Taxpayer's clawback contribution challenge dismissed as lawful under EO 77/2011

Şedinţa publică din data de 29 iunie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2016, reclamanta S.C. A. S.R.L. a chemat în judecată pârâta CASA NAŢIONALA DE ASIGURĂRI DE SĂNĂTATE, solicitând instanţei ca, prin hotărârea pe care o va pronunţa, să dispună anularea Notificării x/27.04.2016 emisă de Casa Naţionala de Asigurări de Sănătate privind valoarea procentului "p" pentru trimestrul I 2016 şi valoarea aferentă consumului de medicamente pentru trimestrul I 2016.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 989 din 21 martie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a fost respinsă acţiunea ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Reclamanta A. S.R.L. a formulat recurs împotriva sentinţei de mai sus, prin care a solicitat casarea sentinţei recurate, cu admiterea acţiunii, pentru următoarele motive:

Recurenta a criticat sentinţa pentru motivul ca valoarea la care s-a calculat taxa nu are legătura cu veniturile sale, întrucât se refera la veniturile altor persoane (adaosuri comerciale), dar si pentru faptul ca s-a calculat pentru medicamente pe care recurenta nu le-a comercializat niciodată.

Sentinţa este motivata pe o decizie a Curţii Constituţionale privitoare la discriminare. Recurenta a arătat că nu a negat dreptul Statului Roman de a stabili impozite si taxe, ci doar a arătat ca aceasta taxa este stabilita in mod nelegal, întrucât priveşte veniturile altor persoane.

Actele normative prin care se menţionează valoarea de referinţă la care se calculează taxa si care este preţul cu amănuntul sunt contrare legislaţiei CEDO (art. 1 din Protocolul 1 Adiţional CEDO), care are o forţa mai mare decât actele normative interne; plata taxelor si impozitelor este in strânsa legătura cu proprietatea sau cu veniturile.

A stabilit instanţa de fond faptul ca sumele indicate in lista transmisa de CNAS nu constituie mijloc de proba susceptibil de a combate in mod eficient înregistrările sistemului informatic unic integrat; dar sentinţa recurata are in vedere doar un control formal si nu unul efectiv. Intimata trebuia sa facă dovada cu înscrisurile primare privitor la persoana care a solicitat decontarea acestor medicamente inexistente si sa depună întreaga documentaţie prevăzuta de H.G. nr. 400/2013. Daca sunt indicii ca înscrisurile intimatei din sistemul informatic unic integrat sunt eronate, atunci trebuie rectificat sistemul conform realităţii si nu trebuie mistificată realitatea conform sistemului.

Pentru medicamentele pe care nu le-a produs si comercializat, dar intimata le-a decontat, nu s-a făcut un control intern privitor la procedurile interne ale intimatei de decontare. Recurenta consideră că în sistem au fost vândute produse cu aceeaşi denumire generica, dar realizate de alti producători şi au fost raportate spre decontare in mod eronat produsele sale; acest lucru se întâmpla cu precădere in circuitul închis al farmaciilor spitalelor de stat.

In drept, au fost invocate prevederile art. 486 si următoarele din C. proc. civ.

4. Apărările formulate în cauză

Pârâta CASA NAŢIONALĂ DE ASIGURĂRI DE SĂNĂTATE a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului reclamantei ca nefondat.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

Referitor la susţinerile recurentei-reclamante privind includerea adaosurilor comerciale în datele de consum individual transmis de CNAS

Astfel, cum a reţinut şi instanţa de fond, contribuţia trimestrială este destinată să suplimenteze bugetul Fondului naţional unic de asigurări social de sănătate, fiind o taxă parafiscala cu o destinaţie specială reglementată prin O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare si plătită pentru medicamentele care au parcurs circuitul comercial si de care au beneficiat pacienţii, decontate clin bugetul FNUASS,

Potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011, au obligaţia plăţii acestei taxe deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţa a medicamentelor, respectiv producătorii şi importatorii de medicamente cure au pus efectiv pe piaţă medicamentele şi obţin profit din vânzarea acestora.

