Appeal allowed; first instance court erred by applying insolvency law to a mortgage acquired prior to enforcement proceedings.

I. Pritožbi se ugodi in se izpodbijani sklep v II. točki izreka razveljavi.

II. Dolžnik sam nosi svoje stroške pritožbenega postopka.

[JEDRO]

Sodišče prve stopnje je v izpodbijanem sklepu zmotno ugotovilo, da je upnik z zaznambo sklepa o izvršbi pridobil tudi hipoteko (ta z zaznambo sklepa o izvršbi v zemljiški knjigi pri dolžnikovi nepremičnini ni bila vknjižena, saj je upnik ločitveno pravico pridobil že z vknjižbo zemljiškega dolga), posledično pa je zmotno uporabilo določbo drugega odstavka 280. člena ZFPPIPP s tem, ko je odločilo, da ta ločitvena pravica tudi po ustavitvi izvršbe ostane v veljavi. S tem je namreč ugotovilo obstoj pravice, ki v predmetnem izvršilnem postopku sploh ni nastala, in o njej izvršilno sodišče ne more odločati.

[OBRAZLOŽITEV]

1. Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje sklenilo, da se izvršba na nepremičnino ID znak X-374-8, dovoljena s sklepom o izvršbi Okrajnega sodišča v Tolminu, opr. št. I 8/2016 z dne 21. 1. 2016, last dolžnika do celote, nadaljuje in takoj ustavi (I. točka izreka), in da ločitvena pravica, pridobljena na dolžnikovi nepremičnini, navedeni v I. točki izreka, z zaznambo sklepa o izvršbi Okrajnega sodišča v Tolminu, opr. št. I 8/2016 z dne 21. 1. 2016, v zemljiški knjigi, ostane v veljavi (II. točka izreka).

2. Zoper II. točko sklepa se pritožuje dolžnik in v pritožbi navaja, da je materialno pravno zmotna odločitev sodišča prve stopnje, da je upnik pridobil ločitveno pravico v izvršilnem postopku na podlagi zaznambe sklepa o izvršbi v zemljiški knjigi dne 22. 1. 2016, saj jo je pridobil že z vknjižbo zemljiškega dolga dne 23. 11. 2011. V zvezi s slednjim je bilo izstavljeno zemljiško pismo, na podlagi katerega je upnik kasneje predlagal izvršbo, le-ta pa je bila v zemljiški knjigi pri dolžnikovi nepremičnini zaznamovana kot pomožni vpis pri temeljnem vpisu, in sicer pri vknjižbi zemljiškega dolga dne 23.11.2011. Sodišče prve stopnje je zato na podlagi 280. člena Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (ZFPPIPP) napačno odločilo, da ostane ločitvena pravica, pridobljena v izvršbi, v veljavi in bi ob pravilni uporabi določb materialnega prava moralo odločitev v II. točki izpodbijanega sklepa opustiti.

3. Pritožba je utemeljena.

4. Iz podatkov spisa izhaja, da je sodišče prve stopnje na predlog upnika zoper dolžnika dne 21. 1. 2016 dovolilo izvršbo na podlagi izvršilnega naslova - zemljiškega pisma, ki ga je izdalo Okrajno sodišče v Škofji Loki v posledici vknjiženega zemljiškega dolga na dolžnikovi nepremičnini z ID znakom X-374-8 (ID omejitve 1 z dne 23.11.2011). Na podlagi izdanega sklepa o izvršbi je bila v zemljiški knjigi pri dolžnikovi nepremičnini dne 22. 1. 2016 vpisana zaznamba izvršbe, s pripisom, da le-ta učinkuje od trenutka, od katerega učinkuje vknjižba zemljiškega dolga ID 1. Dne 31. 3. 2017 se je nad dolžnikom začel postopek stečaja, ki se vodi pred Okrožnim sodiščem v Novi Gorici pod opravilno številko St 2963/2016. V posledici tega je sodišče prve stopnje s sklepom z dne 18. 4. 2017 izvršilni postopek zoper njega prekinilo, v nadaljevanju pa ga na podlagi drugega odstavka 280. člena ZFPPIPP z izpodbijanim sklepom ustavilo in hkrati odločilo, da ostane v veljavi ločitvena pravica upnika, pridobljena v postopku izvršbe z zaznambo sklepa o izvršbi.

