Appeal dismissed; court upheld enforcement order based on bill of exchange without protest where protest not required for claim creation.

I. Pritožba se zavrne in se sklep potrdi.

II. Stranki sami krijeta vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

[JEDRO]

Sklep o izvršbi je bil izdan na podlagi priložene menice v skladu z 41.a členom ZIZ, ko je izvršilno sodišče že ob preizkusu predloga za izvršbo opravilo materialnopravno presojo, ali je listina, na kateri predlog temelji, menica.

Domnevano nevarnost bi lahko dolžnik izpodbijal le, če bi uveljavljal, da ni bil izdan sklep o izvršbi na podlagi priložene menice, ali da proti njemu ni bil pravočasno vložen ugovor.

Tudi menica, ki ni protestirana, ima lahko lastnost verodostojne listine, in sicer v vseh primerih, v katerih protest ni pogoj za nastanek uveljavljane menične terjatve.

[OBRAZLOŽITEV]

1. Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje ugovor dolžnika z dne 18. 7. 2012 zavrnilo in dolžniku naložilo upniku povrniti nadaljnje stroške v znesku 664,08 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

2. Dolžnik je po pooblaščenki v pravočasno vloženi pritožbi uveljavljal vse pritožbene razloge, opredeljene v prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) v zvezi s 15. členom Zakona o izvršbi in zavarovanju (v nadaljevanju ZIZ). Uveljavlja, da mora sodišče po uradni dolžnosti opraviti materialnopravno presojo, ali predložena listina izpolnjuje pogoje za verodostojno listino – menico, in ker sodišče tega ni storilo, je zagrešilo bistveno kršitev pravil postopka. Poudarja, da je dolžnik že v ugovoru zoper sklep o izvršbi ugovarjal, da menica ne izpolnjuje pogojev, da bi lahko predstavljala verodostojno listino, in je sodišče, ko je odločalo o predlagani predhodni odredbi, z menico razpolagalo. To je tudi omogočilo preizkus, ali je bil sklep o izvršbi res izdan na podlagi menice. Sklicuje se na sklep Vrhovnega sodišča RS opr. št. II Ips 433/2010 z dne 27. 1. 2011 in na sklepa Višjega sodišča v Ljubljani I Cpg 1405/2011 z dne 5. 1. 2012 in I Ip 4324/2011 z dne 5. 10. 2011. Uveljavlja še, da menični blanket, ki je bil predložen predlogu za izvršbo, ni menica, ki bi lahko predstavljala verodostojno listino v skladu z drugim odstavkom 23. člena ZIZ, ker ne vsebuje klavzule „brez protesta“ in ni bila protestirana, prav tako pa tudi upnik predlogu ni priložil protesta. Upnik menice ni predložil oziroma prezentiral v plačilo dolžniku, torej menična obveznost ni mogla nastati. Kot dospelost plačila je v menici vpisana klavzula „na vpogled“, zaradi česar gre po pravni teoriji za menico vpoglednico, ta pa zapade v plačilo šele s prezentacijo, torej ko se jo predloži v plačilo meničnemu zavezancu (33. člen Zakona o menici). Menica ni zapadla in tudi zato ne predstavlja verodostojne listine v smislu 23. člena ZIZ. Predlaga razveljavitev izpodbijanega sklepa in ugoditev dolžnikovemu ugovoru, razveljavi naj se sklep o zavarovanju, podredno pa naj se zadevo vrne prvostopenjskemu sodišču v nov postopek. Priglaša stroške pritožbenega postopka.

3. Upnik je po pooblaščencu na pritožbo odgovoril in predlaga njeno zavrnitev v celoti, dolžniku pa naj se naloži povrnitev stroškov odgovora na pritožbo.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Pritrditi je treba pritožniku, da mora sodišče, ki razpolaga z menico kot verodostojno listino, po uradni dolžnosti opraviti materialnopravno presojo, ali predložena listina izpolnjuje pogoje za verodostojno listino. Do tega vprašanja se je že opredelilo Vrhovno sodišče RS kot tudi Višje sodišče v Ljubljani v sklepih, na katere se sklicuje pritožnik. Posebej je to pomembno, kadar je podlaga za izdajo predhodne odredbe nepravnomočen sklep o izvršbi na podlagi verodostojne listine – menice v izvršilnem postopku, v katerem predlogu za izvršbo menica ni bila priložena (41. člen ZIZ) in izvršilno sodišče temu predlogu sledi, saj predhodnega preizkusa, ali je listina, na kateri predlog temelji, menica, niti ne more opraviti. Takšna ureditev, ki jo je uveljavila novela ZIZ-E (velja od 25. 11. 2006), je terjala razširitev presoje o tem, ali obstaja neizpodbojna domneva o obstoju nevarnosti v smislu 257. člena ZIZ, ali pa jo mora upnik izkazati za verjetno (prim. sklep VS RS III Ips 129/2009, na katerega se sklicuje tudi sklep VS RS II Ips 433/2010).

6. V konkretnem primeru pa je bil izdan sklep o izvršbi na podlagi priložene menice v skladu z 41.a členom ZIZ (uveljavljen z novelo ZIZ-H, ki velja od 13. 7. 2010), ko je torej izvršilno sodišče že ob preizkusu predloga za izvršbo opravilo materialnopravno presojo, ali je listina, na kateri predlog temelji, menica. Izvršilno sodišče je s tem, ko je izdalo sklep o izvršbi 2090 VL 88088/2012, ocenilo, da priložena listina vsebuje vse sestavine, ki jih določa Zakon o menici (v nadaljevanju ZM) v 1. členu.