În ceea ce priveşte aspectele circumscrise situaţiei de fapt şi de drept privind aspectele sesizate de reclamantă, în mod corect a reţinut instanţa de fond că au fost soluţionate de Curtea Constituţională prin Decizia nr. 263/2013, referitoare la excepţia de neconstituţionalilale a dispoziţiilor art. I, 3 şi alin. (3) indice 1 alin. (1) - (5) teza întâi din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, în sensul respingerii ca inadmisibilă a excepţiei invocate.

În ceea ce priveşte pretinsa discriminare între agenţii economici implicaţi în comercializarea medicamentelor, respectiv deţinătorii de autorizaţii de punere pe piaţă şl ceilalţi agenţi economici din lanţul de distribuţie, cum ar fi distribuitorii farmaciile sau spitalele private, Curtea Constituţională a statuat că această critică tinde spre modificarea şi completarea prevederilor legale existente, în sensul ca plata contribuţiei clawback să cadă şi în sarcina altor agenţi economici din lanţul de distribuţie a medicamentelor.

Or, potrivit dispoziţiilor Curţii, taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituţie, în virtutea cărora "impozitele, taxele si orice alte venituri ale bugetului de stat si ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege".

Aşadar, taxele parafiscale reprezintă o categoric distincta, specială, de venituri care sunt legal dirijate în beneficiul instituţiilor şi/sau organismelor cărora statul consideră oportun să le asigure realizarea, pe această cale, a unor venituri complementare.

În aplicarea considerentelor statuate de Curtea Constituţională, este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speţă ai taxei de clnwbnck, respectiv agenţii economici care sunt vizaţi în mod expres de reglementările O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările şl completările ulterioare.

Totodată, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (4) din Ordinul ministrului sănătăţii nr. 75/2009 pentru aprobarea Normelor privind modul de calcul al preţurilor la medicamentele de uz uman, preţul de producător este propus de deţinătorul APP sau de reprezentant, în RON (act normativ în vigoare în perioada de referinţă).

Potrivit art. 20 din Ordinul ministrului sănătăţii nr. 75/2009 pentru aprobarea Normelor privind modul de calcul al preţurilor la medicamentele de uz uman în vigoare în perioada de referinţă, preţul de distribuţie al medicamentelor este limitat.

Din coroborarea dispoziţiilor Ordinului ministrului sănătăţii nr. 75/2009, reiese faptul că între deţinătorii de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor şl distribuitori nu există identitate de cauză, deoarece preţul de producător este propus de deţinătorul APP sau do reprezentant, fără ca acesta să depăşească cel mai mic preţ sau să fie cel mult egal cu cel mai mic preţ al aceluiaşi medicament din ţările enumerate în actul normativ menţionat anterior; preţul de distribuţie al medicamentelor este însă limitat la maxim 35 RON, adaos ce include toate cheltuielile de distribuţie.

De asemenea, instanţa de fond a reţinut la soluţionarea prezentei cauze deduse judecăţii dispoziţiile Curţii Constituţionale potrivit cărora contribuţia trimestrială a fost reglementată de legiuitor exclusiv prin prisma faptului că acestor deţinători li se decontează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilităţi), avantaj care nu se acordă şi celorlalţi subiecţi care desfăşoară o astfel de activitate comercială. Pentru vânzarea medicamentelor, aceşti subiecţi practică un adaos comercial negociat chiar cu deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă (APP), fiind prin urmare firesc ca acest adaos să fie plătit de către deţinătorii de APP. Aplicând acelaşi raţionament, nici critica formulată în cauza de faţă prin raportare la pretinsa încălcare a dreptului de proprietate privată nu ponte fi reţinută, de vreme ce nu se poate susţine că plătitorul contribuţiei nu are niciun fel de control asupra adaosului comercial de distribuţie sau a adaosului comercial de farmacie.

Astfel, deţinătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piaţă a medicamentelor şi au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii medicamentelor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuţiei clawback. Totodată, Curtea Constituţionala a apreciat faptul că formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuţiei dă expresie acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia şi avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deţinătorilor de APP.

