Recruitment fraud and public procurement violations: Appeal dismissed, maintaining partial annulment of fiscal recovery orders

Şedinţa publică din data de 21 decembrie 2023

Asupra recursului de faţă, din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2020, la data de 07.10. 2020, reclamanta Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A prin Direcţia Regională de Drumuri şi Poduri Constanţa, în contradictoriu cu pârâta Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Galaţi, a solicitat anularea Dispoziţiei obligatorii nr. x/29.07.2020 şi, în consecinţă, a actelor care au stat la baza emiterii ei, respectiv raportul de Inspecţie economico-financiară nr. x/29.07.2020 şi procesul-verbal nr. x/29.07.202.

Prin memoriul depus la data de 21.12.2020 reclamanta a completat cererea de chemare în judecată, solicitând instanţei şi anularea deciziei de soluţionare a plângerii prealabile nr. 40/P/16 11 2020 emisă de Ministerul Finanţelor Publice prin Serviciul de soluţionare a plângerilor şi contestaţiilor

Prin memoriul depus la data de 20.01.2021, reclamanta a modificat cererea de chemare în judecată şi a solicitat introducerea în cauză şi soluţionarea cererii privind anularea deciziei de soluţionare a plângerii prealabile în contradictoriu Ministerul Finanţelor Publice.

Reclamanta a solicitat şi obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

1.2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 107/CA din 7 iunie 2021, Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a dispus următoarele:

- a admis în parte cererea de chemare în judecată promovată de reclamanta Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. prin Direcţia Regională de Drumuri şi Poduri Constanţa, în contradictoriu cu pârâţii Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Galaţi şi Ministerul Finanţelor, astfel cum a fost modificată;

- a anulat în parte Decizia nr. 40/P/16.11.2020 de soluţionare a plângerii prealabile formulată de reclamantă în ceea ce priveşte Dispoziţia de măsuri obligatorii nr. x/29.07.2020;

- a anulat în parte Dispoziţia de măsuri obligatorii nr. x/29.07.2020 în ceea ce priveşte măsurile 1-12 din dispoziţie;

- a respins cererea în rest.

1.3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei nr. 107/CA din 7 iunie 2021 a Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a formulat recurs pârâta Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Galaţi în nume propriu şi pentru pârâtul Ministerul Finanţelor, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

A solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, respingerea acţiunii formulate de reclamantă ca nefondată şi menţinerea actelor administrative atacate, respectiv Decizia nr. 40/P/16.11/2020 şi Dispoziţia de măsuri obligatorie nr. GLR-IEF nr. 279/29.07.2020 ca fiind temeinice şi legale.

Referitor la soluţia de anulare a măsurilor de la punctele 1-5, recurenta afirmă că argumentele invocate de către instanţa de fond sunt neîntemeiate motivat de faptul că deficienţele constatate de organele fiscale se referă la derularea contractelor şi nu la procedura de atribuire.

Din toate documentele primare întocmite de prestatori (persoane care avea obligaţia contractuală să justifice serviciile prestate), respectiv Foi de parcurs, Bonuri de transport, reiese fără nici un dubiu că aceştia au prestat servicii de transport, şi nu există referiri la personalul utilizat pentru prestarea unor servicii de revizie. De altfel, documentele întocmite, aşa cum arată şi denumirea acestora, sunt utilizate doar pentru justificarea unor activităţi de transport şi nu pot constitui documente justificative pentru alte servicii.

Ulterior, în baza documentelor primare, prestatorul întocmeşte şi Jurnalul zilnic de lucrări care este semnat/certificat de reprezentanţii beneficiarului (DRDP Constanţa). Din aceste jurnale zilnice echipa de control a reţinut că denumirea serviciului prestat, aşa cum a fost certificat de reprezentanţii DRDP Constanţa, este Revizii curente şi intervenţii operative. De asemenea în jurnale este înscris numărul de ore aferent serviciului prestat şi denumirea mijloacelor de transport folosite, dar lipsesc menţiunile referitoare la efectivul de muncitori prezenţi pentru prestarea serviciului.

