Maritime Pilotage Services: Conflict Between Administrative Contract Classification and Competition Law Exemptions for Abuse of Dominant Position

Şedinţa publică din data de 4 decembrie 2023

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

I.1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 05.01.2017, reclamanta COMPANIA NAŢIONALĂ ADMINISTRAŢIA PORTURILOR MARITIME S.A., în contradictoriu cu pârâtul CONSILIUL CONCURENŢEI, a solicitat anularea Hotărârii Guvernului nr. 1088/2021 privind alocarea unei sume din Fondul de rezervă bugetară la dispoziţia Guvernului, prevăzut în bugetul de stat pe anul 2021, pentru unele unităţi administrativ teritoriale.

De asemenea, a solicitat anularea Deciziei Plenului Consiliului Concurenţei nr. 51/10.08.2016, în ceea ce priveşte:

- art. 3 din Decizia 51/2016 - constatarea încălcării de către CNAPM a art. 6 alin. (1) din Legea Concurentei şi a art. 102 din TFUE pe piaţa serviciilor de pilotaj maritim;

- art. 7 din Decizia 51/2016 - sancţiunea amenzii aplicate CNAPM în cuantum de 11.922.385 RON reprezentând 4,2% din cifra de afaceri realizată în 2015;

- art. 9 din Decizia 51/2016 - măsură modificării Statutului CNAPM S.A. şi măsură stabilirii criteriilor pentru încheierea de contracte cu operatorii specializaţi în prestarea serviciilor de pilotaj.

La data de 02.10.2018 a fost depusă cerere de intervenţie accesorie de către A. S.R.L., admisă prin Decizia 1542/20.03.2019 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

Prin cererea de intervenţie accesorie s-a solicitat anularea Deciziei nr. 51/10.08.2016 emisă de către autoritatea publica Consiliul Concurenţei în tot sau în parte, anularea Ordinului nr. 1115/19.11.2012, precum şi a Ordinului preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 70/20.02.2013 prin care a fost declanşată procedura de investigare.

În subsidiar, s-a solicitat înlocuirea sancţiunii amenzii aplicate cu avertisment ori reducerea amenzii contravenţionale raportat la criteriile legale de individualizare.

Totodată, s-a solicitat retrimiterea cauzei către instituţia publică intimată în vederea refacerii investigaţiei şi emiterea ulterioară a unei decizii noi în baza administrării probatoriului solicitat pe durata investigaţiei/în cursul judecăţii de către reclamantă, iar în subsidiar, admiterea excepţiei de nulitate/nelegalitate absolută a Ordinului nr. 1115/19.11.2012 de declanşare a procedurii de investigare precum şi a Ordinului preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 70/20.02.2013 prin care au fost declanşate procedurile de investigare, precum şi a Raportului asupra investigaţiei astfel declanşate, disjungerea prezentei cauze prin soluţionarea cu celeritate a motivelor de nulitate absolută a ordinului de declanşare a investigaţiei, inclusiv a Ordinului preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 70/20.02.2013, suspendarea judecăţii cauzei în ceea ce priveşte Decizia nr. 51/10.08.2016 privind fondul cauzei până la soluţionarea motivelor ce au stat la baza emiterii Ordinului nr. 1115/19-11-2012, Ordinului preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 70/20.02.2013 de declanşare a investigaţiei, eventualitate ce determina retrimiterea cauzei la emitent în vederea refacerii investigaţiei.

I.2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 308 din 3 noiembrie 2021, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal - Veche a respins cererea de chemare în judecată formulată de către reclamanta COMPANIA NAŢIONALĂ ADMINISTRAŢIA PORTURILOR MARITIME S.A., în contradictoriu cu pârâtul CONSILIUL CONCURENŢEI, ca neîntemeiată; a respins cererea de intervenţie accesorie formulată de către intervenienta accesorie în favoarea reclamantei A. S.R.L., ca neîntemeiată.

I.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe au declarat recurs atât recurenta-reclamantă Compania Naţională Administraţia Porturilor Maritime S.A., cât şi recurenta-intervenientă A. S.R.L. Constanţa.