Cu referire la susţinerile recurentei-reclamante potrivit cărora ar exista erori cu privire la medicamentele incluse în listă

Instanţa de fond a reţinut în mod temeinic şi legal incidenţa dispoziţiilor art. I din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, potrivit cărora legiuitorul a stabilit categoriile de medicamente care fac obiectul consumului de medicamente decontate din bugetul FNUASS si din bugetul Ministerului Sănătăţii, în considerarea cărora subiecţii de plată ai contribuţiei trimestriale nominalizaţi la acest articol au obligaţia efectuării plăţii, după cum urmează: medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate; medicamentele cu sau fără contribuţie personală utilizate în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală; medicamente utilizate în tratamentul spitalicesc; medicamente utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă.

Medicamentele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 se utilizează (consumă) prin canalele de eliberare (circuit deschis, circuit închis) şi se raportează lunar de către acestea, constituind trimestrial datele din sistemul de asigurări sociale de sănătate in baza cărora se stabileşte valoarea totală/individuală a consumului de medicamente prevăzute la art. 5 alin. (7).

Reclamanta a transmis instituţiei pârâte lista medicamentelor pentru care datorează contribuţia trimestrială, iar ca urmare a transmiterii acestei liste, CNAS a procedat la stabilirea consumului centralizat de medicamente corespunzător trimestrului I al anului 2016. Astfel, instanţa de fond în mod temeinic şi legal a reţinut faptul că reclamanta, odată cu transmiterea acestei liste de medicamente, şi-a asumat corectitudinea datelor transmise.

Ceea ce contează în stabilirea elementelor ce stau la baza contribuţiei trimestriale este data consumului de medicamente (data eliberării efective către consumatorul final - pacient) şi nu data comercializării lor în lanţul de distribuţie (distribuitori engros, farmacii cu circuit deschis şi/sau farmacii cu circuit închis),

Totodată, CNAS nu are competenţa legală de a urmări trusabililatea medicamentelor pe tot lanţul, de la fabricaţie şi/sau distribuţie până la nivel de farmacie comunitară, farmacie de spital, drogherie, astfel încât nu deţine informaţii legate de data fabricaţiei unui medicament, singura autoritate competentă care deţine şi de la care se pot solicita aceste informaţii, în temeiul Legii nr. 95/2006 fiind Agenţia Naţională a Medicamentului şi a Dispozitivelor Medicale.

De asemenea, art. 737 alin. (2) din Legea 95/2006 prevede că deţinătorul de autorizaţie de punere pe piaţă trebuie să anunţe ANMDM dacă produsul încetează să fie pus pe piaţă fie temporar, fie permanent; o astfel de notificare trebuie să fie făcută cu cel puţin două luni înainte de întreruperea punerii pe piaţă a medicamentului, cu excepţia situaţiilor excepţionale.

Totodată, se arată că medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, medicamentele cu şi fără contribuţie personală folosite în tratamentul ambulatoriu, pe bază de prescripţie medicală, astfel cum sunt prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, eliberate prin canalele de eliberare respectiv farmacii, unităţi sanitare şi centre de dializă şi raportate lunar de către ucestea, pot proveni din stocurile anterioare, din stocurile şi achiziţia curentă sau doar din achiziţia curentă, astfel încât datele de consum (eliberare) nu pot fi opozabile integral datelor de vânzări. Prin urmare, consumul de medicamente poate proveni şi din stocuri anterioare fără a fi condiţionat de prezenţa medicamentului în CANAMED, ediţie valabilă la nivelul trimestrului de referinţă)

De asemenea, medicamentul poate fi menţinut în circuitul terapeutic până la epuizarea cantităţilor distribuite în reţeaua farmaceutica, dar nu mai mult de un an de la expirarea autorizaţiei de punere pe piaţă.

