Financial correction for EU-funded public works: validity of administrative acts based on audit findings and classification of supplemental works as substantial contract modifications requiring competitive procurement

Şedinţa publică din data de 16 februarie 2023

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta UAT Judeţul Sălaj a solicitat ca, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, anularea Deciziei nr. 53 din 02.05.2017, înregistrată la sediul MDRAPFE sub nr. x/2017 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 09.03.2017, ca fiind nelegale.

1.2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 193/2021 din 29 iunie 2021, Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de chemare în judecată, ca fiind nefondată.

1.3. Cererea de recurs Împotriva sentinţei civile nr. 193/2021 din 29 iunie 2021 pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta U.A.T. Judeţul Sălaj, în calitate de reprezentant al parteneriatului încheiat între U.A.T. Judeţul Sălaj, U.A.T. Comuna Buciumi şi U.A.T. Comuna Mirşid, solicitând casarea hotărârii atacate şi, ca urmare a rejudecării cauzei, anularea deciziei nr. 53/02.05.2017, înregistrată la sediul MDRAPFE sub nr. x/2017, comunicată şi înregistrată la Consiliul Judeţean Sălaj sub nr. x din 11 mai 2017 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/09.03.2017.

În drept, recurenta-reclamantă a criticat hotărârea instanţei de fond invocând motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea recursului, reclamanta a invocat, în esenţă, următoarele critici:

- instanţa de fond a reţinut, în mod greşit, legalitatea actelor administrative contestate, deşi aceste acte sunt motivate exclusiv prin prisma constatările şi recomandările raportului de audit al Curţii de Conturi;

- instanţa de fond a reţinut, în mod greşit, existenţa unei nereguli, astfel cum este aceasta definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 şi partea I lit. A) din Anexa la H.G. nr. 519/2014;

- în condiţiile în care valoarea lucrărilor suplimentare nu a depăşit valoarea ce rezultă din aplicarea procentului de diverse şi neprevăzute, definit în devizul general al proiectului, iar lucrările atribuite prin actul adiţional au fost strict necesare pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică, în directă corelare cu obiectul acestuia, nefiind schimbat caracterul general al obiectului contractului, modificarea contractului nu era substanţială şi în cauză erau îndeplinite condiţiile prevăzute de prevederile art. 2.2 din Ordinul comun nr. 543/2013;

- înlocuirea unor elemente ale soluţiilor iniţiale ale proiectului tehnic, în condiţiile adaptabilităţii, nu poate fi considerată atribuire de contracte pentru bunuri/lucrări/servicii suplimentare pentru care să se aplice o procedură competitivă de achiziţie şi nici o modificare substanţială a condiţiilor iniţiale ale contractului, întrucât proiectul tehnic iniţial, respectiv contractul de execuţie nr. x/2014, cuprinde toate categoriile de lucrări la care se face referire în nota de constatare, fiind exclusiv modificări ale cantităţilor de materiale, identice sau similare din punct de vedere tehnic.

4. Apărări formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a soluţiei instanţei de fond, susţinând că reclamanta nu face altceva decât să reia motivele prezentate odată cu judecarea în fond a prezentei cauze, fără a aduce vreo critică legală sau pertinentă sentinţei atacate.

Intimatul a susţinut că reclamanta nu a făcut dovada că circumstanţele care au condus la suplimentarea lucrărilor stabilite iniţial au fost imprevizibile iar lucrările suplimentare executate reprezintă, în realitate, introducerea de condiţii care, dacă ar fi făcut parte din procedura de atribuire iniţială şi ar fi fost cunoscute de către toţi operatorii economici interesaţi, ar fi permis prezentarea altor oferte decât cele depuse iniţial şi atribuirea contractului unui alt ofertant, astfel încât, în lipsa îndeplinirii cumulative a condiţiilor prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, lucrările suplimentare reprezintă o modificare substanţială a condiţiilor iniţiale şi sunt asimilate unui nou contract care trebuie reofertat.

