Appeal allowed; enforcement of child contact orders and fines requires substantive review of child's best interests.

Pritožbi se ugodi in se izpodbijani sklep razveljavi, zadeva pa vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

[JEDRO]

Sodišče bi predlog za odlog moralo obravnavati po šestem odstavku 238.f člena ZIZ, ki se ne nanaša samo na izvršitev z neposredno izročitvijo, ampak tudi na izvršbo z izrekanjem denarnih kazni. V postopkih v zvezi z izvrševanjem odločb o otrokovih stikih gre za specifične postopke, v katerih je prvo vodilo varovanje koristi otroka, zato ozko, formalno tolmačenje ni v skladu z namenom zakona. Predlog za odlog bi zato sodišče prve stopnje moralo vsebinsko obravnavati.

[OBRAZLOŽITEV]

1. Z izpodbijanim sklepom je Okrajno sodišče v Novi Gorici zavrnilo ugovor dolžnice zoper sklep o izvršbi, s katerim je bilo dolžnici naloženo, da takoj po prejemu sklepa izroči upniku njuno mladoletno hči, vse na dan pravice do stika, kot je to določeno v pravnomočni sodni poravnavi z dne 21.1.2009 P1, v zvezi s sklepom Okrožnega sodišča v Novi Gorici z dne 3.2.2011 in z dne 17.3.2011, v zvezi s sklepom Višjega sodišča v Kopru z dne 20.6.2011 Cp 528/2011. Hkrati je bila s sklepom izrečena denarna kazen v znesku 7.000 EUR za primer, če obveznosti v določenem roku ne bo izpolnila. Zavrnilo je tudi dolžničin predlog za odlog izvršbe.

2. Zoper sklep se dolžnica pritožuje. Navaja, da je bil sklep izdan na podlagi nepravnomočnega sklepa N1 z dne 7.7.2011. Sodišče se ni opredelilo do bistvenega ugovora tožnice, to je, da stikov ne preprečuje in svojo obveznost ves čas izpolnjuje tako, kot se glasi. Stik se ni izvedel samo v primeru otrokove bolezni, ko upnik samovoljno ni prišel na stik ali pa ko otrok z upnikom kljub njegovim prošnjam ni želel oditi. Dolžnica otroka ne odtujuje očetu, ga ne indoktrinira in stikov ne preprečuje. Zato sploh ni pogojev za izdajo sklepa o izvršbi. Glede višine denarne kazni dolžnica vztraja, da je nesorazmerno visoka, sodišče tudi v izpodbijanem sklepu ni pojasnilo, zakaj naj bi bila taka kazen primerna. Kazen je namreč višja od celoletnih prihodkov dolžnice. Sodišče dokazov, ki jih je dolžnica predlagala v zvezi z določbo 238.f člena ZIZ sploh ni izvedlo. Tudi ni res, da sodišče ni pristojno za presojanje dolžničinih trditev v predlogu za odlog izvršbe. Nasprotno, to je njegova dolžnost. Višje sodišče v Kopru je s sklepom II Kp 11530/2011 z dne 15.9.2011 ugodilo pritožbi dolžnice in zoper upnika uvedlo preiskavo zaradi utemeljenega suma, da je kot roditelj z zlorabo položaja storil druga spolna dejanja z osebo, mlajšo od 15 let. V tem času je bil upniku izrečen tudi ukrep prepovedi približevanja I Kpr 11530/2011 z dne 18.10.2011. Višje sodišče v Kopru je poleg tega vrnilo v ponovno odločanje začasno odredbo. Zgovorni so izvidi zdravnice, ki na pregledu 15.6.2011 ni izključila možnosti dolgotrajne spolne zlorabe. V nadaljevanju so stiki med upnikom in otrokom potekali v prisotnosti matere, na pregledu 26.9.2011 pa je bilo ugotovljeno bistveno izboljšanje stanja. Izvršilno sodišče bi na podlagi povedanega moralo dovoliti odlog izvršbe.

