Validity of restrictive qualification criteria in public procurement for EU-funded services: prohibition of funding-source-based experience requirements under equal treatment principles

Şedinţa publică din data de 29 iunie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 13.05.2016 sub nr. x/2016, reclamantul Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/08.09.2015 şi a tuturor măsurilor dispuse prin aceasta, precum şi anularea Deciziei nr. 27/12.11.2015 privind soluţionarea contestaţiei administrative.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin decizia civilă nr. 3227 din 25 octombrie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal (în complet de un judecător), a fost respinsă cererea de chemare în judecată, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Reclamantul Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale (MADR) a formulat recurs, prin care a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii atacate şi trimiterea cauzei la instanţa care a pronunţat hotărârea atacată.

În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

Recurentul a arătat că a criticat sentinţa de fond în primul rând pentru nemotivare, având în vedere faptul că, în mod incorect, instanţa a apreciat că recurentul a nesocotit dispoziţiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006; instanţa de fond nu a analizat cu atenţie şi aplecare documentaţia depusă de MADR, cu atât mai mult justificarea legală adusă prin contestaţie.

Întrucât serviciile de organizare de evenimente necesare implementării proiectului cu cod SMIS 39182 sunt prevăzute la categoria 17 - servicii din Anexa 2B, răspunderea autorităţii contractante se limitează doar la aplicarea procedurii proprii şi a art. 16 din O.U.G.. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, deoarece achiziţia de servicii mai sus menţionată nu este o procedură desfăşurată potrivit O.U.G. nr. 34/2006.

AM PODCA, în Nota de constatare nr. x/08.09.2015 a preluat parţial punctul de vedere exprimat de către MADR şi înaintat prin adresa nr. x/28.08.2015, nu a luat în considerare contextul în care a fost implementat proiectul, importanţa desfăşurării activităţilor în mod adecvat, fiind astfel omisă justificarea necesităţii introducerii măsurilor specifice în caietul de sarcini.

Referitor la cerinţa de calificare "ofertantul (operator economic sau membrii asocierii împreună) trebuie să facă dovada că a desfăşurat în ultimii 3 ani (calculaţi de Ia data depunerii ofertelor) unul sau maximum 3 contracte similare", echipa de control a interpretat în mod eronat cerinţa astfel încât, după explicaţiile şi argumentele prezentate de MADR, a renunţat la această acuzaţie - în decizia nr. 27/12.11.2015, AMPODCA nu a mai menţionat această neregulă, aspect care demonstrează că AM PODCA a recunoscut faptul că a fost o interpretare eronată a echipei de control.

Referitor la cerinţa privind experienţa în cadrul proiectelor finanţate din fonduri europene,fondurile europene acoperă un areal foarte larg, atât în timp (România beneficiază din 1996), cât şi ca diversificare şi sume alocate. Dacă MADR ar fi precizat ca experienţa să fie în proiecte finanţate din PODCA ar fi putut fi interpretat ca un criteriu restrictiv dar, în peste 17 ani de implementare a fondurilor europene, există sute de firme şi mii de persoane care au participat la activităţi de organizare evenimente publice finanţate din unul din multe fonduri europene.

MADR a precizat în caietul de sarcini ce ofertantul putea fi un operator economic sau o asociere, astfel încât orice operator economic, chiar si fără experienţa solicitată, putea să participe la procedură ca membru al unei asocieri. Acest aspect nu a fost menţionat, de către PODCA în Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare.

In plus, însăşi AM PODCA a solicitat, în cadrul anunţului de participare nr. x/26.06.2012 ca cerinţă, la capacitatea tehnică, "Participarea în calităţi de expert formator la cel puţin 1 proiect cu finanţare din fonduri europene de pre-aderare sau instrumente structurale"; şi în anunţul de participare nr. x/29.08.2012, această cerinţă este inclusă la Capacitatea tehnică, demonstrarea participării în calitate de expert la proiectele cu finanţare din fonduri europene nerambursabile şi se detaliază cum se face dovada acestei experienţe.