I.3.1. Recurenta-reclamantă Compania Naţională Administraţia Porturilor Maritime S.A. solicită admiterea recursului, casarea hotărârii recurate, şi:

- în principal reţinerea spre rejudecare în fond, conform art. 501 alin. (4) C. proc. civ., cu consecinţa admiterii cererii introductive de chemare în judecată şi anulării Deciziei nr. 51/2016 privind:

- Art. 3 din Decizia 51/2016 - constatarea încălcării de către CNAPM a art. 6 alin. (1) din Legea Concurenţei si a art. 102 din TFUE pe piaţa serviciilor de pilotaj maritim

- Art. 7 din Decizia 51/2016 - sancţiunea amenzii aplicate CNAPM in cuantum de 11.922.385 RON reprezentând 4,2% din cifra de afaceri realizată în 2015

- Art. 9 din Decizia 51/2016 - măsura modificării Statutului CNAPM S.A. şi măsura stabilirii criteriilor pentru încheierea de contracte cu operatorii specializaţi în prestarea serviciilor de pilotaj,

- în subsidiar trimiterea cauzei spre o nouă judecată instanţei de fond care a pronunţat hotărârea casată, în temeiul art. 497 C. proc. civ.

I.3.1.1. Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.:

"când s-a încălcat autoritatea de lucru judecat"

- Sentinţa Civilă nr. 308/2021 a fost pronunţată de instanţa de fond cu încălcarea autorităţii de lucru judecat în ceea ce priveşte dezlegările de drept, motivările definitive ale Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie potrivit cu care:

"administraţia portuară maritimă îndeplineşte funcţia şi atribuţia delegată de autoritate publică în domeniu, deşi este organizată ca o societate pe acţiuni" iar "hotărârea CA nr/14/16.07.2012 de aprobare a contractelor cadru de prestări de servicii de pilotaj şi de remorcare de manevră pentru navele maritime, adoptată în temeiul O.G. nr. 22/1999, Ordinul nr. 764/2010 şi Ordinul nr. 1008/2012 este un act administrativ emis în regim de putere publică, în vederea executării în concret a legii şi dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice."

În considerarea caracterului administrativ al contractului cadru de pilotaj aprobat de consiliul de administraţie, caracter lămurit definitiv prin multiple hotărâri judecătoreşti definitive, instanţa de fond ar fi trebuit să constate incidenţa exclusiv a art. 8 din Legea Concurentei şi nu incidenţa art. 6 din Legea Concurentei - cu consecinţa anulării deciziei.

În motivarea Sentinţei atacate (pagina 41) sunt reţinute în mod selectiv dezlegările de drept din Decizia ICCJ nr. 5729/13.06.2013, însă instanţa de fond în loc să valorifice aceste motivări în sensul incidenţei exclusiv a art. 8 din Legea Concurentei în detrimentul art. 6 din Legea Concurenţei, a considerat fără temei că decizia atacată nu contrazice această jurisprudenţă. Distincţia instanţei de fond potrivit cu care jurisprudenţă priveşte doar remorcajul nu şi pilotajul este eronată atâta timp cât această decizie priveşte ambele activităţi (pilotaj şi remorcaj).

Aşadar, în respectarea motivării Deciziei ÎCCJ nr. 5729/13.06.2013 instanţa de fond ar fi trebuit să constate că CNAPM S.A. este o entitate ce "îndeplineşte funcţia şi atribuţia delegată de autoritate publică în domeniu", fapt ce încadrează CNAPM S.A. în dispoziţiile art. art. 8 alin. (1) din Legea Concurenţei, respectiv o entitate către care o instituţie centrală (Ministerul Transporturilor) şi-a delegat atribuţiile pentru activitatea de pilotaj.

