Employment court partially allows appeal for non-discrimination claim but rejects reinstatement due to lack of statutory basis.

Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijana sodba glede zavrnitve

zahtevka za "razveljavitev sklepa o izbiri kandidata z dne 19.3.2003

in ponovitve postopka in izbire kandidata (1. točka 1. odstavka

izreka)" ter glede zavrnitve zahtevka, da je "tožena stranka dolžna s

tožnico skleniti pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto višjega

svetovalca v oddelku za okolje in prostor, s katero naj ji glede na

razvid del in nalog za to delovno mesto prizna vse pravice za čas od

19.3.2003 dalje" (2. točka 1. odstavka izreka) razveljavi ter se

tožba v tem delu zavrže.

V ostalem se pritožba zavrne in se v nerazveljavljenem delu

potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

Tožnica krije sama svoje pritožbene stroške.

[JEDRO]

Ker tožnica ni dokazala, da je predstojnik upravne enote v razpisnem

postopku ravnal diskriminatorno s tem, ko je na razpisano delovno

mesto izbral drugega kandidata, njen zahtevek, naj se razpisni

postopek razveljavi ter z njo sklene PZ za razpisano delovno mesto,

ni utemeljen. Tudi če bi sodišče ugotovilo, da je bilo v razpisnem

postopku kršeno načelo prepovedi diskriminacije, pa po novem ZDR ne

bi moglo razveljaviti razpisnega postopka, ampak bi tožnici lahko

priznalo le odškodnino. Tudi po ZJU je razveljavitev mogoča le, če se

ugotovi, da izbrani kandidat ne izpolnjuje natečajnih pogojev.

Predstojnik upravne enote mora pred odločitvijo o zasedbi prostega

sistemiziranega delovnega mesta z novimi delavci preveriti, ali je

delovno mesto mogoče zapolniti z že zaposlenim delavcem.

[OBRAZLOŽITEV]

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo zahtevek tožnice

za razveljavitev sklepa o izbiri z dne 19.3.2003 in ponovitev objave

in izbire kandidatov za prosto delovno mesto višjega svetovalca, za

sklenitev pogodbe o zaposlitvi za delovno mesto višjega svetovalca s

tožnico, ki naj ji tožena stranka prizna vse pravice, izhajajoče iz

tega delovnega mesta za čas od 19.3.2003 dalje, vključno s plačo,

tako, da ji plača razliko za čas od 19.3.2003 do sklenitve pogodbe o

zaposlitvi skupaj z zamudnimi obrestmi. Odločilo je, da mora tožnica

povrniti toženi stranki stroške postopka v znesku 28.050,00 SIT z

zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2.12.2003 do plačila, svoje stroške

postopka pa mora kriti sama.

Zoper sodbo se pritožuje tožnica, ki uveljavlja vse tri pritožbene

razloge iz 1. odstavka 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP,

Ur.l. RS št. 26/99, 96/2002, 2/2004). Navaja, da sodišče prve

stopnje ni izvedlo vseh dokazov, saj je zaslišalo le tožnico, zato

dejanskega stanja ni popolno ugotovilo. V bistvo spora ni poseglo,

saj se ni opredelilo do zakonitosti postopka o izbiri kandidata. Ni

upoštevalo, da bi morala biti nadomestna zaposlitev izvedena šele po

tem, ko bi se prosto mesto višjega svetovalca zapolnilo z delavcem iz

upravne enote. Če bi sodišče prve stopnje zaslišalo načelnika upravne

enote, bi ugotovilo, da je bila zaposlitev tožnice na delovnem mestu

višjega svetovalca možna. Seznanjen je bil tudi s tem, da se lahko

predčasno vrne s porodniškega dopusta. Nadalje pritožba navaja

trditve tožene stranke, ki naj bi ne bile resnične in ki jih sodišče

prve stopnje ni razčistilo: da se je dne 10.6.2003 poškodovala V. G.,

da na dan 13.3.2003 ni bilo 95 nerešenih zadev, ampak 68, da

je tožnica le redno napredovala za en plačilni razred, ne pa v višji

naziv. Po mnenju pritožbe postopek izbire ni bil pravilno izveden,

saj bi moral načelnik na prosto delovno mesto razporediti tožnico.

