Appeal dismissed; court held missing factual allegations cannot be cured by witness examination under ZPP rules.

I. Pritožba se zavrne in se odločba sodišča prve stopnje potrdi.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki v 15 dneh povrniti stroške odgovora na pritožbo v znesku 1.055,30 EUR.

[JEDRO]

Ker zaslišanje strank in predlaganih prič ne bi moglo nadomestiti manjkajočih trditev tožene stranke, so neutemeljene pritožbene trditve, da je sodišče prve stopnje neutemeljeno zavrnilo izvedbo dokaza z zaslišanjem priče.

[OBRAZLOŽITEV]

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo in sklepom razsodilo:

"I. Sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani, opr. št. VL 10/2014 z dne 2. 1. 2014 se razveljavi v 1. in 3. točki izreka in se postopek nadaljuje kot po tožbi.

II. Tožena stranka NX d.d., je dolžna družbi L. d.o.o. plačati znesek 34.263,20 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od 29. 8. 2015 dalje do plačila.

III. Zavrne se tožbeni zahtevek za plačilo zakonskih zamudnih obresti od zneska 34.263,20 EUR za čas od 1. 6. 2012 do 28. 8. 2015.

IV. Ugotovi se, da ne obstaja v pobot uveljavljanja terjatev tožene stranke v višini 31.014,36 EUR.

V. Tožena stranka je dolžna v roku 15 dni tožeči stranki plačati nadaljnje pravdne stroške v višini 2.239,44 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva poteka paricijskega roka dalje do plačila.

VI. Tožena stranka je dolžna v roku 15 dni tožeči stranki plačati izvršilne stroške v višini 272,01 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16. 1. 2014 dalje do plačila.

VII. Tožena stranka je dolžna v roku 15 dni stranskemu intervenientu plačati pravdne stroške v višini 1.649,68 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva poteka paricijskega roka dalje do plačila".

2. Zoper sodbo se je pravočasno pritožila tožena stranka iz vseh pritožbenih razlogov po Zakonu o pravdnem postopku (ZPP). Višjemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da ugotovi obstoj v pobot uveljavljane terjatve in zahtevek tožeče stranke v preostalem delu zavrne oziroma izpodbijano sodbo razveljavi in jo vrne v ponovno obravnavo sodišču prve stopnje z ustrezno stroškovno posledico.

3. Tožeča stranka v odgovoru na pritožbo predlaga, da višje sodišče pritožbo tožene stranke zavrne kot neutemeljeno, vse pritožbene stroške tožeče stranke pa naloži v plačilo toženi stranki z obrestno posledico.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Glede na nedvoumne pritožbene razloge zoper dele izpodbijane odločbe, v katerih ni uspela, je višje sodišče štelo, da s pritožbeno izjavo, da izpodbija sodbo sodišča prve stopnje, tožena stranka I. in III. točke izreka sodbe sodišča prve stopnje ne izpodbija (prvi odstavek 350. člena ZPP).

6. V tej zadevi je sodišče prve stopnje odločalo o preostanku plačila, ki ga tožeča stranka vtožuje na podlagi gradbene pogodbe z dne 22. 11. 2010, po kateri je za toženo stranko kot naročnika opravila gradbena dela na objektu M. Vtoževani znesek predstavlja 5 % pogodbeno dogovorjene vrednosti, kar se je tožena stranka zavezala skladno z aneksom št. 1 plačati po pridobitvi pravnomočnega uporabnega dovoljenja in predložitvi nepreklicne in brezpogojne bančne garancije za odpravo napak v garancijski dobi oziroma do izteka 24 mesecev od dneva pridobitve pravnomočnega gradbenega 1 dovoljenja. Objekt je bil 17. 4. 2012 prevzet s primopredajnim zapisnikom in ker se je pogoj po določilu iz aneksa uresničil, tožena stranka pa napak ni grajala, je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je terjatev tožeče stranke zapadla 28. 8. 2015. Tožeča stranka je vtoževano terjatev odstopila stranskemu intervenientu v tej zadevi, zato je sodišče prve stopnje zahtevku ugodilo tako, da je tožena stranka vtoževani znesek dolžna plačati slednjemu. V zvezi s tem delom izpodbijane sodbe pritožnica ni pojasnila svojih pritožbenih razlogov, višje sodišče pa ni našlo kršitev, na katere mora paziti po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP).

7. Tožena stranka se je v postopku sklicevala na to, da končni obračun ni bil opravljen, tožeča stranka pa ni izvedla vseh del v skladu z gradbeno pogodbo. Zato je uveljavljala znižanje vrednosti pogodbenih del in podala pobotni ugovor v višini 31.014,36 EUR. V zvezi z ugovorom pobotanja je sodišče prve stopnje ugotovilo naslednje: primopredajni zapisnik o izročitvi in prevzemu nepremičnin objekt M. je bil s strani obeh pravdnih strank podpisan 17. 4. 2012. Po določilih gradbene pogodbe bi morali pravdni stranki v osmih dneh narediti končni kakovostni obračun del, v roku osmih dni od pridobitve uporabnega dovoljenja pa končni obračun, ki pa ni bil narejen. Tožena stranka je napake prvič grajala 25. 10. 2013, kar je, upoštevaje prvi odstavek 633. člena Obligacijskega zakonika (OZ), prepozno. 2 Tožena stranka tudi ni navedla, katere napake so očitne in katere skrite in bi vse očitne napake morala grajati ob primopredaji 17. 4. 2012, za skrite napake pa navesti, kdaj so se pojavile, da bi bil njen zahtevek sploh sklepčen. Na podlagi tega je sodišče prve stopnje zaključilo, da tožena stranka ne more zahtevati znižanja plačila. Tudi pobotni ugovor je namreč podala šele v vlogi 15. 2. 2016.