Intimatul a mai susţinut că reclamanta a încălcat prevederile art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora autoritatea contractantă are obligaţia de a atribui contractul de achiziţie publică prin licitaţie deschisă sau licitaţie restrânsă, dacă nu sunt îndeplinite condiţiile aferente excepţiilor prevăzute la art. 20 alin. (2) din acelaşi act normativ.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra cererii de chemare în judecată

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa atacată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta U.A.T. Judeţul Sălaj este nefondat, pentru următoarele considerente:

1. În conformitate cu dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, forma în vigoare la data emiterii actelor administrative atacate:

"(…)

Art. 2

(1) În sensul prezentei ordonanţe de urgenţă, termenii şi expresiile de mai jos au următoarele semnificaţii:

a) neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;

(…)

n) principiul proporţionalităţii - orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatarea neregulilor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv;

(...)

Art. 7

Pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare, identificate de autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plăţii, nu se aplică:

a) procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21;

(…)

Art. 17

Orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli şi al stabilirii creanţelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporţionalităţii, ţinându-se seama de natura şi de gravitatea neregulii constatate, precum şi de amploarea şi de implicaţiile financiare ale acesteia.

(...)

Art. 21

(...)

(13) Verificările se finalizează prin întocmirea unui proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare.

(...)

(20) Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare/Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare constituie titlu de creanţă şi se emite în vederea stingerii acestei creanţe.

(21) Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare trebuie să conţină următoarele elemente: denumirea autorităţii emitente, data la care a fost emis, datele de identificare a debitorului sau a persoanei împuternicite de debitor, cuantumul creanţei bugetare stabilite în urma constatărilor, motivele de fapt, temeiul de drept, numele şi semnătura conducătorului autorităţii emitente, posibilitatea de a fi contestat, termenul de depunere a contestaţiei şi autoritatea la care se depune contestaţia, menţiuni privind punctul de vedere al debitorului şi poziţia exprimată de structura de control competentă (…) ".

În conformitate cu dispoziţiile art. 10 alin. (1) din Normele metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, aprobate prin H.G. nr. 875/2011:

"În vederea fundamentării Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare/Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare sau a clarificării unor aspecte referitoare la acesta/aceasta, structura de control sau, după caz, autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene poate utiliza rezultatele investigaţiilor altor instituţii/structuri abilitate prin lege care au identificat abateri privind aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale, inclusiv în domeniul achiziţiilor publice, şi poate solicita acestora informaţiile suplimentare necesare şi, în plus, poate solicita puncte de vedere ori informaţii oricăror alte entităţi publice sau structuri de specialitate, în limita prevederilor legale aplicabile; termenul de finalizare a misiunilor de verificare poate fi prelungit cu durata necesară obţinerii acestor puncte de vedere/informaţii, dar cu respectarea prevederilor art. 21 alin. (24) din ordonanţă".

În consecinţă, Înalta Curte reţine, contrar susţinerilor recurentei, că dispoziţiile legale şi infralegale anterior menţionate permit ca, în fundamentarea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, să fie utilizate rezultatele investigaţiilor altor instituţii publice, inclusiv Curtea de Conturi.

Înalta Curte constată că Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/22.07.2015 cuprinde elemente prevăzute de art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011.

Împrejurarea că intimatul şi-a însuşit constatările şi recomandările Autorităţii de Audit din cadrul Curţii de Conturi nu echivalează cu lipsa motivării actului de control sau cu inexistenţa unor verificări proprii.

Este adevărat că obligaţia autorităţii emitente de a motiva actul administrativ constituie o garanţie împotriva arbitrariului în conduita administraţiei publice, dar amploarea şi detalierea motivării depind de natura actului adoptat iar cerinţele pe care trebuie să le îndeplinească motivarea actului administrativ depind de circumstanţele fiecărui caz în parte.

În cauza dedusă judecăţii nu se identifică vreo vătămare a recurentei prin modalitatea de motivare a actelor administrative atacate, aceasta fiind accesibilă atât părţii interesate, cât şi instanţei în scopul exercitării controlului judiciar.

2. În baza prevederilor pct. 3 din cadrul Anexei la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, Partea I, lit. A), Secţiunea Implementarea contractului, constituie abatere:

"Atribuirea de contracte de lucrări/servicii/bunuri suplimentare (dacă o astfel de atribuire constituie o modificare substanţială a condiţiilor iniţiale ale contractului), fără o procedură competitivă în cazul în care nu au fost respectate următoarele condiţii:

- o situaţie de urgenţă care rezultă dintr-un eveniment imprevizibil;

- o circumstanţă neprevăzută în cazul lucrărilor, serviciilor sau bunurilor suplimentare".

