18.6.2004 dalje do

plačila pa po predpisani obrestni meri zakonitizh zamudnih

obresti, vse v roku 15 dni, da ne bo izvršbe.

V preostalem delu se pritožba glede zahtevka za telesne bolečine

zavrne kot neutemeljena in se v nespremenjenem delu (zavrnilni

del sodbe glede odškodnine za telesne bolečine) potrdi sodba

sodišča prve stopnje.

2. V preostalem delu se pritožbi ugodi in se sodba sodišča prve

stopnje v preostalem zavrnilnem delu in glede pravdnih stroškov

razveljavi in vrne sodišču prve stopnje v ponovno sojenje.

3. Pritožbeni stroški so nadaljnji pravdni stroški.

[JEDRO]

Odgovornost staršev za nenadzorvanje otroka, ki je v duševnem razvoju

na starosti 5 let, ni mogoče naprtiti otroku. Pri presoji zahtevka iz

naslova strahu, ni mogoče zatrjevane deljene vzročnosti po teoriji

adekvatne vzročnosti upoštevati kot odgovornost otroka, ampak kot

ugovor deljene vzročne zveze.

[OBRAZLOŽITEV]

Sodišče prve stopnje je delno ugodilo tožbenemu zahtevku tožeče

stranke in toženi stranki naložilo plačilo odškodnine 171.250,00 SIT

s pripadki. Višji tožbeni zahtevek je zavrnilo.

Proti zavrnilnemu delu sodbe vlaga pritožbo tožeča stranka

iz vseh pritožbenih razlogov. Sodišče je verjelo toženi

stranki, da je imela psa na povodcu, kar naj bi bilo

potrjeno z izjavo priče M.R.. Ta je v resnici povedala, da je pes

imel povodec, vendar priča ne pomni, da bi povodec držala toženka.