3. V odgovoru na pritožbo je upnik trditve dolžnice zanikal in predlagal zavrnitev pritožbe. Sklep ni bil izdan na podlagi nepravnomočne odredbe. S preverljivo dokumentacijo je mogoče ugotoviti, da je dolžnica samovoljno preprečevala stike med otrokom in očetom. Uporaba določbe petega odstavka 238. g člena ZIZ bi prišla v poštev le v primeru, ko se izvršba izvaja tako, da se otroka odvzame, ne pa tudi kadar gre za izvršbo z denarno kaznijo. Dolžnica ni podala niti enega utemeljenega razloga za odlog izvršbe. Upnik zanika očitke spolne zlorabe, okrožno državno tožilstvo je s sklepom 24.10.2011 ovadbo zoper upnika zavrglo. Upnik podaja ugovor nedopustnosti dokaznih listin, ki jih predlaga dolžnica.

4. Pritožba je utemeljena.

5. V tej zadevi je bila izvršba predlagana na podlagi sodne poravnave, ki sta jo stranki sklenili v postopku P1. V času do vložitve predloga za izvršbo je sicer nekaj časa veljala začasna odredba, izdana v postopku N1, s katero so bili stiki omejeni, v istem postopku je bila nato 17.3.2011 izdana nova začasna odredba, s katero je bilo odločeno, da stiki do pravnomočne odločitve potekajo tako, kot so bili dogovorjeni s sodno poravnavo P1. Ta sklep je že pravnomočen in na podlagi sodne poravnave v zvezi z začasno odredbo teče ta izvršilni postopek. Vprašanje pravnomočnosti odločbe o stikih v postopku N1 je zato pomembno samo toliko, kot pomeni prenehanje veljavnosti začasne odredbe. Ni sporno, da v postopku N1 še ni bilo pravnomočno odločeno o stikih, zato začasna odredba še velja. Ta postopek torej teče na podlagi pravnomočne in izvršljive začasne odredbe v zvezi s pravnomočno in izvršljivo sodno poravnavo.

6. Pravilno pa pritožba opozarja, da izpodbijani sklep nima razlogov o glavni ugovorni trditvi dolžnice, to je, da stikov ne preprečuje in da zato ni pogojev za dovolitev izvršbe. Gre za razlog, ki bi, če bi se izkazal za resničnega, preprečil vodenje izvršbe, zato se sodišče prve stopnje do njega mora opredeliti. Prav tako sklep nima razlogov o višini denarne kazni, dolžnica je namreč obrazloženo ugovarjala višini kazni. Ker je sklep neobrazložen, ga ni mogoče preizkusiti (14. točka drugega odstavka Zakona o pravdnem postopku – ZPP - v zvezi s 15. členom Zakona o izvršbi in zavarovanju - ZIZ).

7. Neobrazložen pa je tudi sklep o predlogu za odlog izvršbe. Drži sicer, da se je dolžnica sklicevala na določbo petega odstavka 238. f člena ZIZ, ki se nanaša na izvršbo z neposredno izročitvijo otroka, vendar sodišče na zatrjevano pravno podlago ni vezano, dolžnica pa je podala ustrezne navedbe, da naj bi bila oprava izvršbe v nasprotju z varstvom koristi otroka. Sodišče bi zato predlog za odlog moralo obravnavati po šestem odstavku 238. f člena ZIZ, ki se ne nanaša samo na izvršitev z neposredno izročitvijo, ampak tudi na izvršbo z izrekanjem denarnih kazni. Ni sporno, da poteka postopek za spremembo odločbe o stikih. V postopkih v zvezi z izvrševanjem odločb o otrokovih stikih gre za specifične postopke, v katerih je prvo vodilo varovanje koristi otroka, zato ozko, formalno tolmačenje določbe 238.f člena ZIZ, kakršno je sprejelo sodišče prve stopnje, tudi ni v skladu z namenom zakona. Predlog za odlog bi zato sodišče prve stopnje moralo vsebinsko obravnavati.

8. Na podlagi povedanega je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo in sklep razveljavilo, zadevo pa vrnilo v nov postopek (3. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ). Napotki za delo so že vsebovani v gornji obrazložitvi.