Astfel, există posibilitatea ca între data achiziţionării unul medicament si data eliberării acestuia către pacient să existe un decalaj de timp. Ca urmare, susţinerile recurentei-reclamante referitoare la faptul că s-a calculat taxa clawback pentru medicamente pe care reclamanta nu le-a comercializat niciodată sunt nefondate, având în vedere faptul că sumele aferente consumului total trimestrial de medicamente comunicat reprezintă sume decontate din bugelul FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii către furnizorii de servicii medicale (farmacii, unităţi sanitare cu paturi şi centre de dializă), furnizori de servicii medicale care la rândul lor achită contravaloarea medicamentelor eliberate pacienţilor sau achiziţionate cu acest scop către lanţul de distribuţie, aceste sume ajungând în final la deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă.

În drept, au fost invocate dispoziţiile art. 490 alin. (2) C. proc. civ.

5. Răspunsul la întâmpinare

Recurenta-reclamantă nu a mai formulat răspuns la întâmpinare, deşi acesteia i-a fost comunicată întâmpinarea în termenul legal.

6. Procedura de soluţionare a recursului

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 17 martie 2020, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Ca urmare a dispoziţiilor art. 42 alin. (6) din Decretul Preşedintelui României privind instituirea stării de urgenţă nr. 195 din 16 martie 2020, prin care s-a suspendat de plin drept judecarea proceselor civile pe durata stării de urgenţă instituite prin acesta, fără a fi necesară efectuarea vreunui act de procedură în acest scop, cu excepţia celor de urgenţă deosebită, stabilite de Colegiul de conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, precum şi ca urmare a emiterii Ordinului nr. 71 al Preşedintelui Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, cu modificările şi completările ulterioare, şi corelaţiei acestuia cu Ordinul nr. 91 din 12 martie 2020 al Preşedintelui Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie completat şi consolidat prin Ordinul nr. 92 din 16 martie 2020, privind categoriile de cauze de urgenţă deosebită in care a continuat activitatea de judecată, prezenta cauză a fost suspendată de drept la data de 17 martie 2020.

In raport de dispoziţiile art. 415 pct. 4 din C. proc. civ., coroborate cu prevederile art. 42 alin. (8) din Decretul nr. 195/2020 privind instituirea stării de urgenţă pe teritoriul României şi art. 63 alin. (13) din Decretul nr. 240/2020 privind prelungirea stării de urgenţă pe teritoriul României, a fost fixat termen pentru redeschiderea judecăţii la data de 29 iunie 2020.

7. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului, potrivit prevederilor art. 496-499 din C. proc. civ.

7.1. Situaţia de fapt reţinută de prima instanţă

Prin notificarea nr. x/27.04.2016, pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate i-a comunicat reclamantei, pentru stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei trimestriale, că: valoarea procentului "p" pentru trimestrul I 2016 este de 15,62% unde elementele CTt şi Bat din formula de calcul a procentului "p" prevăzută la art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 şi la art. 7 din O.G. nr. 17/2012, nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar Bat este de 1.515 milioane RON iar CTt este de 1.795.553.176,87 RON.

De asemenea, pârâta i-a transmis reclamantei că valoarea aferentă consumului de medicamente pentru trimestrul I 2016, suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează contribuţia trimestrială, este prevăzută în Anexă şi conţine TVA, urmând ca aceasta să fie dedusă de fiecare persoană obligată la plata contribuţiei trimestriale, conform prevederilor art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011 aprobată prin Legea nr. 184/2015.

Împotriva acestei notificări, reclamanta a formulat contestaţie; prin adresa nr. x/17.05.2016, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate i-a comunicat reclamantei răspunsul la contestaţia formulată.

7.2. Analiza motivelor de recurs invocate de recurenta-reclamantă şi a apărărilor intimatei-pârâte

Ca o primă precizare, Înalta Curte constată că, deşi recurenta nu şi-a încadrat motivele de recurs în cazurile de casare de la art. 488 alin. (1) din C. proc. civ., acestea pot fi încadrate, conform art. 489 alin. (2) din C. proc. civ., în punctul 8 al art. 488 alin. (1) din C. proc. civ.

În ceea ce priveşte motivul de recurs referitor la includerea de către CNAS a adaosurilor distribuitorilor angro şi ale farmaciilor în valoarea vânzărilor comunicate reclamantei pentru calcularea contribuţiei clawback, Înalta Curte constată că art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 face referire la valoarea consumului de medicamente, în care este inclusă şi valoarea adaosurilor comerciale, astfel că nu poate fi reţinută aprecierea recurentei că CNAS nu a avut niciun temei legal pentru a include asemenea adaosuri în valoarea datelor comunicate.