Sodišče zanemari izjavo priče V.M., da sta po škodnem dogodku na

kraju bila le pes tožene stranke in tožnik, mama in toženka pa nista

bili zraven. Sodišče zanemari izjavo priče B.K. v delu, ki je

neugoden za tožečo stranko, ta pa je potrdila, da se je vse odvijalo

pred njeno stolnico, dva do tri metre stran in da se spominja, da pes

ni bil na vrvici. Protispisna je ugotovitev, da je tožnik pritekel k

psu, zaradi česar se je pes ustrašil in reagiral z ugrizom. Priče so

povedale, da tožnik ni pritekel k psu, da ga ni izzival ali dražil,

ampak se je sklonil z namenom, da ga poboža. Niso podani pogoji za

izključitev odgovornosti tožene stranke po 192. členu ZOR. Podana je

tudi bistvena kršitev določb ZPP iz 14. točke 2. odstavka 339. člena,

saj so razlogi sodbe nejasni in v nasprotju z izvedenimi dokazi. Ni

soodgovornosti staršev za nastalo škodo. Ne glede na slabšo razvitost

8 let starega otroka je treba povedati, da nikoli ni imel vedenjskih

problemov ali izpadov. Hodi samostojno v šolo, hodi v trgovino, kot

vsi ostali 8 let stari otroci. Zato je nerazumljivo, zakaj je sodišče

upoštevalo 25% soodgovornost staršev. Ni jasno, zakaj sodišče šteje

tožniku v škodo, da je doživel hujši strah kot bi ga sicer doživeli

otroci njegove starosti. Individualizacija škode po 200. členu ZOR

pomeni, da se ne sme zniževati odškodnina zaradi lastnosti samega

oškodovanca, kakor tudi ne zviševati odškodnine na povprečno

odškodnino. Tožnik je doživel strah kot vsi povprečni 8 let stari

otroci. Tudi odškodnina za telesne bolečine ni dosojena v skladu z

dejanskim stanjem, kakor tudi ne z ravnijo odškodnin za tako škodo v

podobnih primerih. Tožnik ima še vedno bolečine v mečici levega

ušesa, če se samo prime za uho. Sodišče je neutemeljeno zavrnilo

zahtevek za plačilo odškodnine iz naslova duševnih bolečin zaradi

zmanjšanja življenjskih aktivnosti. V obrazložitvi sodbe sodišče tako

navaja, da so navedbe o zamnjšanih življenjskih aktivnostih in

duševnih bolečinah podane šele s pripravljalno vlogo z dne 6.4.2002

(v resnici gre za vlogo z dne 5.4.2004) in da so zato prepozne. V

resnici je tožeča stranka spremenila tožbo in tožena stranka se je

spustila v obravnavanje. Že v tožbi je tožeča stranka navajala, da se

je tožnik zbujal v strahu, da ga tlačijo nočne more in da brez

spremstva staršev ne upa na ulico in na igrišče. To je zatrjeval v

pripravljalni vlogi z dne 5.4.2004 in postavil zahtevek, ki je

usklajen s podanim izvedeniškim mnenjem. Sodišče bi moralo

obravnavati tožbeni zahtevek in glede na podano izvedeniško mnenje

zahtevku ugoditi. Napačno so odmerjeni pravdni stroški, saj je tožeča

stranka očitno uspela po temelju, tožena stranka pa je ves čas

odklanjala plačilo odškodnine.

Na vročeno pritožbo tožena stranka ni odgovorila.

Pritožba je delno utemeljena.

Pritožbi ni mogoče pritrditi v delu, ko napada ugotovljeno

dejansko stanje o samem dogodku. Pritožbi je mogoče

pritrditi, da je sodišče prve stopnje glede dogodka in

odgovornosti obeh strank napačno uporabilo materialno pravo.

Sodišče prve stopnje je glede poteka dogodka ugotovilo, da

je tožnika 25.5.1996 ob 12.35 uri pred trgovino ugriznil

toženkin pes, ki ga je pred ugrizom toženka imela na

povodcu. Na podlagi izpovedb strank in prič je sodišče

ugotovilo, da je tožnik prišel od zadaj, pri tem ga je

toženka videla, vendar je menila, da bo šel naprej

(izpovedba tožene stranke). Tožnik pa je stegnil roko k psu,

ker ga je želel pobožati, pes pa se je ustrašil in ga je

ugriznil. Pri tem se je pes iztrgal iz povodca, zato so

nekatere priče, ki so zasledile dogodek po ugrizu, videle

psa s povodcem, ki ga toženka ni držala in tožnika. Zato ni

mogoče pritrditi pritožbi, da je sodišče prve stopnje zmotno

ocenilo izpovedbe prič M.R. in B.K.. Pri tem pritožba nima prav, da

sodišče ni ocenilo izpovedbe priče V.M. (sodba na list. št. 72).

Glede samega dogodka pa priča V.M. ni izpovedal drugače kot ostale

priče oziroma kot je ugotovilo sodišče prve stopnje. Zato se

pritožbeno sodišče strinja z ugotovitvijo sodišča prve stopnje, da je

toženka sicer imela psa na vrvici, brez nagobčnika, da pa se je pes

iztrgal toženki in ko je tožnik stegnil roko, tožnika ugriznil v uho.

Zato je sklep sodišča prve stopnje pravilen, da toženka ni imela psa

pod ustreznim nadzorom, saj je bila pred trgovino, kjer je dosti

ljudi in se ne bi smelo dogoditi, da se ji pes izmakne izpod nadzora

in ugrizne otroka (pravno pravilo 1320. paragrafa Občega

državljanskega zakonika, ki ga je sodna praksa uporabljala vse do

uveljavitve Obligacijskega zakonika). Treba je poudariti, da je

sodišče prve stopnje ugotovilo na podlagi toženkine izpovedbe, da je

videla tožnika prihajati. Vendar sodišče prve stopnje zmotno šteje

tožniku v dolžnost, da bi moral vprašati lastnika psa, ali ga lahko

poboža. Ker je šlo za 8 let starega otroka, bi toženka morala otroka

takoj opozoriti, da ne sme iztegovati roke proti psu ali pa zategniti

povodec tako, da ne more ugrizniti otroka.