Prin Nota explicativă din data de 06.03.2017, au fost solicitate informaţii suplimentare d-lui A., în calitate de persoană desemnată cu derularea contractelor în discuţie. Acesta, la Întrebarea nr. 3. "Referitor la contractele subsecvente de Întreţinere multianuală iarnă şi vară 2008-2011 (Călăraşi, Brăila, Tulcea, Constanta si Ialomiţa), precizaţi care au fost serviciile/lucrările realizate efectiv de către prestator precum si ce personal a fost utilizat de acesta (nr. persoane, calificare) pentru efectuarea serviciilor?", a răspuns următoarele:

"În cadrul lucrărilor aferente indicativului 101.2.4.1. prestatorul a participat cu utilaj auto specializată (auto şofer). Din partea beneficiarului a participat personalul districtului de drumuri."

Faţă de acestea, şi având în vedere faptul că această situaţie se regăseşte în cadrul a 5 contracte derulate cu acelaşi obiect, recurenta afirmă că este vorba de o practică asumată a decontării unor servicii ce nu au fost prestate.

Recurenta mai arată că organele de inspecţie au constatat că la atribuirea contractelor nu au fost respectate prevederile O.U.G. nr. 34/2006, fapt care reprezintă o încălcare a prevederile art. 5, alin. (1) din O.G. nr. 119/1999, în sensul că nu au fost respectate toate prevederile legale incidente operaţiunilor derulate nefiind astfel asigurată legalitatea, fiind dispuse măsuri în scopul înlăturării şi corectării neregulilor constatate în vederea asigurării respectării prevederilor O.G. nr. 119/1999 şi nu în vederea constatării şi sancţionării contravenţiilor prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006.

Totodată, organele de inspecţie nu a constatat sub nicio formă nulitatea vreunui contract, neavând competenţe în acest sens, ci, în cazul de faţă, au constatat nerespectarea prevederile art. 5, alin. (1) din O.G. nr. 119/1999 republicata, privind controlul intern şi controlul financiar preventiv, în sensul că la atribuirea contractului nr. x/01.11.2013 nu a fost asigurată legalitatea operaţiunii, motiv pentru care, plăţile efectuate în baza acestui contract sunt nelegale.

În concluzie, recurenta afirmă că entitatea verificată a făcut plăţi pentru servicii de revizie care nu au fost, în realitate, executate şi, în ceea ce priveşte serviciile de transport, acestea nu făceau obiectul niciunui contract iar sumele alocate de la bugetul de stat având ca destinaţie costul serviciilor de revizie nu puteau fi utilizate, în mod legal, pentru achitarea unui alt serviciu, respectiv un serviciu de transport.

In ceea ce priveşte măsurile nr. 6- 9, recurenta arată că instanţa de fond a reţinut în mod greşit lipsa unui prejudiciu întrucât, atribuirea contractului a fost efectuate fără respectarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, ceea ce reprezintă o încălcare prevederile art. 5, alin. (1) din O.G. nr. 119/1999 în sensul ca la încheierea contractului precum si la operaţiunile ce sunt supuse acordării vizei de control financiar preventiv, rezultate din derularea acestuia, nu a fost asigurata legalitatea operaţiunilor.

In ceea ce priveşte masurile nr. 10-12 din Dispoziţia obligatorie nr. GLR JEF 279/29.07.2020, recurenta afirmă că în cazul de faţă este vorba de achiziţii publice, situaţie în care doar voinţa părţilor nu este suficientă şi este absolut obligatorie respectarea legislaţiei în vigoare. Or, aşa cum s-a precizat în Raportul de inspecţie economico-financiară, majorarea preţului contractelor a fost efectuată fără a fi fost întrunite condiţiile prevăzute de art. 97, alin. (2), (3), (4) şi (5) din H.G. nr. 925/2006.