7. Upnik je predlogu za izdajo predhodne odredbe priložil kopijo sklepa o izvršbi 2090 VL 88088/2012, kot odločbo domačega sodišča v skladu s prvim odstavkom 257. člena ZIZ, skupaj z menico in menično izjavo (priloga A2), tako da je sodišče prve stopnje že ob izdaji predhodne odredbe lahko ugotovilo, da je bil sklep o izvršbi izdan na podlagi priložene menice v skladu z 41.a členom ZIZ. Dolžnik v ugovoru zoper sklep o predhodni odredbi ni uveljavljal, da sklep o izvršbi ne bi bil izdan na podlagi menice, temveč je uveljavljal izpodbojnost domneve nevarnosti, da bo uveljavitev terjatve brez izdane predhodne odredbe onemogočena ali precej otežena. Ta domneva pa je, kot se je pravilno opredelilo sodišče prve stopnje in na razloge katerega se višje sodišče sklicuje, neizpodbojna. Domnevano nevarnost bi lahko dolžnik izpodbijal le, če bi uveljavljal, da ni bil izdan sklep o izvršbi na podlagi priložene menice, ali da proti njemu ni bil pravočasno vložen ugovor.

8. Trditve, da sklep o izvršbi 2090 VL 88088/2012 ni bil izdan na podlagi menice, dolžnik v ugovoru ni podal, zaradi česar sodišču prve stopnje v izpodbijanem sklepu ni bilo treba navajati razlogov, iz katerih je štelo, da je bil sklep o izvršbi izdan na podlagi menice. To pa še ne pomeni, da ni opravilo materialnopravne presoje, ali predložena listina izpolnjuje pogoje za verodostojno listino – menico, in s tem v zvezi, ali so podane predpostavke za izdajo predhodne odredbe po prvem odstavku 257. člena v zvezi s 1. točko prvega odstavka 258. člena ZIZ. Neutemeljen je torej pavšalni pritožbeni očitek, da je ostalo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno zaradi zmotnega materialnopravnega stališča sodišča prve stopnje, da te materialnopravne presoje ni dolžno opraviti (takšno stališče iz izpodbijanega sklepa niti ne izhaja). Ugotovitev izpolnitve pogojev za izdajo predhodne odredbe je namreč mogoča le po predhodni materialnopravni presoji dejstev, ki se nanašajo na njihov obstoj. Razloge, navedene v 6. in 7. točki obrazložitve izpodbijanega sklepa, višje sodišče razume le kot odgovor na ugovorno pravno zmotno stališče dolžnika o izpodbojnosti domneve nevarnosti in na trditve o neobstoju terjatve oziroma izpodbijanje njene višine.

9. Čeprav dolžnik v tem postopku prvič šele v pritožbi zoper izpodbijani sklep uveljavlja, da listina, ki je bila priložena predlogu za izvršbo, ni menica, ker ne vsebuje klavzule „brez protesta“ in ni bila protestirana, višje sodišče pojasnjuje, da je v skladu z drugim odstavkom 23. člena ZIZ zahtevan protest, da ima menica lastnost verodostojne listine, le v primeru, kadar je to potrebno za nastanek terjatve. Tudi menica, ki ni protestirana, pa ima lahko lastnost verodostojne listine, in sicer v vseh primerih, v katerih protest ni pogoj za nastanek uveljavljane menične terjatve. Do tega vprašanja se je opredelilo Vrhovno sodišče RS v sodbi III Ips 138/2008 z dne 5. 10. 2010. Iz predlogu za izdajo predhodne odredbe priloženih listin pa ne izhaja, da bi bil v konkretnem primeru za nastanek terjatve potreben protest, da bi imela priložena menica lastnost verodostojne listine, niti tega ne trdi pritožnik. Pritožbena trditev, da menica ne vsebuje klavzule „brez protesta“ oziroma da upnik ni priložil protesta, ne da bi bilo hkrati tudi uveljavljano, da je protest v konkretni zadevi potreben za nastanek terjatve, torej ne zadošča.

10. Druge pritožbene navedbe, ki se nanašajo na (ne)predložitev listine v plačilo in posledično (ne)nastanek meničnega dolga, kot tudi na (ne)zapadlost v plačilo, za presojo pravilnosti ocene, da je bil izdan sklep o izvršbi na podlagi menice in da so podani pogoji za domnevo nevarnosti v skladu z drugo alinejo 1. točke prvega odstavka 258. člena ZIZ, niso pravno relevantne, zaradi česar se višjemu sodišču do njih ni treba opredeljevati (prvi odstavek 360. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).

11. Višje sodišče je glede na navedeno in ker ni ugotovilo kršitev, na katere na podlagi drugega odstavka 350. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ pazi po uradni dolžnosti, pritožbo zavrnilo in sklep potrdilo (2. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).

12. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na prvem odstavku 165. člena in prvem odstavku 154. člena ZPP, oba v zvezi s 15. členom ZIZ, ter petem odstavku 38. člena ZIZ. Dolžnik sam krije stroške pritožbenega postopka, saj s pritožbo ni uspel, upnik pa jih krije sam, ker odgovor na pritožbo za odločitev ni bil potreben, posledično pa tudi stroški zanj ne.