Pri tem je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je tožnik bil

v trenutku škodnega dogodka sicer star 8 let, da pa je

zaradi blage duševne manjrazvitosti (izvedeniško mnenje in

izpovedbe matere) na stopnji razsodnosti v pomenu

odgovornosti za svoja dejanja na nivoju 5 let starega

otroka. To pomeni, da v tem primeru ni mogoče pripisati

tožniku odgovornosti za deliktna ravnanja v pomenu 2.

odstavka 160. člena ZOR, ampak gre v tem primeru za popolno

izključitev otrokove odgovornosti po 1. odstavku 160. člena

ZOR. Otrok je sicer normalen, hodi v prilagojeno šolo,

vendar po ugotovitvah sodišča prve stopnje rahlo zaostaja v

razvoju. Zato ga ni mogoče uvrstiti v primere iz 164. člena

ZOR. V primeru, ko sodišče ugotovi, da otrok še ni deliktno

sposoben, ne more iti tudi za soodgovornost otroka. Ni

pravilno, kot je naredilo sodišče prve stopnje, da je

domnevno sokrivdo staršev do 25% prisodilo otroku. Vsak

odgovorja odškodninsko (enako velja za soprispevek k

nastanku škode) samostojno. Starši ne odgovarjajo "tako kot

otrok", ampak samostojno za dolžno skrbnost, nadzor in

vzgojo ali pa objektivno po 1. odstavku 165. člena ZOR.

Enako ne odgovarja otrok za starše ali namesto njih. Vendar

ni mogoče v pravdi, kjer ni staršev, naprtiti odgovornosti

staršov otroku, ki je samostojna oseba in ima samostojno

procesno sposobnost (pa čeprav ga zastopa zakoniti

zastopnik). Tako stališče je bilo zavzeto tudi v teoriji

(primerjaj komentar N. Plavšak, Obligacijski zakonik s

komentarjem, GV, Ljubljana 2003, str. 736-738). Enako

stališče ima v istem komentarju tudi Jadek Pensa, D., str.

326. Res je, da je v sodni praksi osamljen primer, ki je v

podobnem primeru dvoletnemu otroku naložil sokrivdo matere,

ki ga ni nadzorovala (primerjaj razloge sodbe Vrhovnega

sodišča RS, opr. št. II Ips 139/2002). Vendar se s tem

stališčem ob podanimi materialnopravnimi in teoretičnimi

razlogi ni mogoče strinjati.

Ker je sodba glede soodgovornosti tožnika materialnopravno

zmotna, je pritožbeno sodišče na podlagi 4. točke 358. člena

ZPP sodbo v tem delu spremenilo tako, da 25% prisojene

soodgovornosti staršev ni upoštevalo pri zatrjevani sokrivdi

otroka. Če bi tudi starši bili soodgovorni, bi toženka po 1.

odst. 206. člena ZOR odgovarjala v celoti in nato lahko

delež staršev regresirala od njih.

Nadalje je pritožbeno sodišče presojalo sodbo glede

ugotovljenih posledic oziroma škode. Sodišče prve stopnje je

tožniku za nastalo škodo iz naslova fizičnih bolečin

prisodilo odškodnino 55.000,00 SIT (ob sokrivdi 41.250,00

SIT). Pritožba graja sodbo v tem delu in meni, da sodišče

prve stopnje ni zadosti upoštevalo tožnikovih bolečin in

prisojenih odškodnin v podobnih primerih. Tožnik je zahteval

iz tega naslova 300.000,00 SIT odškodnine. Pritožbeno

sodišče je presojalo ugotovljeno škodo tožnika (izpovedba

tožnika in izvedeniško mnenje) in na podlagi 200. člena ZOR

ugotovilo, da je primerna odškodnina 200.000,00 SIT.

Prisojena odškodnina ne bi pomenila za tožnika zadoščenje

oziroma izniči pomen odškodnine, ki jo podaja 200. člen ZOR.