Recurentul a mai precizat că la procedura de achiziţii publice au depus oferte 6 operatori economici şi au fost acceptate toate ofertele. Dacă cerinţele ar fi fost restrictive pentru operatorii economici interesaţi să participle la achiziţie, acest lucru ar fi fost cu siguranţă adus la cunoştinţa autorităţii contractante printr-o solicitare de clarificări sau prin depunerea de contestaţii la documentaţia care a fost publică, însă acest lucru nu s-a întâmplat. In urma procedurii de selecţie, a fost declarat câştigător operatorul economic a cărui ofertă a avut preţul cel mai mic.

Se mai arată în urma vizitelor efectuate cu ocazia verificărilor cu privire Ia implementarea proiectului, cât şi în etapele de veficare şi validare a cererilor de rambursare, experţi diferiţi din cadrul AM PO DCA, în acţiuni de verificare diferite, au constatat că procedurile de achiziţie s-au desfăşurat cu respectarea prevederilor legale.

Faptul că, după finalizarea cu succes a proiectului (obiectivele şi indicatorii urmăriţi au fost îndepliniţi în integralitate, o parte din indicatorii asumaţi fiind chiar depăşiţi) şi rambursarea tuturor cheltuielilor, a fost formulată o altă interpretare a criteriilor de achiziţii publice, în condiţiile în care toate cele 6 oferte depuse au fost acceptate şi evaluate, a fost declarat câştigător operatorul economic a cărui ofertă a avut preţul cel mai mic, cu o valoare de 563.707 RON, respectiv 127.480,72 euro (mai mică decât cea prevăzuta la art. 57 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006), va avea un impact negativ asupra absorbţiei fondurilor europene (corecţia de 5 % va diminua suma returnată, de CE, României) şi va constitui un factor demobilizator în depunerea de noi proiecte.

Având în vedere cele mai sus menţionate, solicitările MADR au respectat cadrul legal în vigoare, cerinţele fiind rezonabile şi proporţionale în raport cu importanţa proiectului şi complexitatea obiectului contractului şi nu a fost îngrădită posibilitatea participării la procedura de achiziţie publică a operatorilor economici.

In acest context, nu a fost prejudiciat bugetul Uniunii Europene sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit şi nu a fost încălcată nici o dispoziţie a dreptului comunitar rezultată dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene printr-o cheltuială necorespunzătoare.

Recurentul a mai criticat sentinţa de fond prin prisma faptului că, deşi proba cu martori a fost solicitată, probă la care MADRAP nu s-a opus, instanţa nici măcar nu a considerat necesar să o pună în discuţie. Faţă de solicitarea formulată prin contestaţie privind audierea Coordonatorului de Proiect cod SMIS 39182 - A., la care MADRAP nu a avut nicio obiecţiune prin întâmpinare, astfel că reiterează această cerere pe calea recursului, fiind în prezenţa unui recurs devolutiv.

În drept, au fost invocate prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 si 8 din C. proc. civ.

4. Apărările formulate în cauză

Pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE, ADMINISTRAŢIEI PUBLICE ŞI FONDURILOR EUROPENE (M.D.R.A.P.F.E) a formulat întâmpinare la recursul declarat de către Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale, prin care a solicitat, în principal, admiterea excepţiei nulităţii recursului, iar în subisidiar, respingerea acestuia ca nefondat.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

Motivele invocate de către recurentul-reclamant nu pot fi încadrate în vreunul dintre cazurile limitativ prevăzute la art. 488 C. proc. civ. simpla nemulţumire faţă de considerentele sentinţei atacate nu poate fi asimilată unei reale motivări a recursului.

Pe fond, s-a arătat că, faţă de cerinţa impusă de către autoritatea contractantă, respectiv prezentarea bilanţului contabil pe ultimii 3 ani, se cuvin enunţate unele considerente, relevante în speţă, şi anume: bilanţul este documentul contabil de sinteză prin care se prezintă elementele de activ şi de pasiv (mijloacele şi resursele) la închiderea exerciţiului şi în alte situaţii prevăzute de lege, grupate după natură, destinaţie şi lichiditate, respectiv, după natură, provenienţă şi exigibilitate, document contabil din care reiese dacă firma înregistrează sau nu profit/pierdere.