Instanţa de fond, în loc să valorifice jurisprudenţă naţională ce priveşte efectiv speţa dedusă judecăţii (privind îndeplinirea condiţiei calităţii CNAPM S.A. de entitate către care o instituţie centrală şi-a delegat atribuţiile pentru activitatea de pilotaj) se raportează, în mod greşit la jurisprudenţă din cauza T-128/98 Aeroports de Paris (ce priveşte activitatea în aeroporturi şi distincţia între natura economică/neeconomică a activităţilor.)

- Recurenta critică argumentul instanţei de fond în sensul că hotărârile judecătoreşti invocate de reclamantă nu vizează investigaţia consiliului concurenţei. Decizia ICCJ nr. 5729/13.06.2013 califică în mod corect şi definitiv împrejurarea că CNAPM S.A. a primit delegarea din partea Ministerului Transporturilor privind activitatea de pilotaj, în condiţiile în care soluţia instanţei supreme se bazează pe o analiză similară cu cea din prezenta cauză în ceea ce priveşte actele normative incidente, respectiv art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea 554/2004, Art. 4 alin. (1) şi (2), art. 5 alin 1 şi 2 precum şi 47 din O.G. nr. 22/1999.

Deşi în ceea ce priveşte remorcajul, în cadrul Deciziei 51/2016 considerentul 4942 are în vedere tocmai decizia ÎCCJ nr. 5729/13.06.2013 pentru a se stabili faţă de recurentă incidenţa art. 8 din Legea Concurenţei, în ceea ce priveşte pilotajul Consiliul Concurenţei a optat pentru aplicarea art. 6 din Legea Concurenţei, fără a avea în vedere aspectul esenţial că jurisprudenţa relevantă se pronunţă deopotrivă şi asupra pilotajului, odată cu remorcajul.

Cum decizia ÎCCJ nr. 5729/13.06.2013 priveşte atât remorcajul cât şi pilotajul, Decizia 51/2016 ar fi trebuit să trateze unitar, atât pentru remorcaj cât şi pentru pilotaj activitatea recurentei (nu doar la considerentul 494 pentru remorcaj), în sensul aplicării art. 8 în detrimentul art. 6 din Legea Concurenţei.

Pentru toate aceste considerente, solicită admiterea recursului, iar în rejudecare admiterea cererii introductive şi anularea art. 3 şi 7 din Decizia 51/2016.

I.3.1.2. Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., "încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material".

a) Hotărârea judecătorească a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a prevederilor art. 6 şi 8 din Legea Concurenţei.

Prin hotărârea recurată instanţa de fond a reţinut în mod greşit încălcarea prevederilor art. 6 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi art. 102 din TFUE, pe piaţa serviciilor de pilotaj maritim (art. 3 din Decizia 51/1996).

Consideră recurenta că instanţa de fond ar fi trebuit să constate că CNAPM S.A. este o entitate către care o instituţie centrală (Ministerul Transporturilor) şi-a delegat atribuţiile pentru activitatea de pilotaj, fiind astfel incidente dispoziţiile art. 8 din Legea 21/1996 şi nu dispoziţiile art. 6 alin. (1) din Legea Concurenţei.

Instanţa de fond ar fi trebuit să observe că din moment ce hotărârea CA nr/14/16.07.2012 de aprobare a contractelor cadru de prestări de servicii de pilotaj este un act administrativ de autoritate emis în regim de putere publică şi contractul cadru aprobat prin această hotărâre este un contract administrativ în integralitatea sa, iar în continuare contractele similare încheiate cu operatorii sunt contracte administrative.

b) Hotărârea judecătorească a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a prevederilor art. 6 şi 8 din Legea Concurenţei, prin raportare la prevederile art. 2 alin. (1) lit. c) teza a II-a din Legea nr. 554/2004 - contractul administrativ şi prevederile art. 4, 5, 47, 52 din O.G. nr. 22/1999

Instanţa de fond nu s-a pronunţat în mod expres în legătură cu incidenţa prevederilor art. 2 alin. (1) lit. "c" teza a doua din Legea 554/2004 în vederea stabilirii aplicabilităţii sau nu a prevederilor art. 8 din Legea Concurenţei sau a prevederilor art. 6 din aceeaşi lege, dar a valorificat în mod greşit argumentele pârâtei Consiliului concurenţei privind stabilirea caracterului mixt (de drept public şi privat) al contractului-cadru precum şi a contractelor similare încheiate între părţi, aplicând astfel în mod greşit dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. "c" teza a doua din Legea 554/2004.