Načelnik ni spoštoval določb veljavnih predpisov, ki urejajo postopke

zaposlovanja in razporejanja v državnih organih in tudi ne navodila

Ministrstva za notranje zadeve. Če bi jih spoštoval, prostega

delovnega mesta sploh ne bi razpisal, ampak nanj razporedil tožnico.

Zato predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo razveljavi in

zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Pritožba je delno utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah

pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na

bistvene kršitve določb postopka iz 2. odst. 350. člena ZPP in na

pravilno uporabo materialnega prava.

Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je dejansko stanje popolno

ugotovljeno. Sodišče prve stopnje je ugotovilo vsa za ta spor

relevantna dejstva, zato so pritožbene navedbe o pomanjkljivo

izvedenem dokaznem postopku neutemeljene. V spornem primeru gre

za pravno vprašanje, ali je bil predstojnik dolžan ob

izpraznjenem delovnem mestu višjega svetovalca na to delovno

mesto razporediti tožnico. Iz izpodbijane sodbe izhaja, da pri

izbiri kandidatke na prosto delovno mesto višjega svetovalca

prepoved diskriminacije v smislu 5. odstavka 204. člena Zakona o

delovnih razmerjih (ZDR, Ur.l. RS št. 42/2002) ni bila kršena, da

sta tako izbrana kandidatka kot tožnica izpolnjevali razpisne

pogoje in da je tožena stranka izvedla postopek izbire v skladu z

določbami Zakona o delavcih v državnih organih (ZDDO, Ur.l. RS

št. 15/90 - 38/99), Uredbe o postopku sklenitve delovnega

razmerja za nedoločen čas v organih državne uprave (Uredba, Ur.l.

RS št. 24/98) in Sklepa Vlade RS o postopku in kriterijih za

izrabo pravice do nadomestne zaposlitve v upravnih enotah z dne

6.12.2002. Ministrstvo je dalo soglasje za nadomestno zaposlitev,

načelnik upravne enote pa je preveril in ugotovil, da izpada

delavcev na področju denacionalizacije ni mogoče zapolniti s

prerazporeditvijo že zaposlenih delavcev, saj delavci, ki bi bili

sposobni opravljati tako zahtevne naloge, že opravljajo ključna

dela v ostalih oddelkih upravne enote. Ugotovilo je, da je bil

postopek nadomestne zaposlitve pravilno izpeljan in da ni bila

kršena tožničina pravica do napredovanja.

Tudi materialno pravo je o bistvenih vprašanjih pravilno

uporabljeno. Noben predpis, na katerega se sklicuje tožnica, ne

nalaga predstojniku, da obvezno zapolni prosto delovno mesto z

delavcem, ki je že zaposlen v državnem organu. Še manj pa iz teh

predpisov izhaja, da bi morala biti ta delavec prav tožnica.

Najprej je treba ugotoviti, da je tožena stranka v spornem

primeru izvedla postopek nadomestne zaposlitve zaradi

izpraznjenega delovnega mesta in ne postopka zaposlitve na novem

delovnem mestu, ki se osnuje zaradi povečanega obsega dela.

Sklicevanje na Uredbo, ki določa postopek sklenitve delovnega

razmerja na novem delovnem mestu, ki se osnuje zaradi povečanega

obsega dela, zato ni pravilno.