De asemenea, bilanţul are drept scop de a prezenta fidel informaţii despre poziţia financiară a întreprinderii, respectiv, capacitatea de a se adapta schimbărilor mediului, cu ajutorul resurselor economice controlate (activele), structurii de finanţare (datorii şi capitaluri proprii), precum şi cu ajutorul unor indicatori economico-financiari specifici (lichiditatea şi solvabilitatea). Importanţa bilanţului financiar în analiza financiară decurge din faptul că el serveşte la determinarea marjei de securitate financiară prin intermediul fondului de rulment, care permite întreprinderii să facă faţă riscurilor pe termen scurt, garantând solvabilitatea acesteia.

Referitor la solvabilitate, se reţine faptul că aceasta constituie aptitudinea întreprinderii de a face faţă scadenţelor pe termen lung şi mediu şi depinde de mărimea datoriilor cu asemenea scadenţe şi de cheltuielile financiare (costul îndatorării). Un obiectiv major al diagnosticului financiar în aprecierea stării de sănătate financiară a întreprinderii îl constituie evaluarea riscurilor ce îi însoţesc activitatea, din care unele semnalează fragilitatea (vulnerabilitatea), iar altele prefigurează falimentul (insolvabilitatea) ce ameninţă supravieţuirea (perenitatea).

În acest sens, evaluarea completă a stabilităţii întreprinderii şi a posibilităţii de a înregistra pierderi care să anticipeze degradarea situaţiei financiare, până la riscul de faliment, se poate realiza prin intermediul indicatorilor ce exprimă calitatea activităţii economico-financiare: solvabilitatea patrimonială - gradul în care capitalurile proprii asigură acoperirea obligaţiilor pe termen lung şi a creditelor prin elemente patrimoniale; lichiditatea - capacitatea de achitare la termen a obligaţiilor pe termen scurt dir resursele băneşti disponibile; trezoreria - partea care rămâne din resursele stabile după ce au fost finanţate imobilizările şi necesarul de fond de rulment; rata rentabilităţii financiare - capacitatea întreprinderii de a obţine profit net prin utilizarea capitalurilor.

Faţă de considerentele enunţate mai sus, coroborate cu cerinţa impusă de către autoritatea contractantă este de observat faptul că există suficiente elemente care pot indica situaţia economico-financiară a societăţii doar din prezentarea bilanţului contabil şi nu a faptului că societatea a înregistrat profit, care nu reprezintă un indicator în acest sens, lucru care nu prezintă o importanţă deosebită pentru faza de atribuire a contractului, fiind restricţionat în acest mod participarea la procedura de achiziţie a unor potenţiali candidaţi. Practic, prin solicitarea acestor documente orice potenţial ofertant este descurajat să participe la o procedură de achiziţie publică, o astfel de solicitare generând nepromovarea concurenţei dintre operatorii economici.

Totodată, se reţine faptul că, dovada capacităţii economice şi financiare a operatorului economic poate fi făcută, prin prezentarea bilanţului contabil sau a unei declaraţii privind cifra totala de afaceri şi, după caz, cifra de afaceri din domeniul de activitate care face obiectul contractului, pentru cel mult ultimele trei exerciţii financiare, disponibile în funcţie de data înfiinţării sau începerii activităţilor operatorului economic, în măsura în care informaţiile privind cifrele de afaceri sunt disponibile, fără a fi însă şi necesară impunerea vreunei limite.

Faţă de impunerea acestei cerinţe, urmează a se constata obligaţia recurentului de a se fi conformat la data elaborării caietului de sarcini dispoziţiilor art. 2 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Mai mult decât atât, prin solicitarea îndeplinirii anumitor cerinţe/criterii de calificare, reclamantul nu a analizat în ce măsură, exercitarea acestui drept o avantajează şi dacă prin exercitarea acestui drept nu se încalcă principiile de la art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare.

O astfel de cerinţă, cu privire la situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi profesională, conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică.