Actele normative menţionate se referă la ajustarea preţului total al contractului şi nicidecum la modificarea preţului tarifar, modificare care oricum ar duce la modificarea preţului total.

Referitor la clauzele contractuale, respectiv art. 12, pct. 12.9. - "În cazul suplimentării perioadei de prestare a serviciilor, preţul total al contractului nu se va modifica.", recurenta apreciază că interpretarea dată de instanţă este eronată. Această clauză este suficient de clară în sensul că interzice majorarea preţului total al contractului, lucru pe care operatorul economic l-a făcut, în sensul că preţul total al contractelor a fost majorat, fapt pentru care se constată în mod cert nerespectarea acestei clauze.

Referitor la existenţa prejudiciului se arată că, atâta timp cât instanţa nu indică actul normativ care ar obliga echipa de inspecţie economico-financiară la dispunerea unor măsuri de recuperare a plăţilor nelegale doar în condiţiile existenţei unui prejudiciu şi care ar fi aplicabil cu prioritate în faţa actelor normative specifice inspecţiei economico-financiare, decizia de anulare a Măsurilor nr. 10 - 12 din Dispoziţia obligatorie nr. x/29.07.2020 nu este temeinică şi legală.

1.4. Apărările formulate în cauză

Intimata-reclamantă Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. prin Direcţia Regională de Drumuri şi Poduri Constanţa a formulat întâmpinare prin care a invocat excepţia lipsei calităţii de reprezentant a recurentei-pârâte Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Galaţi pentru Ministerul Finanţelor Publice şi excepţia nulităţii recursului susţinând că punctul 8 al art. 488 alin. (1) din C. proc. civ. a fost invocat formal, fiind aduse critici ce ţin de netemeinicia hotărârii sub aspectul reţinerii situaţiei de fapt.

În subsidiar, pe fondul recursului, intimata-reclamantă a solicitat respingerea acestuia ca nefondat.

1.5. Procedura de soluţionare a recursului

În recurs s-a derulat procedura de regularizare a cererii de recurs şi de comunicare a actelor de procedură între părţi, prin intermediul grefei instanţei, în conformitate cu dispoziţiile art. 486 şi art. 490 C. proc. civ.

Prin rezoluţia completului învestit aleatoriu cu soluţionarea dosarului, a fost fixat termen de judecată pentru soluţionarea recursului în şedinţă publică, la data de 23 noiembrie 2023, cu citarea părţilor.

În cadrul dezbaterilor din şedinţa publică de la 23 noiembrie 2023, astfel cum s-a consemnat în încheierea de şedinţă de la acea dată, reprezentanta intimatei-reclamante a arătat că nu mai susţine excepţia lipsei calităţii de reprezentant a recurentei Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Galaţi, având în vedere mandatul de reprezentare depus la dosarul cauzei.

II. Soluţia instanţei de recurs

2.1. Argumente de fapt şi de drept relevante

În ceea ce priveşte excepţia nulităţii recursului Înalta Curte constată că recursul formulat împotriva sentinţei nr. 107/CA/07.06.2021 conţine atât critici care nu se circumscriu nici unui caz de casare dintre cele prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., cât şi critici care se circumscriu cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., aşa cum va rezulta din analiza pe fond. În aceste condiţii, nu se poate constata nulitatea recursului, motivele de casare urmând să fie analizate pe fond doar în măsura în care fac parte dintre cele limitativ prevăzute de textul de lege menţionat mai sus.

Faţă de aceste considerente, Înalta Curte va respinge excepţia nulităţii recursului formulat împotriva sentinţei nr. 107/CA/07.06.2021.

În ceea ce priveşte fondul recursului, Înalta Curte constată următoarele:

În privinţa măsurilor nr. 1-5, instanţa de fond a reţinut în mod corect că viciile identificate la actele întocmite de prestatorul serviciilor decontate de reclamantă nu sunt suficiente pentru a putea fundamenta concluzia că serviciile de revizie contractate nu au fost executate în mod real.

