Appeal court vacates first-instance decision dismissing claim due to wrongful application of withdrawal fiction.

I. Pritožbi se ugodi in se izpodbijani sklep razveljavi ter zadeva vrne sodišču prve stopnje v nadaljnji postopek.

II. Pritožbeni stroški so nadaljnji pravdni stroški.

[JEDRO]

Do fikcije umika tožbe lahko pride le, če obe stranki ne prideta na prvi narok, na katerega sta bili povabljeni, ne pa tudi v primeru zgolj kratkotrajne zamude na narok.

Fikcija umika tožbe v primeru prvega naroka za glavno obravnavo nastopi le, če pred tem ni bil razpisan poravnalni narok.

[OBRAZLOŽITEV]

Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje štelo tožbo za umaknjeno in ustavilo postopek.

Pritožuje se tožeča stranka zaradi nepopolno in zmotno ugotovljenega dejanskega stanja ter absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 8. točke 2. odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP), bistvene kršitve določb 5., 99. in 282. člena ZPP, kršitve 22. in 23. člena Ustave RS (URS), 1. odstavka 6. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah (EKČP) ter kršitve 77. člena Sodnega reda. Tožnica in pooblaščenec na narok nista zamudila, pač pa je bil oklic opravljen pred 10.00 uro, oziroma verjetno sploh ni bil opravljen. Če bi sodnik preveril vse, kar je običajno na sodiščih, naroka ne bi mogel končati v šestih minutah. Zato, in ker je sodišče že prej dvakrat nezakonito preklicalo naroka in s tem v škodo tožeče stranke zavlačevalo postopek, narok 6. 7. 2012 pa zaradi domnevne minimalne zamude nemudoma zaključilo, se postavlja dvom v nepristranskost sodnika. Sicer pa iz opravičila toženca sledi, da želi nadaljevati predmetni postopek, zato niso bili izpolnjeni pogoji za nastop fikcije umika tožbe. Sodišče bi moralo na prošnjo toženca narok 6. 7. 2012 preložiti, v nasprotju s 4. odstavkom 99. člena ZPP so razlogi izpodbijanega sklepa, zakaj sodišče ni preklicalo naroka, saj sodišče po preklicu pooblastila ne bi smelo več opravljati dejanj preko toženčevega pooblaščenca. Opozarja, da je bil narok, razpisan za 6. 7. 2012, že tretje razpisani poravnalni in prvi narok za glavno obravnavo. Prejšnja dva naroka sodišče nezakonito ni opravilo. Zaradi nezakonitega postopanja ne more trpeti škodljivih posledic in sodišče ne bi smelo uporabiti določbe 282. člena ZPP o fikciji umika tožbe. Sklep je v nasprotju s pravico do sodnega varstva po 23. členu URS in v nasprotju z ustavnim načelom sorazmernosti. Glede na številne procesne kršitve sodišča pred narokom, na naroku in po naroku 6. 7. 2012 ter številne predhodne procesne kršitve in sum, da sodeči sodnik ni odločal objektivno in nepristransko ter izdal nezakonit in protiustaven sklep, višjemu sodišču predlaga, da izpodbijani sklep razveljavi in zadevo vrne prvostopenjskemu sodišču v obravnavanje pred drugim sodnikom.

Toženec na pritožbo ni odgovoril.

Pritožba je utemeljena.

Na pritožbene očitke, da bi moralo sodišče za 6. 7. 2012 razpisani narok preklicati na prošnjo toženca, višje sodišče zaradi nerelevantnosti ne bo odgovarjalo (1. odstavek 360. člena ZPP). Z uveljavljanjem kršitev, ki naj bi bile storjene nasprotni stranki, namreč tožeča stranka s pritožbo ne more uspeti.

Utemeljeno pa pritožba opozarja na kršitev določb 282. člena ZPP. Prvostopenjsko sodišče svoje odločitve ni oprlo na 4. odstavek 282. člena ZPP, kot je zmotno navedlo, ampak na 3. odstavek 282. člena ZPP, ki določa, da se šteje, da je tožeča stranka tožbo umaknila, če na poravnalni narok ali prvi narok za glavno obravnavo, če poravnalni narok ni bil razpisan, ne pride nobena stranka.