De asemenea, la data formulării cerinţei, recurentul nu a ţinut cont de prevederile art. 1 alin. (1) - (3) din Ordinul nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de selecţie, coroborat cu cele precizate în Anexa nr. 1.

Cu privire la includerea în Caietul de sarcini a cerinţei de calificare referitoare la lista cu personalul propus pentru implementarea proiectului a minim 4 persoane având experienţă specifică de minim 3 ani în organizare evenimente publice în cadrul proiectelor finanţate din fonduri europene, se arată că demonstrarea experienţei similare în susţinerea exercitării capacităţii de implementare a proiectului pentru personalul specializat nu trebuie să fie determinată de natura sursei de finanţare ci, mai degrabă, de abilităţile persoanelor implicate, de competenţele probate ale acestora şi, nu în ultimul rând, de experienţa individuală a fiecăruia.

Mai mult decât atât, faptul că personalul propus în vederea realizării contractului de servicii a derulat proiecte similare finanţate dintr-o anumită sursă (bugetare, europene, private) nu este relevant în demonstrarea experienţei similare, întrucât capacitatea sa profesională nu poate fi influenţată de natura acestei surse. Factorul hotărâtor îl constituie, pregătirea profesională individuală dublată de experienţa individuală, toate acestea fiind probate de implicarea în diverse activităţi specifice.

Chiar dacă autoritatea contractantă putea impune ca cerinţă minimă în raport cu capacitatea tehnică şi profesională a ofertanţilor, un anumit nivel al unor indicatori economici sau financiari, acest lucru era condiţionat de demonstrarea faptului că indicatorii respectivi au o legătură concretă cu un eventual risc de neîndeplinire a contractului. Necontestând dreptul autorităţii contractante de a impune, în situaţii de excepţie, anumite limitări referitoare la capacitatea tehnică şi profesională, respectiv cerinţe minime de calificare, este obligatorie respectarea îndeplinirii condiţiilor de legalitate şi a principiilor ce rezidă din prevederile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Deşi serviciile de organizare de evenimente sunt cuprinse la categoria 17 de servicii -Anexa 2B la O.U.G. nr. 34/2006 şi procedura de achiziţie a acestor servicii s-a derulat conform Procedurii proprii nr. 121379/16.01.2013, autoritatea contractantă avea obligaţia de a respecta promovarea concurenţei între operatorii economici şi garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici, principii instituite de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, contrar susţinerilor recurentului, instanţa de fond reţine în mod corect faptul că cerinţa impusă este restrictivă, fără relevanţă şi disproporţionată în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urma a fi atribuit.

Referitor la susţinerile recurentului potrivit cărora în urma vizitelor efectuate cu ocazia verificărilor cu privire la implementarea proiectului, nu s-au constatat încălcări ale prevederilor legale în ceea ce priveşte derularea procedurilor de achiziţii, acesta persistă în aceeaşi eroare întrucât verificările efectuate de către AM POCA privind modalitatea de implementare a proiectului nu exonerează de răspundere beneficiarul finanţării nerambursabile şi, mai mult, potrivit reglementărilor privind activitatea de verificare şi constatare a neregulilor, AM POCA poate şi are dreptul de a constata pe întreaga valabilitate a contractului de finanţare eventuale încălcări ale legislaţiei privind achiziţiile publice.

Sub acest aspect, sunt de reţinut dispoziţiile art. 29 din H.G. nr. 398/2015 pentru stabilirea cadrului instituţional de coordonare şi gestionare a fondurilor europene structurale şi de investiţii şi pentru asigurarea continuităţii cadrului instituţional de coordonare şi gestionare a instrumentelor structurale 2007 - 2013.

Cu privire la critica recurentului reclamant referitoare la administrarea probei testimoniale, se arată că instanţa de fond a motivat respingerea acesteia prin încheierea din data de 04.10.2016, iar în recurs sunt aplicabile prevederile art. 492 alin. (1) din C. proc. civ.