Sunt corecte constatările organelor de control în sensul că modalitatea de întocmire a actelor de către părţile contractante nu este suficient de clară, punându-se accentul pe serviciul de transport, însă, în condiţiile în care, aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, deplasarea pe drumurile supuse reviziei pentru identificarea unor eventuale probleme constituie principala şi, uneori, chiar singura activitate ce intră în componenţa serviciului contractat, nedetalierea eventualelor măsuri luate în timpul deplasării şi neindicarea persoanei însărcinate cu observarea stării drumurilor nu constituie o dovadă suficientă a faptului că prestatorul s-a limitat la prestarea unui serviciu de transport. Prezenţa unui reprezentant al reclamantului în autovehicul nu este o dovadă suficientă în sensul că revizia a fost realizată, în realitate, de personalul reclamantului în condiţiile în care, chiar potrivit clauzelor contractuale, revizia trebuia realizată în prezenţa unui reprezentant al beneficiarului.

În aceste condiţii, măsurile de recuperare a sumelor achitate în baza contractelor analizate de organele de control, care se întemeiau tocmai pe premisa executării, de către prestatori, exclusiv a unor servicii de transport, apare ca nelegală.

În ceea ce priveşte soluţia de anulare a măsurilor 6-9, Înalta Curte constată că recurenta a formulat critici sumare referitoare exclusiv la modalitatea nelegală de atribuire a contractelor pentru care au fost acordate sumele supuse recuperării.

Or, instanţa de fond nu a negat aceste aspecte, dar a apreciat că pentru dispunerea unor măsuri de recuperare a sumelor achitate nu este suficient ca procedura de atribuire a contractelor să fie viciată, ci este necesar să existe şi un prejudiciu, iar acesta nu poate să decurgă din simpla nelegalitate a procedurii de atribuire.

Concluzia instanţei de fond cu privire la măsura nr. 6, valabile şi cu privire la măsurile nr. 7-9 a fost în sensul că "nu poate primi raţionamentul inspecţiei, preluat ca atare şi de organul de soluţionare a plângerii prealabile, şi nu va reţine existenţa unui prejudiciu în condiţiile în care lucrările ce au constituit obiectul contractului de achiziţie publică au fost puse în operă şi recepţionate şi au fost decontate conform celor convenite întrucât, beneficiul rezultat, având în vedere obiectul de activitate al reclamantului, profită statului ale cărui resurse au fost utilizate, lucrările de aplicare a marcajelor rutiere pe reţeaua de drumuri administrată de reclamant constituind o obligaţie legală impusă reclamantului adusă la îndeplinire şi prin alocarea de resurse bugetare."

Din motivarea sumară, pe acest punct, a recursului nu se pot extrage critici care să vizeze acest raţionament al instanţei de fond, recurenta limitându-se, aşa cum am precizat mai sus, la reluarea unor aspecte pe care instanţa de fond nu le-a negat, ci, dimpotrivă, le-a reţinut ca atare considerând, însă, că nu sunt suficiente pentru fundamentarea măsurilor analizate.

În consecinţă, criticile formulate de recurentă cu privire la soluţia de anulare a măsurilor 6-9 nu se încadrează la nici unul dintre motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) din C. proc. civ.

În ceea ce priveşte soluţia de anulare a măsurilor 10-12, instanţa de fond a reţinut în mod corect faptul că prin achitarea unor sume suplimentare ca urmare a prelungirii contractului prin actul adiţional încheiat între părţi nu s-a procedat la o ajustare a preţului contrară art. 19 din contract. Fiind vorba de o modificare care intervine, aşa cum se prevede în art. 97 din H.G. nr. 925/2006, dacă "au avut loc modificări legislative, modificări ale normelor tehnice sau au fost emise de către autorităţile locale acte administrative care au ca obiect instituirea, modificarea sau renunţarea la anumite taxe/impozite locale, al căror efect se reflectă în creşterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului" ori "pe piaţă au apărut anumite condiţii, în urma cărora s-a constatat creşterea/diminuarea indicilor de preţ pentru elemente constitutive ale ofertei, al căror efect se reflectă în creşterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului", rezultă că ajustarea preţului se referă la preţul tarifar întrucât acesta este influenţat, în mod direct, de modificările respective fără nicio legătură cu cantitate/durata serviciilor prestate.