În acest context este de amintit Decizia Curţii Constituţionale nr. 665/2014 prin care a fost respinsă ca neîntemeiată excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor O.U.G. nr. 77/2011. În considerentele acestei decizii s-au menţionat următoarele:

"17. (...) în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, atunci când elaborează şi pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiţia existenţei unui "just echilibru" între cerinţele interesului general şi imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului (a se vedea Hotărârea din 23 februarie 2006, pronunţată în Cauza Stere şi alţii împotriva României, paragraful 50). La punerea în aplicare a politicilor sale, mai ales cele sociale şi economice, această marjă de apreciere vizează atât aprecierea cu privire la existenţa unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât şi asupra alegerii modalităţilor de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menţinerea unui echilibru între interesele aflate în joc (...)".

18. (...) reglementarea criticată a fost determinată de un interes public general, explicitat în preambulul ordonanţei de urgenţă, modul de calcul al contribuţiei trimestriale fiind stabilit în considerarea regimului juridic preferenţial al deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor. Astfel, aşa cum s-a precizat mai sus, spre deosebire de distribuitori şi de farmacii, care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deţinătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piaţă a medicamentelor şi au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuţiei în discuţie. Curtea Constituţională a apreciat că formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuţiei dă expresie acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia şi avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deţinătorilor de APP.

19. În acelaşi timp, Curtea a constatat că deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuţiei trimestriale reglementată de O.U.G. nr. 77/2011. Sub acest aspect, Curtea a observat că, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 28 aprilie 2006, cu modificările şi completările ulterioare, "Ministerul Sănătăţii stabileşte, avizează şi aprobă, prin ordin al ministrului sănătăţii publice, preţurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizaţie de punere pe piaţă în România, cu excepţia medicamentelor care se eliberează fără prescripţie medicală (OTC)." Având în vedere aceste prevederi legale, Curtea a constatat că modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie sunt plafonate la un anumit nivel, determinat în mod clar şi explicit (...).

20. Aşadar, câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. Curtea a observat, de asemenea, că, în acest cadru legal, este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus. Faţă de aceste consideraţii, Curtea nu poate reţine critica prin raportare la dispoziţiile art. 44 din Legea fundamentală".

Şi în decizia nr. 701/2018, Curtea Constituţională a reiterat faptul că această contribuţie trimestrială a fost instituită de legiuitor exclusiv în considerarea faptului că deţinătorilor APP li se decontează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilităţi), ceea ce nu este cazul celorlalţi subiecţi care desfăşoară o activitate comercială, fără a beneficia de alte avantaje. Aceştia vând atât medicamente compensate, cât şi medicamente cumpărate liber de populaţie, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate. Pentru activitatea respectivă, aceşti subiecţi practică un adaos comercial negociat cu deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă a medicamentelor, fiind, prin urmare, firesc ca acest adaos să fie plătit de către deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă.

De asemenea, în condiţiile în care prevederile art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 fac referire în mod explicit la valoarea consumului de medicamente (iar nu a vânzărilor), Înalta Curte apreciază că textul este suficient de clar, nepunându-se problema existenţei unui dubiu şi deci nici problema aplicabilităţii principiului "in dubio, contra fiscum".

Nu poate fi primită nici critica recurentei-reclamante prin care susţine că un contribuabil clawback poate fi obligat să suporte numai sarcini fiscale aferente propriilor activităţi ori beneficii, în condiţiile în care această susţinere contrazice considerentele obligatorii ale deciziilor Curţii Constituţionale prin care s-a constatat constituţionalitatea includerii adaosurilor comerciale în valoarea consumului de medicamente ce constituie baza de calcul a contribuţiei trimestriale.