In drept, au fost invocate prevederile art. 205 alin. (2) coroborat cu art. 490 alin. (2) din C. proc. civ.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Prin Rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului a fost fixat termen pentru judecata recursului la data de 17 martie 2020, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Ca urmare a dispoziţiilor art. 42 alin. (6) din Decretul Preşedintelui României privind instituirea stării de urgenţă nr. 195 din 16 martie 2020, prin care s-a suspendat de plin drept judecarea proceselor civile pe durata stării de urgenţă instituite prin acesta, fără a fi necesară efectuarea vreunui act de procedură în acest scop, cu excepţia celor de urgenţă deosebită, stabilite de Colegiul de conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, precum şi ca urmare a emiterii Ordinului nr. 71 al Preşedintelui Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, cu modificările şi completările ulterioare, şi corelaţiei acestuia cu Ordinul nr. 91 din 12 martie 2020 al Preşedintelui Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie completat şi consolidat prin Ordinul nr. 92 din 16 martie 2020, privind categoriile de cauze de urgenţă deosebită in care a continuat activitatea de judecată, prezenta cauză a fost suspendată de drept la data de 17 martie 2020.

In raport de dispoziţiile art. 415 pct. 4 din C. proc. civ., coroborate cu prevederile art. 42 alin. (8) din Decretul nr. 195/2020 privind instituirea stării de urgenţă pe teritoriul României şi art. 63 alin. (13) din Decretul nr. 240/2020 privind prelungirea stării de urgenţă pe teritoriul României, Rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului din data de 19 mai 2020, a fost fixat termen pentru redeschiderea judecăţii la data de 29 iunie 2020.

6. Soluţia instanţei de recurs

6.1. Situaţia de fapt reţinută de prima instanţă

Între Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi reclamantul Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale s-a încheiat contractul de finanţare nr. x/30.07.2012, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile pentru implementarea proiectului intitulat "Implementarea Sistemului Managerial Intern la nivelul Ministerului Agriculturii şi Dezvoltării Rurale şi a structurilor subordonate", bugetul total fiind de 3.784.881 RON, din care 3.113.011,26 RON+TVA 718.315,02 RON valoarea eligibilă (85 % contribuţie din fonduri UE, 15 % contribuţie publică naţională de la bugetul de stat şi 0 % contribuţie privată).

Pentru implementarea acestui proiect, Ministerului Agriculturii şi Dezvoltării Rurale, în calitate de autoritate contractantă, a derulat o procedură de atribuire, finalizată prin încheierea contractului de servicii nr. x/21.06.2013 cu operatorul economic S.C. B. S.R.L., fosta S.C. C. S.R.L.

În perioada 03.08-19.08.2015, o echipă de control din cadrul M.D.R.A.P. a procedat la verificarea documentară a aspectelor menţionate în sesizarea nr. x/24.07.2015, conţinând constatări cu implicaţii financiare cu privire la atribuirea contractului de servicii nr. x/21.06.2013, în scopul stabilirii eligibilităţii cheltuielilor.

În urma verificărilor efectuate, echipa de control din cadrul M.D.R.A.P. a emis nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/08.09.2015, prin care a reţinut că autoritatea contractantă, la capitolul 7 din Caietul de sarcini a inclus următoarele cerinţe de calificare:

- prezentarea bilanţurilor contabile din ultimii 3 ani din care să rezulte că în cel puţin 2 ani ofertantul a avut profit;

- dovada că ofertantul a desfăşurat în ultimii 3 ani "unul sau maximum 3 contracte care au presupus: servicii de organizare evenimente (cu participarea a min. 60 persoane), servicii de cazare, servicii de transport - servicii care au fost asigurate cu finanţare din fonduri europene (ofertantul trebuie să cunoască cerinţele specifice prevăzute de procedurile de raportare/decontare europene).

- includerea în lista cu personalul propus pentru implementarea proiectului a minim patru persoane având "experienţă specifică de minim 3 ani în organizare de evenimente publice în cadrul proiectelor finanţate din fonduri europene".

S-a apreciat că autoritatea contractantă a încălcat dispoziţiile art. 2 alin. (2) lit. a), b), c), d) şi f), art. 16 şi art. 35 din O.U.G. nr. 34/2006.