Contrar opiniei instanţei de fond şi a Consiliului Concurenţei, contractul-cadru de pilotaj precum şi contractele de pilotaj încheiate cu operatorii în baza acestui contract cadru reprezintă contracte administrative în integralitatea lor, fiind încheiate de o autoritate publică în regim de putere publică.

CNAPM S.A. a aprobat contractul cadru şi a încheiat contractele administrative similare cu operatorii, în calitate de autoritate publica delegată, iar în cuprinsul acestor contracte administrative (ce reglementează serviciul public de siguranţă de pilotaj) sunt prevăzute deopotrivă, în mod unitar şi indisolubil, prin clauze contractuale exprese toate aspectele analizate în Decizia 51/2016: criteriile de acces stabilite de CN APM S.A. conform art. 52 alin. (2) lit.

b) din O.G. nr. 22/1999 coroborate cu OMTI 1008/2012; clauza contractuală ce reglementa principiul rotaţiei; modalitatea de plată şi reglementarea preţului conform art. 52 alin. (3) din O.G. nr. 22/1999; alte clauze contractuale. Toate clauzele contractelor administrative (inclusiv clauzele pentru care instanţa de fond şi Consiliul Concurenţei a constatat în mod eronat ca exceda prerogativelor de putere publică) trebuie interpretate ca fiind parte integrantă a unui contract administrativ emis de o autoritate publică delegată de o autoritate centrală, încadrându-se astfel în prevederile art. 8 din Legea Concurenţei şi nu în prevederile art. 6 din aceeaşi lege.

În considerentul 111 al Deciziei 51/2016 însuşi Consiliul Concurenţei consideră contractul cadru ca fiind contract administrativ. Or, clauzele care reglementează preţul şi principiul rotaţiei fac parte integrantă din contractul administrativ, drept pentru care şi aceste clauze au caracter administrativ, neputându-se stabili că unele clauze din cuprinsul aceluiaşi contract administrativ sunt administrative şi altele economice. Calificarea contractelor ca fiind administrative se face în integralitatea lor în funcţie de criterii clare, fără a face distincţie între diferitele clauze ale unui contract administrativ în sensul excluderii unor clauze din contractul administrativ.

Partea reglementară a unui contract administrativ nu este singura parte a contractului administrativ, partea convenţională negociată (care nu este obligatorie) a contractului este de asemenea parte integrantă a contractului administrativ. Mai mult, contractul cadru de pilotaj priveşte exclusiv clauze obligatorii ce nu pot fi negociate (parte reglementară) şi nu cuprinde clauze convenţionale ce pot fi negociate. în acest sens vă rugăm să observaţi că între contractul cadru şi contractele de pilotaj încheiate cu operatorii nu există diferenţe sub aspectul conţinutului clauzelor contractuale, clauzele contractului cadru existând în toate contractele de pilotaj în aceeaşi formă.

Deoarece CN APM a încheiat contractele administrative în calitate de autoritate publica delegată, iar în cuprinsul deciziei contestate Consiliul Concurentei recunoaşte că CNAPM a încheiat contractele în această calitate (considerentele 105, 108,111), sunt aplicabile prevederile art. 8 din Legea Concurentei şi nu prevederile art. 6 din aceeaşi lege.

Compania este înfiinţată şi funcţionează ca o societate comercială pe acţiuni, iar potrivit art. 1 din H.G. nr. 517/1998, astfel cum a fost modificat prin H.G. nr. 597/2009: "Compania funcţionează sub autoritatea Ministerului Transporturilor şi Infrastructurii şi desfăşoară activităţi de interes public naţional conform reglementărilor legale în vigoare şi statutului."