În ceea ce priveşte motivul de recurs referitor la aspectul că în lista anexă a notificării se găsesc medicamente pe care nu le-a comercializat niciodată, Înalta Curte constată că prin cererea de chemare în judecată, reclamanta nu a indicat care ar fi medicamentele din cuprinsul listei ca nu au fost niciodată comercializate, la termenul de dezbatere pe fond din faţa prime instanţe indicând codurile CIM ale acestora la solicitarea explicita a primei instanţe (W42290002-CODEINĂ, W56711001-ENALAPRIL 20 mg, W56712001-ENALAPRIL 5 mg, W13741001-ATENOLOL 100 mg şi W13740001-ATENOLOL 50 mg). La acelaşi termen, prima instanţă a constatat că, în ceea ce priveşte codurile CIM W42290002, W13741001 şi W13740001, că acestea nu se identifică în anexa la notificare, iar prin răspunsul la întâmpinare, reclamanta a susţinut că nu au existat în perioada aprilie 2012- aprilie 2014 codurile W56711001 şi W56712001, însă perioada de referinţă în dosar este primul trimestru al anului 2016.

Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă nu a indicat în concret cu privire la care din aceste reţineri ale primei instanţe a formulat recurs şi care ar fi criticile concrete raportat la fiecare din medicamentele invocate ca nefiind comercializate, astfel că nu există susţinere care să poată fi analizată de instanţa de recurs.

Recurenta a reiterat susţinerea din faţa primei instanţe, referitoare la încălcarea art. 1 din Protocolul adiţional nr. 1 la C.E.D.O. şi impunerea obligaţiei de plată a taxei doar asupra unora dintre agenţii economici, dar fărăr a combate în concret raţionamentul făcut de prima instanţă.

Cu privire la acest aspect, Înalta Curte constată corecta aplicare a legii de către prima instanţă, care a reţinut că prin decizia nr. 268 din 7 mai 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 487 din 01.07.2014, Curtea Constituţională a reţinut, referitor la întinderea şi modul de calcul al taxei, că taxa clawback se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii "consumului de medicamente" suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor (deţinător de autorizaţie de punere pe piaţă a medicamentelor). În această situaţie, deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor nu sunt dezavantajaţi, întrucât taxa clawback, respectiv contribuţia rezultată în urma aplicării procentului "p", depinde de valoarea propriilor vânzări şi în funcţie de valoarea vânzărilor totale trimestriale de referinţă. În acest sens este decizia nr. 344 din 24 septembrie 2013, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 678 din 5 noiembrie 2013.

În mod corect a reţinut prima instanţă şi relevanţa celor menţionate prin decizia nr. 484 din 25 septembrie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 833 din 14 noiembrie 2014, prin care Curtea Constituţională a statuat că această contribuţie trimestrială a fost instituită de legiuitor exclusiv în considerarea faptului că acestor deţinători li se decontează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilităţi), ceea ce nu este cazul celorlalţi subiecţi care desfăşoară o activitate comercială, fără a beneficia de alte avantaje. Aceştia vând atât medicamente compensate, cât şi medicamente cumpărate liber de populaţie, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate. Pentru această activitate aceşti subiecţi practică un adaos comercial negociat cu deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă a medicamentelor, fiind prin urmare firesc ca acest adaos să fie plătit de către deţinătorii de APP.

Având în vedere deciziile Curţii Constituţionale sus-menţionate, Înalta Curte constată că în mod corect prima instanţă a respins ca neîntemeiate motivele de nelegalitate privind încălcarea art. 1 din Protocolul adiţional nr. 1 la C.E.D.O. şi impunerea obligaţiei de plată a taxei doar asupra unora dintre agenţii economici implicaţi în lanţul de tranzacţionare.

În concluzie, faţă de aspectele criticate şi cele deja statuate de prima instanţă, Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a legii, restul afirmaţiilor din cuprinsul memoriului de recurs neputând face obiectul unei analize în drept a instanţei de recurs.

7.3. Temeiul procesual al soluţiei date recursului

Pentru aceste considerente, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. raportat la art. 497 din C. proc. civ., se va respinge recursul formulat de reclamanta S.C. A. S.R.L., ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 989 din 21 martie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 29 iunie 2020.