Iz 2. odstavka 7. člena ZDDO izhaja, da mora predstojnik pred

odločitvijo o zasedbi prostega sistemiziranega delovnega mesta z

novimi delavci ugotoviti, ali je mogoče na tako delovno mesto

razporediti delavca iz drugega državnega organa. To določbo

dopolnjuje Sklep Vlade RS o postopku in kriterijih za izrabo

pravice do nadomestne zaposlitve v upravnih enotah z dne

6.12.2002. V tem sklepu je določeno, da je kot nadomestna

zaposlitev mišljena zaposlitev na delovnem mestu, ki je postalo

prosto zaradi prenehanja delovnega razmerja zaradi upokojitve,

zaposlitve drugje, smrti ... itd.. V kolikor je na to delovno

mesto mogoče razporediti delavca iz upravne enote, se kot

nadomestna zaposlitev šteje zaposlitev na delovnem mestu, ki je

postalo prosto ob razporeditvi.

Iz citiranega sklepa izhaja, da se načelnik sam odloči, ali bo

prosto delovno mesto zapolnil s prerazporeditvijo že zaposlenega

delavca ali z novim delavcem. Preveriti mora le, ali je

zapolnitev delovnega mesta sploh potrebna in ali ni mogoče z

drugačno organizacijo dela (npr. prerazporeditvijo nalog)

zagotoviti opravljanje nalog izpraznjenega delovnega mesta, ne da

bi se na to delovno mesto sploh kogarkoli razporedilo. V sklepu

ni določeno, da izpraznjeno delovno mesto mora zapolniti z že

zaposlenim delavcem, ampak je v 3. odstavku I. točke sklepa ocena o

tej možnosti prepuščena predstojniku, kar je logično, saj pozna

potrebe delovnega procesa, sposobnosti zaposlenih, odgovoren pa

je tudi za učinkovito organizacijo dela.

Iz izpodbijane sodbe izhaja, da je načelnik upravne enote v predlogu

za nadomestno zaposlitev obrazložil okoliščine, zaradi katerih se

naloge izpraznjenega delovnega mesta ne morejo prenesti z drugačno

organizacijo dela na zaposlene in da je potrebna nadomestna

zaposlitev. Ministrstvo za notranje zadeve je dalo soglasje za eno

nadomestno zaposlitev s predlogom (kakršnega vsebuje že citirani

sklep), da se po možnosti na izpraznjeno delovno mesto razporedi

delavca upravne enote, ki bo v najkrajšem času začel voditi

denacionalizacijske postopke. Gre torej le za predlog, priporočilo,

ki ni obvezno in ki odločitev o tem prepušča predstojniku.

Predstojnik je tisti, ki odloči, ali je taka prerazporeditev smotrna.

Posebnega postopka preverjanja možnosti o razporeditvi delavca iz

drugega državnega organa (7. člen ZDDO) ali iz upravne enote same

(sklep Vlade RS) zakon in sklep ne predvidevata, zato je pritožbena

navedba, da postopek ni bil izveden, neutemeljena. Neutemeljen je

tudi očitek o kršitvi 3. in nadaljnjih členov Uredbe, ki se na

primere, kot je sporni, sploh ne nanaša (kar je obrazloženo že

zgoraj).

Kot je razvidno iz izpodbijane sodbe, je predstojnik izmed

prijavljenih kandidatov, med katerimi je bila tudi tožnica, izbral

M. Š. K., ki pred tem ni bila delavka upravne enote. Ni

sporno, da je razpisne pogoje izpolnjevala. Razlog, da predstojnik ni

izbral tožnice ali kateregakoli drugega prijavljenega kandidata ni

pomemben, razen, če kateri izmed njih ni bil izbran iz

diskriminatornih razlogov, saj presoja primernosti izbranega

kandidata ni v pristojnosti sodišča. Sodišče prve stopnje je

ugotovilo, da prepoved diskriminatornega ravnanja ni bila kršena,

pritožba pa tej ugotovitvi ne oporeka. Prav tako sodišče ne more

odločiti, da bi morala tožena stranka na prosto delovno mesto

razporediti katerega od že zaposlenih (v primeru, da bi se

predstojnik za to odločil, sploh ni nujno, da bi bila to tožnica).