Pentru neregula constatată, în conformitate cu pct. 9 lit. A), partea I din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, echipa de control a stabilit o corecţie financiară de 5% din valoarea contractului de servicii nr. x/21.06.2013, valoarea corecţiei financiare fiind de 28.185,35 RON plus TVA de 6.764,48 RON, iar cea a creanţei bugetare de 21.342,48 RON fără.

Împotriva acestei notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, reclamantul a formulat contestaţie administrativă, care a fost înregistrată la M.D.R.A.P. sub nr. x/12.10.2015 şi respinsă ca nefondată de Serviciul Soluţionare Contestaţii Nereguli Fonduri Europene, prin decizia nr. 27/12.11.2015.

6.2. Cu privire la excepţia nulităţii recursului, invocată de intimatul-pârât Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei (prin reorganizarea Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice)

Înalta Curte constată că excepţia invocată este nefondată, criticile formulate de recurentă putând fi încadrate în motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 din C. proc. civ., astfel cum a fost invocate de către recurentul-reclamant. Astfel, recurentul a dezvoltat critici referitoare la ignorarea unei cereri de probatoriu formulată în faţa primei instanţe, critici privind nemotivarea sentinţei şi critici privind greşita aplicare a prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

6.3. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului, potrivit prevederilor art. 496-499 din C. proc. civ.

5.3.1. În ceea ce priveşte motivul de recurs referitor la nesoluţionarea cererii de probatoriu formulate de reclamant (art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ.)

Înalta Curte constată că prin încheierea de şedinţă de la data de 04.10.2016, prima instanţă a respins motivat cererea privind încuviinţarea probei testimoniale, reţinând că aspectele relevate în cuprinsul cererii de chemare în judecată pot fi dovedite prin administrarea probei cu înscrisuri, proba cu martori nefiind utilă soluţionării prezentei cauze.

Cât timp recurentul a invocat ignorarea acestei cereri, iar instanţa de recurs constată că cererea a fost soluţionată, motivul de recurs referitor la nerespectarea regulilor de procedură prin nesoluţionarea unei cereri, este nefondat.

5.3.2. În ceea ce priveşte motivul de recurs referitor la nemotivarea sentinţei (art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.)

În cadrul acestui motiv de recurs, recurentul a invocat faptul că instanţa de fond nu a analizat cu atenţie şi aplecare documentaţia depusă de MADR, cu atât mai mult justificarea legală adusă prin contestaţie.

Cu privire la acest aspect, Înalta Curte constată că obligaţia instanţei de a-şi motiva hotărârea adoptată, consacrată legislativ în dispoziţiile art. 425 C. proc. civ., are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii a situaţiei de fapt expusă în detaliu, încadrarea în drept, examinarea argumentelor părţilor şi punctul de vedere al instanţei faţă de fiecare argument relevant, şi, nu în ultimul rând raţionamentul logico-juridic care a fundamentat soluţia adoptată. Aceste cerinţe legale sunt impuse de însăşi esenţa înfăptuirii justiţiei, iar forţa de convingere a unei hotărâri judecătoreşti rezidă din raţionamentul logico-juridic clar explicitat şi întemeiat pe considerente de drept.

Totodată, omisiunea primei instanţe de a oferi o motivare, în condiţiile art. 425 din C. proc. civ., sub aspectele învederate mai sus, echivalează cu omisiunea de pronunţare asupra acţiunii, căci nu se poate stabili o asociere logică între dispozitiv şi considerente, ca elemente componente esenţiale şi obligatorii ale hotărârii judecătoreşti.

Înalta Curte mai arată şi că, în acord cu disp. art. 22 alin. (2) din C. proc. civ., revine judecătorului de fond sarcina ca, în soluţionarea cererii de chemare în judecată, să stabilească situaţia de fapt specifică procesului, iar în funcţie de aceasta să aplice normele juridice incidente.

Or, instanţa de fond a arătat în mod expres motivele pentru care a ajuns la soluţia adoptată; Înalta Curte apreciază că sentinţa civilă recurată respectă disp. art. 22 alin. (2) şi art. 425 C. proc. civ.. Astfel, prima instanţă a expus silogismul logico-juridic ce a stat la baza soluţiei pronunţate, fiind clare raţiunile avute în vedere de instanţă.