Recurenta susţine că nu a săvârşit această abatere, în cauză fiind incidente prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G.. nr. 34/2006.

În conformitate cu dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, în prezent abrogată, dar în vigoare la data încheierii contractului de finanţare:

"(…)

Art. 20.

(1) Autoritatea contractantă atribuie contractul de achiziţie publică prin aplicarea procedurilor de licitaţie deschisă sau licitaţie restrânsă. 23/07/2006 - alineatul a fost modificat anterior prin Lege 337/2006

(2) Prin excepţie de la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă poate aplica celelalte proceduri prevăzute la art. 18 alin. (1), după caz, numai în circumstanţele specifice prevăzute la art. 94, art. 110 alin. (1), art. 122 sau art. 124.

(…)

Art. 122.

Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri:

(…)

i) atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

- atribuirea să fie făcută contractantului iniţial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească 20% din valoarea contractului iniţial (…) ".

Aceste dispoziţii legale condiţionează aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, în vederea încheierii unui act adiţional la contractul de achiziţie publică, de existenţa unor circumstanţe imprevizibile.

În acord cu instanţa de fond, Înalta Curte reţine că, potrivit prevederilor contractului de execuţie nr. x/2014, autoritatea contractantă şi-a impus propriile restricţii de a nu deconta lucrări noi din valoarea alocată cheltuielilor diverse şi neprevăzute, astfel încât nu este justificată decontarea unor lucrări suplimentare reprezentând articole noi care nu au făcut obiectul procedurii de achiziţie şi care nu pot fi apreciate drept variaţii ale cantităţilor de materiale/articole de lucrări estimate, astfel cum susţine recurenta.

Aceste articole noi reprezintă materiale, elemente de construcţii şi instalaţii cu caracteristici diferite faţă de articolele contractate iniţial, împrejurare care impune concluzia neechivocă că recurenta a decontat lucrări noi care au presupus o modificare substanţială a condiţiilor iniţiale ale contractului şi nu o modificare a cantităţii articolelor de lucrări deja contractate prin procedura de achiziţie.

În jurisprudenţă s-a decis, în mod constant, că circumstanţele imprevizibile pot fi asimilate evenimentelor sau împrejurărilor care exclud orice culpă a autorităţii contractante şi care nu pot fi prevăzute, în mod obiectiv, de către aceasta la data semnării contractului de achiziţie, în timp ce modificările determinate de pregătirea neadecvată a documentaţiei tehnico-economice a proiectului tehnic nu pot fi considerate circumstanţe imprevizibile.

În cadrul notei justificative întocmite de recurentă nu există nicio menţiune cu privire la existenţa unor astfel de circumstanţe imprevizibile care să fi stat la baza iniţierii unei eventuale proceduri de negociere fără publicarea unui anunţ de participare, motivele invocate de aceasta reprezentând, în realitate, omisiuni ale proiectului tehnic iniţial care au condus la majorarea neiustificată a valorii iniţiale a contractului de lucrări.

Instanţa de fond a reţinut, în mod corect, că recurenta nu a făcut dovada existenţei unor circumstanţe imprevizibile, de natură a justifica aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, astfel încât în cauză nu sunt incidente dispoziţiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 invocate de recurentă.

În consecinţă, Înalta Curte reţine că recurenta, în calitate de autoritate contractantă, a suplimentat lucrările iniţiale fără a organiza o procedură legală de achiziţie şi fără a justifica existenţa unei situaţii de urgenţă care rezultă dintr-un eveniment imprevizibil, aspect care a condus la decontarea unor lucrări suplimentare reprezentând articole noi ce nu au făcut obiectul procedurii iniţiale de achiziţie.

3. În ceea ce priveşte aplicabilitatea prevederilor pct. 2.2. şi pct. 3 din Capitolul II al Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achiziţiilor publice şi recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autorităţile de management şi organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii publice, aprobat prin O.M.F.E. nr. 543/2013, Înalta Curte reţine, contrar susţinerilor recurentei, că abaterea prevăzută de dispoziţiile pct. 3 din cadrul Anexei la H.G. nr. 519/2014, Partea I, Lit. A), Secţiunea Implementarea contractului, are în vedere noţiunea de modificare substanţială în definiţia dată acestei noţiuni în cuprinsul acestui act normativ, iar nu într-un act normativ cu forţă juridică inferioară.

