Appeal allowed; first instance court erred in assessing probability of non-substitutable performance for utility restoration.

s k l e n i l o :

Pritožbi se ugodi, izpodbijani sklep se razveljavi in zadeva vrne

sodišču prve stopnje v novo sojenje.

[JEDRO]

Tožnika res šele v pritožbenem postopku jasno opredelita, zakaj

štejeta, da je mogoče obveznost toženca izvršiti z nenadomestnim

dejanjem, vendar pa je sklepanje na to mogoče tudi iz trditev tožbe

oziroma predloga za izdajo začasne odredbe. V tem sta tožnika

navedla, da živita v stanovanju v zgornjem nadstropju hiše, toženec

pa je odklopil elektriko v omarici, ki se nahaja v pritličju iste

hiše, kamor tožnika nimata vstopa. Hkrati sta navedla, da niti s

samopomočjo ne moreta vzpostaviti prejšnjega posestnega stanja in si

zagotoviti elektrike v stanovanju. Iz navedenih dejanskih trditev je

mogoče sklepati na verjetnost, da je izvršitev toženčeve obveznosti

mogoča le z nenadomestnim dejanjem in da sta zato tožnika predlagala

ustrezno sredstvo izvršbe.

[OBRAZLOŽITEV]

Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom zavrnilo predlog za

izdajo začasne odredbe po kateri bi morala tožena stranka takoj

priklopiti dobavo eleketričnega toka v stanovanju v I. nadstropju

nepremičnine G., ki stoji na parc. št. 2162/3, vpisani v vl. št. 1887

k.o. B. tako, da bo ponovno vzpostavljena dobava električnega toka v

navedeno stanovanje, v primeru, da tožena stranka navedene obveznosti

ne bi izpolnila, pa naj se ji določi denarna kazen v višini

500.000,00 SIT.

Proti takšni odločitvi je tožeča stranka vložila pravočasno pritožbo,

s katero uveljavlja pritožbene razloge zmotne in nepopolne ugotovitve

dejanskega stanja, zmotne uporabe materialnega prava in bistvene

kršitve določb postopka. Predlaga spremembo izpodbijanega sklepa z

ugoditvijo predlogu za izdajo začasne odredbe. V pritožbi navaja, da

se omarica za priklop električne energije nahaja v pritličju

stanovanjske stavbe, torej v delu, v katerega tožeči stranki nimata

vstopa in v katerega ima vstop zgolj tožena stranka. Torej je jasno,

da gre za nenadomestno dejanje, ki ga lahko opravi le toženec.

Pritožba je utemeljena.

Tožeča stranka uveljavlja terjatev za varstvo posesti stanovanja, ki

jo je toženec motil z odklopom elektrike in sicer tako, da se

vzpostavi prejšnje posestno stanje oziroma, da se ponovno vzpostavi

dobava električne energije v njeno stanovanje. Gre torej za

zavarovanje nedenarne terjatve, za katero sta tožnika, kot je

ugotovilo sodišče prve stopnje, izkazala vse predpisane pogoje iz

272. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju, v nadaljevanju ZIZ. Kljub

temu pa je sodišče prve stopnje predlog za omenjeno zavarovanje

zavrnilo, ker gre po njegovem mnenju za nadomestno dejanje, kar

pomeni, da tožnika nista predlagala ustreznega sredstva izvršbe.

Odločanje sodišča v postopku zavarovanja z začasno odredbo temelji na

presoji verjetnosti pravnorelevantnih dejstev. Tožnika res šele v

pritožbenem postopku jasno opredelita zakaj štejeta, da je mogoče

obveznost toženca izvršiti z nenadomestnim dejanjem, vendar pa je

sklepanje na to mogoče tudi iz trditev tožbe oziroma predloga za

izdajo začasne odredbe. V tem sta tožnika navedla, da živita v

stanovanju v zgornjem nadstropju hiše, toženec pa je odklopil

elektriko v omarici, ki se nahaja v pritličju iste hiše, kamor

tožnika nimata vstopa. Hkrati sta navedla, da niti s samopomočjo ne

moreta vzpostaviti prejšnjega posestnega stanja in si zagotoviti

elektrike v stanovanju. Iz navedenih dejanskih trditev je mogoče

sklepati na verjetnost, da je izvršitev toženčeve obveznosti mogoča

le z nenadomestnim dejanjem in da sta zato tožnika predlagala

ustrezno sredstvo izvršbe. Po drugi strani iz povzetih dejanskih

trditev tožnikov ni mogoč zaključek sodišča, da gre nedvomno za

nadomestno dejanje v smislu 225. člena ZIZ-a. Verjetnost trditev

tožnikov je zato sodišče prve stopnje napačno presojalo, zaradi česar

je izpodbijana odločitev napačna. Izpodbijanega sklepa pa ni bilo

mogoče spremeniti, kot sta v pritožbi predlagala tožnika. Zaradi

zagotovitve pravice do kontradiktornosti tožencu, ki mu ga po

določilih ZIZ zagotavlja ugovorni postopek, je bilo treba sklep

sodišča prve stopnje razveljaviti in mu vrniti zadevo v nov postopek

(3. točka 365. člena Zakona o pravdnem postopku v zvezi s 15. členom

ZIZ).