Instanţa are obligaţia de a răspunde argumentelor esenţiale invocate de părţi, iar nu tuturor subargumentelor aduse de acestea. Astfel, aşa cum s-a statuat în prg. 20 al Deciziei pronunţate în Cauza Gheorghe Mocuţa împotriva României:

"În continuare, Curtea reiterează că, deşi articolul 6 § 1 obligă instanţele să îşi motiveze hotărârile, acesta nu poate fi interpretat ca impunând un răspuns detaliat pentru fiecare argument (a se vedea Van de Hurk împotriva Ţărilor de Jos, 19 aprilie 1994, pct. 61, seria x nr. x). De asemenea, Curtea nu are obligaţia de a examina dacă s-a răspuns în mod adecvat argumentelor. Instanţele trebuie să răspundă la argumentele esenţiale ale părţilor, dar măsura în care se aplică această obligaţie poate varia în funcţie de natura hotărârii şi, prin urmare, trebuie apreciată în lumina circumstanţelor cauzei (a se vedea, alături de alte hotărâri, Hiro Balani împotriva Spaniei, 9 decembrie 1994, pct. 27, seria x nr. x-B)."

Aplicând cele statuate mai sus la prezenta cauză, Înalta Curte observă că prima instanţă a pronunţat o hotărâre motivată şi nu există niciun element care indice caracterul arbitrar al modalităţii în care instanţa a aplicat legislaţia relevantă pentru faptele cauzei.

Ca urmare, motivul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., este nefondat.

5.3.3. În ceea ce priveşte motivul de recurs referitor la greşita aplicare a legii de către prima instanţă (art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.)

În ceea ce priveşte susţinerea în sensul că serviciile de organizare de evenimente necesare implementării proiectului cu cod SMIS 39182 sunt prevăzute la categoria 17 - servicii din Anexa 2B, astfel că răspunderea autorităţii contractante se limitează doar la aplicarea procedurii proprii şi a art. 16 din O.U.G.. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, deoarece achiziţia de servicii mai sus menţionată nu este o procedură desfăşurată potrivit O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte constată că autoritatea contractantă avea obligaţia de a respecta promovarea concurenţei între operatorii economici şi garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici, principii instituite de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Ca o primă precizare, constată Înalta Curte că recurentul nu a formulat niciun motiv de critică referitor la cerinţa (considerată restrictivă de către pârât) privind prezentarea bilanţurilor contabile din ultimii 3 ani din care să rezulte că în cel puţin 2 ani ofertantul a avut profit.

Referitor la cerinţa ca ofertantul (operator economic sau membrii asocierii împreună) să facă dovada că a desfăşurat în ultimii 3 ani (calculaţi de la data depunerii ofertelor) unul sau maximum 3 contracte similare finanţate din fonduri europene, Înalta Curte constată că recurentul se află în eroare, faţă de afirmaţia sa din cererea de recurs în sensul că prin decizia nr. 27/12.11.2015, AMPODCA nu a mai menţionat această neregulă, aspect care demonstrează că AM PODCA a recunoscut faptul că a fost o interpretare eronată a echipei de control.

Or, din lecturarea deciziei de soluţionare a contestaţiei, rezultă contrariul, organul de control reţinând caracterul restrictiv al acestei cerinţe raportat la menţiunea de a fi finanţate din fonduri europene.

Referitor la cerinţa proiectelor finanţate din fonduri europene, cerinţă ce se raportează atât la contractele similare, cât şi la personalul propus pentru implementarea proiectului, Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, în deplină concordanţă cu practica unanimă a instanţei supreme, în sensul că demonstrarea experienţei profesionale similare nu trebuie să fie determinată de sursa de finanţare, astfel cum a procedat autoritatea contractantă, ci doar de abilităţile, competenţele şi experienţa individuală a persoanelor implicate, împrejurare ce rezultă implicit din prevederile art. 188 alin. (2) ale O.U.G. nr. 34/2006. Or, prin impunerea experienţei în implementarea proiectelor cu finanţare europeană este evident că nu se obţin informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului.