8. Tožena stranka se v pritožbi neutemeljeno sklicuje na dejstvo, da glede na to, da je bila primopredaja objekta izvedena 17. 4. 2012, grajanje napak pa je bilo najkasneje 25. 10. 2013, še ni potekel dvoletni rok po drugem odstavku 634. člena OZ in je tožena stranka napake grajala znotraj tega roka. Že sodišče prve stopnje je toženi stranki pravilno pojasnilo, kdaj je dolžan naročnik obvestiti podjemnika tako o očitnih kot o skritih napakah, ne glede na to, kdaj v jamčevalnem roku oziroma garancijski dobi so se te pojavile. Skrita napaka je grajana pravočasno, če je grajana v enem mesecu od odkritja (prvi odstavek 634. člena OZ). Tožena stranka pa ni podala nobenih konkretnih trditev o tem, kdaj točno je bila napaka (in katera) odkrita, grajana in na kakšen način in ali je ob tem tožeči stranki sploh dala primeren rok za odpravo napake (637. člen OZ).

9. Pritožnica trdi, da je sodišče v zvezi z ugotovitvijo, da napake niso bile grajane v enomesečnem roku, odkar je bila posamezna napaka ugotovljena, nepopolno ugotovilo dejansko stanje in se sklicuje na zapisnik z dne 25. 10. 2013, iz katerega izhaja, da je bila tožeča stranka obveščena o neizvedenih delih že pred samo izvedbo sestanka. Vendar v postopku izostanka trditvene podlage s predloženimi dokazi ni mogoče nadomeščati, zato bi morala tožena stranka s tem v zvezi najprej podati konkretne trditve, ki jih s predloženim dokazi želi dokazati (prim. 212. člen ZPP). Kot izhaja iz procesnega gradiva, pa tožena stranka tega ni storila niti na izrecen poziv sodnice na naroku za glavno obravnavo. Zato se na vsebino priloženega dopisnika tožena stranka ne more uspešno sklicevati. V pritožbi se neutemeljeno sklicuje tudi na to, da je sama jasno navedla, da je napake grajala najkasneje (in ne prvič) 25. 10. 2013, saj je taka trditev premalo konkretizirana. Ker pa zaslišanje strank in predlaganih prič ne bi moglo nadomestiti manjkajočih trditev tožene stranke (prim. 7. in 212. člen ZPP), so neutemeljene tudi pritožbene trditve, da je sodišče prve stopnje neutemeljeno zavrnilo izvedbo dokaza z zaslišanjem priče F. P., ki bi vedel izpovedati več o samem grajanju napak in M. R. Z izvedbo dokazov z zaslišanjem tožena stranka svoje pomanjkljive trditvene podlage ne more nadomestiti. Gre namreč za t. i. informativni dokaz, ki ni dopusten.

10. Glede na navedeno pritožba ni utemeljena. Ker pritožbeno sodišče tudi v tem delu sodbe ob uradnem preizkusu ni zasledilo nobenih kršitev iz drugega odstavka 350. člena ZPP, je pritožbo tožene stranke kot neutemeljeno zavrnilo in sodbo ter sklep sodišča prve stopnje potrdilo (353. člen ZPP).

11. Izrek o pritožbenih stroških temelji na prvem odstavku 165. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti njene priglašene stroške odgovora na pritožbo v znesku 865,00 EUR (tar. št. 3210 ZOdvT) in 22 % DDV, kar skupaj znaša 1055,30 EUR. To obveznost je dolžna tožeča stranka izpolniti v 15 dneh, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku petnajstdnevnega roka dalje do plačila (378. člen v zvezi z 299. členom OZ in 313. členom ZPP).

1 Sodišče prve stopnje je v postopku ugotovilo, da se pogodbeno besedilo nanaša na pravnomočno uporabno dovoljenje (ki je bilo pridobljeno 28. 8. 2013) in ne gradbeno dovoljenje.

2 Sodišče prve stopnje je spor presojalo po določilih o gradbeni oziroma podjemni pogodbi.633. člen OZ določa:(1) Naročnik je dolžan pregledati izvršeno delo, brž ko je to po običajnem teku stvari mogoče, in o ugotovljenih napakah nemudoma obvestiti podjemnika.(2) Če naročnik na podjemnikovo zahtevo, naj pregleda in prevzame izvršeno delo, brez utemeljenega razloga tega ne stori, se šteje, da je delo prevzeto. (3) Po pregledu in prevzemu opravljenega dela podjemnik ni več odgovoren za napake, ki jih je bilo mogoče opaziti pri običajnem pregledu, razen če je zanje vedel, pa jih naročniku ni pokazal.