5. Pritožba utemeljeno opozarja na zmotno ugotovitev sodišča prve stopnje, da je upnik pridobil ločitveno pravico v izvršilnem postopku na podlagi zaznambe sklepa o izvršbi v zemljiški knjigi dne 22. 1. 2016, saj iz podatkov o vpisih v zemljiško knjigo jasno izhaja, da je bila na dolžnikovi nepremičnini na podlagi izdanega sklepa o izvršbi vknjižena zgolj zaznamba izvršbe z učinkom od vknjižbe zemljiškega dolga, ne pa tudi zastavna (ločitvena) pravica upnika. Zakon o izvršbi in zavarovanju (ZIZ) in Zakon o zemljiški knjigi (ZZK-1) namreč pri zaznambi izvršbe ločujeta položaj, ko je upnik pridobil ločitveno pravico (hipoteko ali zemljiški dolg 1 ) že pred začetkom postopka izvršbe in primer, ko upnik to pravico pridobi šele z zaznambo sklepa o izvršbi (prvi in drugi odstavek 170. člena ZIZ, drugi odstavek 87. člena in prvi odstavek 88. člena ZZK-1). Do vknjižbe hipoteke v zemljiški knjigi istočasno z vknjižbo zaznambe izvršbe pride zgolj takrat, ko upnik hipoteke ni pridobil že prej, sicer pa se v zemljiški knjigi pri že obstoječi hipoteki (zemljiškem dolgu) zaznamuje zgolj izvršba, kot je bilo to tudi v predmetni zadevi. Takšna ureditev je nenazadnje tudi povsem logična, saj ponovna vknjižba hipoteke v korist upnika ne bi imela nobenega smisla, ker je upnikov vrstni red in s tem njegova pravica do prednostnega poplačila iz dolžnikove nepremičnine pred drugimi upniki, ki kasneje pridobijo zastavno pravico, že varovan z vpisom (prve) hipoteke oziroma zemljiškega dolga, na podlagi katerega je bila v predmetni zadevi kasneje zoper dolžnika predlagana in dovoljena izvršba.

6. Upoštevaje navedeno so utemeljene tudi pritožbene navedbe glede odločanja sodišča prve stopnje o ločitveni pravici v primeru ustavitve izvršbe na podlagi 280. člena ZFPPIPP. Sodna praksa je že zavzela stališče, da se v primeru, ko je med izvršilnim postopkom nad dolžnikom začet postopek stečaja, ne glede na to, kdaj je upnik pridobil ločitveno pravico (pred začetkom ali v postopku izvršbe), postopek izvršbe prekine z začetkom stečajnega postopka (2. točka tretjega odstavka 132. člena ZFPPIPP) 2 , kar je pravilno storilo tudi sodišče prve stopnje v predmetni zadevi, vendar pa je za nadaljnje odločanje izvršilnega sodišča po 280. členu ZFPPIPP vendarle bistveno, ali je upnik ločitveno pravico pridobil v izvršilnem postopku, saj lahko sicer izvršilno sodišče o njenem nadaljnjem obstoju (ohranitvi v veljavi) odloči, kljub temu, da le-ta v postopku izvršbe ni nastala. Takšna pa je tudi situacija v predmetni zadevi. Sodišče prve stopnje je v izpodbijanem sklepu zmotno ugotovilo, da je upnik z zaznambo sklepa o izvršbi pridobil tudi hipoteko (ločitveno pravico) 3 , posledično pa je zmotno uporabilo določbo drugega odstavka 280. člena ZFPPIPP s tem, ko je odločilo, da ta ločitvena pravica tudi po ustavitvi izvršbe ostane v veljavi. S tem je namreč ugotovilo obstoj pravice, ki v predmetnem izvršilnem postopku sploh ni nastala, in o njej izvršilno sodišče ne more odločati.

7. Ker je pritožba utemeljena in je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo, je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo in odločilo, kot izhaja iz izreka tega sklepa (3. točka 365. člen Zakona o pravdnem postopku - ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).

8. Kljub dejstvu, da je dolžnik s pritožbo uspel, je pritožbeno sodišče sklenilo, da sam krije svoje stroške pritožbenega postopka, saj ni mogoče šteti, da je te stroške neutemeljeno povzročil upnik (6. odstavek 38. člena ZIZ).

1 za zemljiški dolg se na podlagi 193. člena Stvarnopravnega zakonika - SPZ smiselno uporabljajo določila zakona o hipoteki

2 Prim. VSK sklep II Ip 139/2016, VSL sklep III Ip 2777/2017, VSL sklep II Ip 1196/2012, VSC sklep II Ip 111/2017.

3 ta, kot zgoraj navedeno, z zaznambo sklepa o izvršbi v zemljiški knjigi pri dolžnikovi nepremičnini ni bila vknjižena, saj je upnik ločitveno pravico pridobil že z vknjižbo zemljiškega dolga dne 23. 11. 2011