Or, din această perspectivă, condiţia ca personalul care va participa la realizarea proiectului să aibă experienţă în implementarea proiectelor cu finanţare europeană este irelevantă, pentru execuţia contractului de servicii trebuind să fie respectate aceleaşi standarde tehnice, indiferent de sursa de finanţare a proiectului. Cu alte cuvinte, între sursa de finanţare a proiectului şi legislaţia achiziţiilor publice nu există o legătură, care să-i permită autorităţii contractante să utilizeze sursa de finanţare drept criteriu de calificare. Factorul hotărâtor îl constituie, pregătirea profesională individuală dublată de experienţa individuală, toate acestea fiind probate de implicarea în diverse activităţi specifice.

În mod corect a reţinut prima instanţă că reclamantul nu a întocmit o notă justificativă prin care să argumenteze instituirea anumitor criterii de calificare, astfel cum impun dispoziţiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, singura notă fiind cea prin care se justifică necesitatea declanşării unei proceduri de achiziţie de servicii pentru organizarea evenimentelor necesare implementării proiectului "Implementarea Sistemului Managerial Intern la nivelul Ministerului Agriculturii şi Dezvoltării Rurale şi a structurilor subordonate".

Referitor la susţinerile recurentului potrivit cărora în urma vizitelor efectuate cu ocazia verificărilor cu privire la implementarea proiectului, nu s-au constatat încălcări ale prevederilor legale în ceea ce priveşte derularea procedurilor de achiziţii, Înalta Curte constată că verificările efectuate de către AM POCA privind modalitatea de implementare a proiectului nu îl exonerează de răspundere pe beneficiarul finanţării nerambursabile, iar AM POCA are obligaţia de a constata pe întreaga valabilitate a contractului de finanţare eventuale încălcări ale legislaţiei privind achiziţiile publice.

În ceea ce priveşte susţinerile legate de lipsa prejudiciului, Înalta Curte constată că interesul Uniunii Europene în acordarea fondurilor nerambursabile îl constituie instituirea unui climat de afaceri conform standardelor europene.

Deşi este corectă susţinerea în sensul că nu este suficientă simpla existenţă a unei abateri, ci această abatere trebuie să poată, prin ea însăşi, să producă un prejudiciu determinabil, iar corecţia financiară trebuie să fie o măsură adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, Înalta Curte reţine că încălcarea principiului tratamentului egal în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract finanţat din fonduri publice duce, indirect, la folosirea acestor fonduri contrar scopului pentru care au fost atribuite.

Astfel, potrivit art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula constă în "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

În sensul art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/1995 privind protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene, "abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

Este adevărat că aceste definiţii includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor publice naţionale corespunzătoare, efect constând în existenţa unui impact financiar deja produs sau doar potenţial, dar nu se poate reţine că, în speţă, acest element definitoriu nu este întrunit, de vreme ce neregula constă în obţinerea unei finanţări nerambursabile prin încălcarea dispoziţiilor legale ce reglementează procedurile de achiziţii publice.

De asemenea, trebuie avută în vedere şi jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, care a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii" (C- 465/10 pct. 47 şi C- 199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să "solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării" (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obţinut prin comiterea unei nereguli (C-199/03, pct. 15).

Prin urmare, instanţa de control judiciar reţine că finalizarea şi recepţionarea proiectului nu au consecinţe exoneratoare asupra debitului stabilit în sarcina beneficiarului contractului de finanţare, iar împrejurarea că atribuirea contractului a fost făcută printr-o procedură viciată din punct de vedere al tratamentului inegal determină folosirea fondurilor nerambursabile într-un scop contrar celui avut în vedere la acordarea finanţării.

6.4. Temeiul procesual al soluţiei date recursului

Pentru toate aceste considerente, în temeiul art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge excepţia nulităţii recursului şi va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului.

Respinge recursul declarat de reclamantul Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale împotriva deciziei civile nr. 3227 din 25 octombrie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 29 iunie 2020.