Appeal allowed; assignment for collection does not transfer mortgage unless maximum mortgage exists.

Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in zadeva vrne

sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno

odločbo.

[JEDRO]

Prenos s hipoteko zavarovane terjatve zaradi akcesorne narave

hipoteke pomeni tudi prenos hipoteke. Vendar prenosa hipoteke ni, če

je terjatev prenešena le v izterjavo, saj terjatev kljub prenosu

ostane še naprej del premoženja odstopnika terjatve vse dokler tisti,

ki mu je bila terjatev odstopljena v izterjavo, terjatve ne izterja.

Prenos hipoteke je izključen tudi v primeru, če je temeljno razmerje

zavarovano s t.i. maksimalno hipoteko.

[OBRAZLOŽITEV]

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo razsodilo, da je tožnica

od toženca kot hipotekarnega dolžnika upravičena zahtevati poplačilo

svoje, z zastavno pravico zavarovane terjatve do dolžnika G. d.o.o.,

v višini 12.105.345,70 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od

24.11.1998 dalje do plačila ter 750.384,00 SIT pravdnih stroškov, iz

zastavljenih nepremičnin toženca, parc. št. 432/1, vpisane v vl. št.

18 k.o. S., in je toženec dolžan dopustiti poplačilo te terjatve z

izvršbo na zastavljene nepremičnine do najvišjega zneska 102.258,37

EUR v tolarski protivrednosti. Odločilo je še, da je toženec dolžan

tožnici povrniti pravdne stroške v višini 894.186,00 SIT z zakonskimi

zamudnimi obrestmi od izdaje sodbe sodišča prve stopnje dalje.

Zoper sodbo sodišča prve stopnje se iz vseh pritožbenih razlogov

pritožuje toženec. Predlaga razveljavitev izpodbijane sodbe in

vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje, podredno pa

spremembo izpodbijane sodbe tako, da se tožbeni zahtevek tožnice

zavrne. Navaja, da je sodišče prve stopnje napačno zavrnilo njegov

ugovor aktivne legitimacije kot neutemeljen. Tožničina stvarna

legitimacija je prenehala, ker je svojo terjatev odstopila (v

izterjavo) podjetju A. s.p. To izhaja iz določb 436. do 445. člena

Zakona o obligacijskih razmerjih in 66. člena Zakona o temeljnjih

lastninskopravnih razmerjih. Iz akcesorne narave hipoteke glede na

terjatev izhaja, da ne prenese cepitve na aktivni strani. Ker se s

pogodbo o odstopu terjatve ne da doseči zemljiškoknjižnega vpisa, je

treba šteti, da je bila glavna terjatev prenesena brez zavarovanja,

še posebej zato, ker sta cedent in cesionar toženca obvestila o

odstopu. Tožnica po prenosu terjatve ostaja vpisana kot

zemljiškoknjižna upnica. Zato bi moralo sodišče prve stopnje njen

tožbeni zahtevek zavrniti.

V skladu z določbo 1. odst. 344. člena Zakona o pravdnem postopku

(ZPP; Uradni list RS, št. 40/2004 - 2. uradno prečiščeno besedilo) je

bila pritožba vročena tožnici, ki pa nanjo ni odgovorila.

Pritožba je utemeljena.

Tožnica zoper toženca vlaga hipotekarno tožbo, s katero uveljavlja

svojo pravico do poplačila terjatve iz toženčevih zastavljenih

nepremičnin. Toženec je zgolj tožničin realni in ne tudi osebni

dolžnik, saj je svoje nepremičnine leta 1997 zastavil za obveznost

nekoga drugega, to je njegovega podjetja G. d.o.o.. Izdaji sodbe, na

podlagi katere bi tožnica lahko realizirala hipoteko, se toženec

upira s trditvami, da je tožnica s hipoteko zavarovano terjatev

odstopila nekomu tretjemu (podjetju A. s.p.) in zato ne more biti več

njegova hipotekarna upnica. Pri tem se sklicuje na določbe 436. do

445. člena Zakona o obligacijskih razmerjih (ZOR; Uradni list SFRJ,

št. 29/78 do Uradni list RS, št. 88/99), ki ga je potrebno uporabiti

na podlagi prehodne določbe 1060. člena Obligacijskega zakonika

(Uradni list RS, št. 83/2001), in določbo 66. člena Zakona o

temeljnjih lastninskopravnih razmerjih (ZTLR; Uradni list SFRJ, št.

6/1980 do Uradni list RS, št. 50/2002), ki ga je potrebno uporabiti

na podlagi prehodnih določb 266. in 268. člena Stvarnopravnega

zakonika (SPZ; Uradni list RS, št. 87/2002). Predvsem poudarja, da s

prenosom zavarovane terjatve samodejno nastopijo učinki akcesornega

razmerja med zavarovano terjatvijo in hipoteko.

Razlogi o zavrnitvi toženčevega ugovora aktivne legitimacije so v

izpodbijani sodbi pomanjkljivi, kar predstavlja procesno kršitev iz

14. točke 2. odst. 339. člena ZPP. Iz tega razloga je pritožbeno

sodišče ugodilo pritožbi toženca, izpodbijano sodbo razveljavilo ter

zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (1. odst. 354.