Tožniku je bilo treba rano zašiti, nato je trpel dva dni

lažje bolečine, sedaj pa ima občasne bolečine v predelu

mečice ali če se zanjo prime. Ker bo imel tožnik občasne

lažje bolečine še v bodoče (v primeru, da se prime za uho)

je ob uporabi 203. člena ZOR in 200. člena ZOR bilo treba

odškodnino iz tega naslova ustrezno zvišati.

Pač pa ima pritožba prav, ko trdi, da je sodišče prve

stopnje neutemeljeno zavrnilo zahtevek oziroma odklonilo

obravnavanje škode iz naslova zmanjšanja življenjskih

aktivnosti, ker naj bi tožnik po prvem naroku prvič zahteval

izplačilo škode zaradi duševnih bolečin zaradi zmanjšanja

življenjskih aktivnosti v znesku 300.000,00 SIT. Pritožba

utemeljeno opozarja, da je po podanem izvedeniškem mnenju

tožnik prvič postavil ta zahtevek v pripravljalni vlogi z

dne 5.4.2004 (list. št. 56) in ker gre za novi zahtevek s

tem spremenil tožbo. V pravdo se je glede spremenjene tožbe

tožena stranka spustila, zato gre za dovoljeno spremembo v

tožbi po 184. členu ZPP. Sodišče prve stopnje zmotno meni,

da gre za prepovedane novote v dejanskem stanju po 286.

členu ZPP. Zato je bilo v tem delu treba sodbo razveljaviti

in zadevo vrniti sodišču prve stopnje v ponovno sojenje (1.

odstavek 339. člena ZPP v zvezi s 184. členom ZPP in 354.

členom ZPP.

Pritožba ima tudi prav, ko napada odločitev sodišča glede

odškodnine za prestani strah. Sodišče prve stopnje upošteva

tožniku v škodo nadaljnjih 25% soodgovornosti, ker je zaradi

njegovih lastnosti po stališču sodišča prve stopnje utrpel

večji strah kot je to za 8 let starega otroka običajno. Če

je sodišče prve stopnje menilo, da gre za lastnosti, ki jih

je treba upoštevati in jih toženec ni dolžan nositi, ker gre

za neobičajne in nepredvidljive lastnosti tožnika, bi

kvečjemu lahko šlo za deljeno vzročno zvezo po teoriji

adekvatne vzročnosti, kar je res mogoče upoštevati pri

posamezni vrsti škode. Vzročna zveza je samostojni element,

ki mora biti izpolnjen pri nastanku odškodninske obveznosti.

Ne gre torej za problem odgovornosti, ampak za drugi element

odškodninske obveznosti, ki naj ga sodišče prve stopnje oceni, saj

gre za dejansko stanje zakonskega dejanskega stanu pri določanju

odškodnine. Zato je bilo treba odškodnino zaradi neugotovljenega

dejanskega stanja ob zmotnem materialnopravnem izhodišču razveljaviti

nad že prisojeno odškodnino 130.000,00 SIT in zadevo vrniti sodišču

prve stopnje v ponovno sojenje. Pri tem pritožba tudi utemeljeno

opozarja, da sodišče prve stopnje ni upoštevalo ugotovitev izvedenca

in zato ni naredilo ocene, kaj od tožnikove škode je mogoče uvrstiti

pod strah, kaj pa pod funkcionalne posledice.

V nadaljevanju postopka naj sodišče prve stopnje ugotovi,

ali je res podana deljena vzročna zveza glede odškodnine za

strah in pri tem naj upošteva, da tožniku ni mogoče naložiti

soodgovornosti staršev. Ugotovi naj tudi, ali je utemeljen

zahtevek iz naslova duševnih bolečin zaradi zmanjšanja

življenjskih aktivnosti in pri tem naj upošteva, da gre za

samostojne pravne naslove, ki jih ni mogoče zamenjevati, da

ne bi prišlo do neutemeljenega "zidanja" odškodnine.

Izrek o stroških pritožbenega postopka temelji na določbi

166. člena ZPP.