În conformitate cu prevederile notei x din cadrul Anexei la H.G. nr. 519/2014, Partea I, lit. A), Secţiunea Implementarea contractului:

"O flexibilitate limitată poate fi aplicată în ceea ce priveşte modificarea condiţiilor iniţiale după atribuirea contractului, chiar dacă această posibilitate, precum şi modalităţile de punere în practică nu sunt enunţate într-un mod clar şi precis în anunţul de participare sau în documentaţia de atribuire. Dacă această posibilitate nu este prevăzută în documentaţia de atribuire, modificările condiţiilor iniţiale nu sunt admisibile decât dacă nu sunt substanţiale. O modificare este considerată substanţială dacă:

a) autoritatea contractantă introduce condiţii care, dacă ar fi fost incluse iniţial în documentaţia de atribuire, ar fi permis admiterea unor ofertanţi alţii decât cei admişi iniţial;

b) aceste modificări permit atribuirea unui contract unui alt ofertant decât cel care a fost selectat iniţial;

c) autoritatea contractantă extinde obiectul contractului cu lucrări/bunuri/servicii care nu erau prevăzute iniţial;

d) aceasta modifică echilibrul economic în favoarea contractantului într-un mod care nu era prevăzut în contractul iniţial".

În consecinţă, prevederile din Ghidul privind principalele riscuri identificate în domeniul achiziţiilor publice şi recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autorităţile de management şi organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii publice, invocate de către recurentă, nu sunt incidente în cauza dedusă judecăţii, în cauză fiind prevederile notei IV lit. c) din cadrul Anexei la H.G. nr. 519/2014, Partea I, Lit. A), Secţiunea Implementarea contractului, anterior menţionate.

4. Recurenta susţine că neregulile au fost constatate cu nesocotirea situaţiei concrete, raportat la prevederile legale incidente în cauză.

Înalta Curte reţine că, prin aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare şi în lipsa unei justificări obiective, recurenta nu a asigurat o concurenţă pentru atribuirea contractului având ca obiect lucrările suplimentare, astfel încât abaterea este aptă de a produce un prejudiciu bugetului UE.

Înalta Curte mai reţine că măsurile adoptate au fost adecvate, necesare şi corespunzătoare scopului urmărit, astfel că a fost respectat principiul proporţionalităţii consacrat de dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. n) şi art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011.

Cu privire la motivele de recurs referitoare la faptul că prima instanţă a reţinut o situaţie de fapt neconformă cu realitatea şi a interpretat eronat probele administrate în cauză, Înalta Curte reţine că stabilirea situaţiei de fapt şi aprecierea probelor reprezintă atributul exclusiv al instanţelor de fond iar aceste susţineri nu reprezintă motive de nelegalitate care să poată fi încadrate în motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 1 - pct. 8 C. proc. civ.

În consecinţă, Înalta Curte constată că recurenta a săvârşit abaterea prevăzută de dispoziţiile pct. 3 din cadrul Anexei la H.G. nr. 519/2014, Partea I, Lit. A), Secţiunea Implementarea contractului.

5. În jurisprudenţă şi doctrină s-a reţinut, în mod constant, că încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material intervine în următoarele situaţii:

- aplicarea unui text de lege străin situaţiei de fapt reţinute;

- extinderea normei juridice dincolo de ipotezele la care se aplică ori restrângerea nejustificată a aplicării prevederilor acesteia;

- textului de lege aplicabil situaţiei de fapt reţinute i s-a dat o interpretare greşită;

- violarea unor principii generale de drept.

În concluzie, Înalta Curte constată că instanţa de fond a făcut o corectă interpretare şi aplicare a dispoziţiilor de drept material incidente în cauză.

6. Pentru aceste considerente, reţinând că nu au fost identificate motive de reformare a sentinţei potrivit dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în baza dispoziţiilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ-Teritorială Judeţul Sălaj - reprezentant al parteneriatului încheiat între U.A.T. Judeţul Sălaj, U.A.T. Comuna Buciumi şi U.A.T. Comuna Mirşid împotriva sentinţei civile nr. 193/2021 din 29 iunie 2021 pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 16 februarie 2023.