člena ZPP). Za presojo v obravnavani zadevi sta namreč odločilnega

pomena odgovora na dve vprašanji, s katerima se sodišče prve stopnje

ni ukvarjalo. Prvič, ali je tožnica zavarovano terjatev prenesla na

tretjo osebo ali zgolj v izterjavo tretji osebi, in drugič, s kakšno

hipoteko je bila terjatev zavarovana.

Ad1) Odstop terjatve zgolj v izterjavo tretji osebi (t.i. inkaso

cesija) bi pomenil, da tožničina terjatev še vedno obstoji oziroma je

še vedno del njenega premoženja, saj oseba, kateri je bila zavarovana

terjatev odstopljena v izterjavo, terjatve do sedaj nedvomno ni

izterjala. To analogno izhaja iz določbe 2. odst. 444. člena ZOR, ki

sicer izrecno ureja zgolj situacijo, ko je odstopnik terjatve hkrati

prevzemnikov tožnik, na splošno pa je za to vrsto odstopa terjatve

značilno, da terjatev (odstopniku) ugasne šele takrat, ko jo

prevzemnik izterja.

Ad2) Na drugi strani bi klasična cesija terjatve pomenila tudi prenos

hipoteke. Hipoteka je namreč akcesorne narave, kar pomeni, da je z

zavarovano terjatvijo nedeljivo povezana. Nastane zaradi zavarovanja

plačila določene terjatve in obstoj terjatve je pogoj za obstoj

hipoteke. Terjatev je mogoče (klasično) prenesti brez hipoteke le, če

se hipotekarni upnik hipoteki odpove, saj hipoteka v tem primeru

ugasne. Sicer pa hipoteka ne prenese cepitve na aktivni strani, kar

pomeni, da morata biti upnik zavarovane terjatve in hipotekarni upnik

vedno ista oseba. Stranska terjatev se ravna po glavni in upnik

glavne terjatve postane cesionar. Vendar zaradi okoliščin,

zatrjevanih v tožbi, na tem mestu ne gre prezreti, da obstajajo

posebne izjeme pri prenosljivosti hipoteke, ki so v nasprotju s

splošnim načelom akcesornosti. Ena izmed takih izjem je povezana s

t.i. maksimalno hipoteko, za katero gre očitno tudi v obravnavani

zadevi. Ta v slovenskem pravu do uveljavitve SPZ ni bila

pozitivnopravno urejena, so se je pa v praksi vseeno posluževali in

pri tem zgledovali po pravnih pravilih Zakona o zemljiških knjigah

Kraljevine Jugoslavije. Na podlagi pravnega pravila 2. odst. 14.

paragrafa tega zakona je bilo mogoče za določena temeljna razmerja

vknjižiti zastavno pravico do določene, številčno navedene največje

vsote. Vse terjatve, ki so nastale iz t.i. zavarovanega temeljnega

razmerja, so bile brez vknjižbe zavarovane z zastavno pravico do

najvišjega zneska. Taka zastavna pravica oziroma hipoteka je varovala

temeljno razmerje, iz katerega lahko nastanejo tudi bodoče in pogojne

terjatve. Če bi se s cesijo prenašale posamezne terjatve, ki izhajajo

iz temeljnega razmerja in bi jim sledil tudi ustrezni delež hipoteke,

bi v določenem trenutku zmanjkalo hipotekarnega jamstva za nove

terjatve iz temeljnega razmerja. Zato maksimalna hipoteka v teoriji

ne sledi glavni terjatvi. Prehod te hipoteke na novega upnika je

mogoč le z odstopom pogodbe, iz katere izvira temeljno razmerje.

Maksimalno hipoteko bi bilo potrebno obravnavati kot klasično

hipoteko le v primeru, da je z njo zavarovana ena sama terjatev in ne

pravno razmerje.

Glede na okoliščine konkretnega primera bi se torej sodišče prve

stopnje v zvezi z toženčevim ugovorom aktivne legitimacije moralo

ukvarjati najprej z vprašanjem vrste odstopa zavarovane terjatve iz

pogodbe o odstopu terjatve, sklenjene med tožnico in podjetjem

Atrium, s.p. dne 22.2.1999. Če bi ugotovilo, da je bila zavarovana

terjatev prenešena zgolj v izterjavo v skladu z določbo 2. odst. 444.

člena ZOR, njena terjatev in hkrati pravica poplačila iz hipoteke

nista ugasnili. Če pa bi ugotovilo, da je bila zavarovana terjatev

prenešena v skladu z določbo 1. odst. 436. člena ZOR, tožnica ne more

(več) biti niti upnica terjatve do podjetja G. d.o.o. niti

hipotekarna upnica nasproti tožencu, razen če je bilo temeljno

razmerje med tožnico in podjetjem G. d.o.o. zavarovano s t.i.

maksimalno hipoteko, pri kateri je prenosljivost (iz že pojasnjenih

razlogov) izključena. V slednjem primeru bi tožnici status

hipotekarne upnice ostal kljub prenosu terjatve.

Odločitev o stroških pritožbenega postopka je v skladu z določbo 3.

odst. 165. člena ZPP.