Appeal allowed; first-instance court failed to exclude judge who reviewed excludable evidence affecting verdict.

Pritožbi zagovornikov obtoženega A. A. se ugodi in se izpodbijana sodba razveljavi ter se zadeva vrne sodišču prve stopnje v ponovno sojenje pred popolnoma spremenjenim senatom.

[JEDRO]

Izločeni dokazni viri so takšne vsebine, da so lahko vplivali na odločitev sodišča prve stopnje. Pritožnik tako upravičeno graja postopanje sodišča prve stopnje, ki je predlog za izločitev predsednice senata in sodnikov porotnikov zavrglo in predloga vsebinsko sploh ni presojalo. Pritožbeno sodišče sicer ugotavlja, da bi pritožniki lahko svoj predlog na glavni obravnavi dne 25.1.2018 ponovili, saj se je takrat zaradi poteka časa glavna obravnava začela znova, dokazi so bili iz spisa že izločeni, zadevo pa je obravnavala ista predsednica oziroma senat, ki je sodeloval v postopku do izločitve dokazov. Ne glede na izostanek zagovornikovega ponovnega predloga za izločitev sodnika, pa bi sodišče prve stopnje moralo postopati v smislu določbe 2. točke drugega odstavka 39. člena ZKP.

[OBRAZLOŽITEV]

1. Z v uvodu navedeno sodbo je Okrožno sodišče v Ljubljani obtoženega A. A. spoznalo za krivega kaznivega dejanja nasilja v družini po I. odst. 191. čl. KZ-1. Izreklo mu je pogojno obsodbo, v kateri mu je določilo kazen enega leta zapora, s preizkusno dobo treh let. Oškodovanko B. B. je s premoženjskopravnim zahtevkom napotilo na pravdo in obtožencu naložilo v plačilo stroške kazenskega postopka.

2. Zoper sodbo so se pritožili obtoženčevi zagovorniki zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zaradi odločbe o kazenski sankciji s predlogom, da Višje sodišče v Ljubljani pritožbi ugodi ter izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženca oprosti obtožbe ter odloči, da stroški kazenskega postopka bremenijo proračun; podrejeno pa, da pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje pred popolnoma spremenjen senat.

3. Pritožba je utemeljena.

4. Po preizkusu izpodbijane sodbe v okviru pritožbenih navedb sodišče druge stopnje pritrjuje pritožnikom, da sodbo obremenjuje absolutna bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 2. točke prvega odstavka 371. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP), ker je na glavni obravnavi sodeloval sodnik, ki bi moral biti na podlagi 2. točke drugega odstavka 39. člena ZKP izločen.

5. Pritrditi je pritožnikom, da bi senat, glede na vsebino dokaznih virov, ki jih je predsednica senata izločila s sklepom VIII K 19265/2014 z dne 1.12.2016, moral prenehati z vsakim delom v tej zadevi in to sporočiti predsedniku sodišča, ki bi odločal o izločitvi. Po določbi 2. točke drugega odstavka 39. člena ZKP sodnik oziroma sodnik porotnik ne sme odločati o obtožbi, če se je v postopku pri odločanju o kateremkoli vprašanju seznanil z dokazom, ki se mora po določbah tega zakona izločiti iz spisov (83. člen ZKP), razen če vsebina dokaza očitno ni takšna, da bi lahko vplivala na njegovo odločitev. Spisovno je razvidno, da je sodišče prve stopnje z navedenim sklepom iz spisa izločilo uradni zaznamek o zbranih obvestilih od C. C. in del obrazložitve sklepa o uvedbi preiskave, ki povzema to izjavo. Višje sodišče v Ljubljani, ki je s sklepom V Kp 19265/14 z dne 9.2.2017 odločalo o pritožbi zagovornikov zoper navedeni sklep sodišča prve stopnje, je ob delni ugoditvi pritožbe obtoženčevih zagovornikov izločilo še zapisnik o zaslišanju priče C. C., vključno s prepisom zvočnega snemanja in delov obtožbe, ki se sklicuje na izpoved omenjene priče. Na podlagi pooblastila iz četrtega odstavka 83. člena ZKP je pritožbeno sodišče, ko je presojalo pritožbene navedbe pritožnikov, pregledalo izločene listine in ugotovilo, da so izločeni dokazni viri takšne vsebine, da so lahko vplivali na odločitev sodišča prve stopnje. Pritožnik tako upravičeno graja postopanje sodišča prve stopnje, ki je predlog za izločitev predsednice senata in sodnikov porotnikov zavrglo in predloga vsebinsko sploh ni presojalo. Pritožbeno sodišče sicer ugotavlja, da bi pritožniki lahko svoj predlog na glavni obravnavi dne 25.1.2018 ponovili, saj se je takrat zaradi poteka časa glavna obravnava začela znova, dokazi so bili iz spisa že izločeni, zadevo pa je obravnavala ista predsednica oziroma senat, ki je sodeloval v postopku do izločitve dokazov. Ne glede na izostanek zagovornikovega ponovnega predloga za izločitev sodnika, pa bi sodišče prve stopnje moralo postopati v smislu določbe 2. točke drugega odstavka 39. člena ZKP.

6. Ob ugotovljeni bistveni kršitvi določbe kazenskega postopka po 2. točki prvega odstavka 371. člena ZKP je pritožbeno sodišče ob uporabi prvega in četrtega odstavka 392. člena ZKP izpodbijano sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo odločanje. Na podlagi pooblastila iz četrtega odstavka 392. člena ZKP je sodišče druge stopnje odredilo, da se opravi nova glavna obravnava pri sodišču prve stopnje pred popolnoma spremenjenim senatom, saj so se predsednica senata in sodnika porotnika seznanili z dokazi, ki se morajo po določbah tega zakona izločiti iz spisov (83. člen ZKP). Vsebina teh dokazov pa ni bila taka, da ne bi mogla vplivati na njihovo odločitev.

7. Glede na sprejeto odločitev sodišče druge stopnje drugih pritožbenih navedb zagovornika obtoženega ni preizkušalo.