Ocena o tem je prepuščena predstojniku in ne more biti predmet sodne

presoje. Zadostuje ugotovitev, da je predstojnik možnost

prerazporeditve preveril, kar pomeni, da se je odločil zaposlene

obdržati na dotedanjih delovnih mestih, na izpraznjeno pa zaposliti

novega delavca. Tudi v smotrnost te odločitve se sodišče ne more

spuščati, saj noben predpis ne določa avtomatizma prerazporejanj.

Očitno je tožnica prepričana, da ji v okviru določb o napredovanju

pripada izključna pravica do razporeditve na prosto delovno mesto,

vendar pa za tako stališče v veljavnih predpisih ni podlage.

Tožnica je smiselno izpodbijala sklep o izbiri kandidata (zahtevala

je, naj se naloži razveljavitev sklepa toženi stranki). V času izdaje

sklepa o izbiri kandidata in sedaj veljavni Zakon o delovnih

razmerjih (ZDR, Ur.l. RS št. 42/2002) varstva pravic neizbranega

kandidata ne ureja več tako, kot prejšnji Zakon o temeljnih pravicah

iz delovnega razmerja (ZTPDR, Ur.l. SFRJ št. 60/89, 42/90), ampak

daje neizbranemu kandidatu le pravico do odškodnine v primeru

diskriminatornega ravnanja. Tudi po sedaj veljavnem Zakonu o javnih

uslužbencih (ZJU, Ur.l. RS št. 56/2002) je v upravnem sporu mogoče

doseči razveljavitev sklepa o izbiri le v primeru, če je bil izbran

kandidat, ki ne izpolnjuje natečajnih pogojev. V vseh ostalih

primerih pa je prav tako upravičen le do odškodnine. Tožnica je

takšno odškodnino tudi zahtevala in sicer v obliki razlike v plači

med delovnim mestom svetovalke za denacionalizacijo stavbnih zemljišč

in delovnim mestom višjega svetovalca v oddelku za okolje in prostor.

Glede na navedeno je sodišče prve stopnje sicer pravilno ugotovilo,

da tožnici pravice v postopku izbire kandidata na prosto delovno

mesto višjega svetovalca v oddelku za okolje in prostor niso bile

kršene, vendar pa je spregledalo, da tožnica v tem primeru nima

sodnega varstva v obliki, kot ga je zahtevala. V spornem času

veljavna ZDR in ZDDO sodnega varstva zoper sklep o izbiri nista

predvidela (razen ZDR v obliki odškodnine), prav tako pa v sodni

pristojnosti nikoli ni bilo narekovanje delodajalcu, na katero

delovno mesto naj sprejme določenega delavca ter za katero delovno

mesto in v kakšni vsebini naj z njim sklene pogodbo o zaposlitvi. Ker

je tožnica v prvih dveh točkah zahtevka kljub temu tak zahtevek

postavila, sodišče prve stopnje pa je o njem z zavrnitvijo meritorno

odločilo, je storilo kršitev iz 3. točke 2. odstavka 339. člena ZPP.

Zato je pritožbeno sodišče na podlagi 2. odstavka 354. člena ZPP v

tem delu izpodbijano sodbo razveljavilo in tožbo zavrglo.

V ostalem delu je izpodbijano sodbo potrdilo, saj tožnica do razlike

v plači med delovnim mestom, na katerem je razporejena in delovnim

mestom, za katerega ni bila izbrana, ni upravičena. Kot že rečeno, bi

bila do odškodnine (lahko tudi v obliki razlike v plači) upravičena

le v primeru diskriminatornega ravnanja, ki pa v spornem primeru ni

bilo ugotovljeno.

Izrek o pritožbenih stroških temelji na 165. členu ZPP in 154. členu

ZPP. Tožnica s pritožbo ni uspela, zato krije sama svoje pritožbene

stroške.