În schimb, preţul total depinde de durata prestării serviciului contractat, modificarea acestuia ca urmare a modificării duratei contractului neavând semnificaţia unei ajustări a preţului convenit între părţi. În acest sens trebuie observat că însuşi contractul analizat prevede, la art. 12,8, posibilitatea diminuării preţului total, statuând că, în caz de denunţare unilaterală a contractului prestatorul are dreptul a pretinde numai plata corespunzătoare pentru partea din contract îndeplinită până la data denunţării unilaterale a contractului. Or, dacă reducerea preţului total ca urmare a reducerii perioadei în care s-a prestat serviciul de pază nu este tratată ca o ajustare a preţului, nici plata unor servicii suplimentare, în conformitate cu prevederile actului adiţional, nu constituie o astfel de ajustare interzisă de art. 19 din contract, cât timp părţile nu modifică preţul tarifar convenit iniţial.

Cât priveşte prevederile art. 12,9 din contract, este adevărat că, potrivit acestui articol "În cazul suplimentării perioadei de prestare a serviciilor, preţul total al contractului nu se va modifica". Interpretarea dată, însă, de instanţa de fond, acestui articol este în deplin acord cu regulile de interpretare a contractului reglementate de art. 1266-1269 din C. civ.. Potrivit art. 1266 alin. (1) din C. civ., "Contractele se interpretează după voinţa concordantă a părţilor, iar nu după sensul literal al termenilor." iar potrivit art. 1268 alin. (2) din acelaşi act normativ, "Clauzele îndoielnice se interpretează ţinând seama, între altele, de natura contractului, de împrejurările în care a fost încheiat, de interpretarea dată anterior de părţi, de sensul atribuit în general clauzelor şi expresiilor în domeniu şi de uzanţe."

În condiţiile în care contractele vizate de măsurile analizate erau contracte sinalagmatice cu executare succesivă, clauza în discuţie nu putea să primească o interpretare de natură să transforme raporturile dintre părţi în raporturi specifice unui contract cu titlu gratuit. Suplimentarea perioadei de prestare a serviciilor nu se putea face cu păstrarea preţului total convenit iniţial, întrucât aceasta ar fi echivalat cu obligarea prestatorului ca, pe lângă prestaţia convenită iniţial, pentru care a încasat preţul total convenit prin contract, să realizeze prestaţii suplimentare pentru care să nu se mai prevadă nicio contraprestaţie, ceea ce, în mod evident, nu a fost în intenţia părţilor.

În consecinţă, în ciuda sensului literal al termenilor utilizaţi de părţile contractante, articolul 12,9 nu putea să aibă în vedere decât interdicţia de modificare a preţului tarifar, preţul total depinzând în mod esenţial de durata prestării serviciului de pază.

În aceste condiţii, soluţia instanţei de fond pe acest punct este legală şi temeinică.

2.2. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate aceste considerente, în temeiul dispoziţiilor art. 496 raportate la art. 248 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge excepţia nulităţii recursului invocată de intimata-reclamantă.

În baza art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborat cu art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte, constatând că nu este incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., va respinge recursul formulat de pârâta Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Galaţi în nume propriu şi pentru pârâtul Ministerul Finanţelor ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului invocată de intimata-reclamantă.

Respinge recursul formulat de pârâta Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Galaţi în nume propriu şi pentru pârâtul Ministerul Finanţelor împotriva sentinţei civile nr. 107/CA din 7 iunie 2021 a Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 21 decembrie 2023, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.