Že pred 6. 7. 2012 je bil večkrat razpisan poravnalni in prvi narok za glavno obravnavo, in tožeča stranka se je na vabilo vedno odzvala. Do fikcije umika tožbe pa ob pravilni razlagi 3. odstavka 282. člena ZPP lahko pride le, če obe stranki ne prideta na prvi narok, na katerega sta bili povabljeni (prim. komentar Jana Zobca k 282. členu v Pravdni postopek, Zakon s komentarjem spremenjenih členov, 4. knjiga, str. 207). Sodišče je prvič razpisalo poravnalni in prvi narok za glavno obravnavo za 20. 1. 2012, pristopili sta obe stranki in se dogovorili, da se zadeva poskuša urediti v postopku mediacije, zato je bil postopek za čas treh mesecev prekinjen. Poravnalni narok je bil torej opravljen že 20. 1. 2012, in bi bil naslednji razpisan narok prvi narok (če bi bil opravljen), ne pa ponovno poravnalni narok. Fikcija umika tožbe po 3. odstavku 282. člena ZPP pa v primeru prvega naroka za glavno obravnavo nastopi le, če pred tem ni bil razpisan poravnalni narok. Razen tega so na narok, razpisan za 4. 5. 2012, pristopili tožnica osebno, njen pooblaščenec in pooblaščenec toženca, in je pravilno stališče tožeče stranke, da bi sodišče že takrat narok moralo opraviti. Narok, razpisan za 8. 6. 2012, pa tudi ni upravičeno preklicalo, saj je pooblaščenec toženca šele dan pred razpisanim narokom sodišče po faksu obvestil, da odpoveduje pooblastilo tožencu. Skladno s 4. odstavkom 99. člena ZPP je bil pooblaščenec dolžan priti na narok, za katerega je tožena stranka pravočasno dobila vabilo, saj bi z nepristopom na narok tožencu lahko nastala škoda.

Pritožbeno sodišče še dodaja, da lahko do fikcije umika tožbe pride le, če obe stranki sploh ne prideta na narok, ne pa tudi v primeru zgolj kratkotrajne (morda nekajminutne) zamude na narok (prim. komentar Jana Zobca v prej navedenem delu, stran 208). Sodnik je, kar jasno izhaja iz izpodbijanega sklepa, razpravljal s pooblaščencem o tem, ali sta s tožnico zamudila. Očitno je zato, da sta tožnica in njen pooblaščenec pristopila v času, ki ga je sodišče namenilo za opravo naroka, kar je pravočasno, da bi ga sodišče lahko opravilo. Na ta način bi ravnalo skladno z načelom hitrosti in koncentracije postopka, ki je botrovalo tudi uzakonitvi fikcije umika tožbe v primeru popolne pasivnosti strank.

Glede na obrazloženo je pritožbeno sodišče na podlagi 3. točke 365. člena ZPP v zvezi s 354. členom ZPP ugodilo pritožbi tožeče stranke in razveljavilo izpodbijani sklep, zadevo pa vrača prvemu sodišču, ki naj nemudoma razpiše prvi narok za glavno obravnavo, saj gre za postopek zaradi motenja posesti. Predlogu za dodelitev zadeve drugemu sodniku višje sodišče ni sledilo. Izoblikovala se je sodna praksa, po kateri se ob razveljavitvi odredi, da zadevo prevzame drug sodnik (356. člen ZPP), v primeru večkratnih razveljavitev odločitve, ki so posledice sodnikovega vztrajanja na po mnenju pritožbenega sodišča napačnih materialnopravnih stališčih in neupoštevanju napotil pritožbenega sodišča (sklepi VSL IV Cp 1427/2012, I Cp 3679/2011, II Cp 2686/2011, II Cp 563/2000 in drugi). Če pa tožeča stranka meni, da so podane okoliščine, ki vzbujajo dvom v nepristranskost sodečega sodnika, lahko predlaga njegovo izločitev (72. člen ZPP).

Izrek o stroških temelji na 3. odstavku 165. člena ZPP.