Aşadar şi din această perspectivă rezultă că CNAPM S.A. este o entitate către care o instituţie centrală (Ministerul Transporturilor) şi-a delegat atribuţiile pentru activitatea de pilotaj - în sensul art. 8 din Legea Concurenţei.

Considerentele instanţei de fond, preluate din Decizia 51/2016, potrivit cu care în contractele administrative alegerea contractantului se face numai prin procedură competitivă nu pot fi reţinute deoarece art. 2 alin. (1) lit. c) teza a doua din Legea 554/2004 nu califică contractele ca fiind administrative în funcţie de modalitatea de atribuire a contractului, iar art. 52 alin. (2) lit. b) din O.G. nr. 22/1999 (Lege organică) stabileşte, prin derogare de la normele generale, atribuirea contractului către toţi operatorii ce îndeplinesc criteriile de acces.

- Instanţa de fond îşi întemeiază în mod greşit motivarea privind corecta aplicare a art. 6 din Legea Concurentei pe jurisprudenţa Cauza T-128/98 Aeroports de Paris ce priveşte aviaţia civila şi nu serviciile portuare ce au o specificitate substanţial diferită faţă de cele din domeniul aeronautic.

Mai mult în Cauza T-128/98 Aeroports de Paris se face diferenţă între diferitele activităţi (activitate de supraveghere comparat cu activitate de handling la sol), fără a se face distincţie între diferitele componente ale aceleiaşi activităţi sau între clauzele aceluiaşi contract administrativ cum este cazul dedus judecăţii. Cauza nu face distincţia între partea economică şi neeconomică a aceleiaşi activităţi de handling la sol aşa cum instanţa de fond şi Consiliul Concurenţei au împărţit nefondat activitatea de pilotaj în părţi administrative/neeconomice şi părţi economice/comerciale. De asemenea, nu se reţine că un singur contract administrativ poate fi împărţit în clauze stabilite în regim de putere publică şi clauze stabilite în afara acestui regim, respectiv clauze cu caracter economic sau că o activitate se împarte în componente de autoritate sau economice, dimpotrivă se reţine că anumite activităţi (în întregul lor) sunt fie de autoritate (siguranţă - cum este pilotajul) fie economice (cum este activitatea de handling).

- Din moment ce serviciul este public (in sensul dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. "c" teza a doua din Legea 554/2004), întregul obiect al contractului (dreptul neexclusiv de prestare şi preţul acordării dreptului neexclusiv de prestare) este specific unui contract administrativ, neputându-se accepta ca o parte a obiectului contractului să fie specific contractului administrativ (dreptul neexclusiv de prestare), iar o cealaltă parte a obiectului contractului (preţul) nu.

Serviciile de siguranţă sunt servicii publice (activităţi de autoritate publică/activităţi de interes public naţional) ce trebuie prestate tuturor utilizatorilor care apelează la ele, pe o bază permanentă, nediscriminatorie, uniformă şi continuă, în condiţii egale în ceea de priveşte calitatea, timpul şi preţul.

În acest sens s-a pronunţat în mod definitiv Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin decizia civilă nr. 5729/2013 (pagina 12) şi prin decizia civilă nr. 4704/09/12.2014. De asemenea, potrivit deciziei civile nr. 5729/2013 (pagina 12), Hotărârea Consiliului de Administraţie al CN APM S.A. Constanta nr. 14/16.07.2012 (prin care au fost aprobate în anul 2012 contractele cadru pentru cele doua servicii, de pilotaj si remorcaj maritim, inclusiv dar nu numai efectuarea serviciului prin rotaţie, procedura de încasare a contravalorii prestaţiilor) este un act administrativ de autoritate emis în regim de putere publică, în vederea executării în concret a legii şi care dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice.

Recurenta invocă în acelaşi sens considerentele sentinţei civile nr. 719/28.02.2014 (pagina 10), sentinţei civile nr. 252/CA/12.07.2013, sentinţei civile nr. 1001/CA/2015, deciziei civile nr. 1690/24.05.2016, sentinţei civile nr. 252/CA/12. Q7.2013, deciziei civile nr. 5729/2013, deciziei civile 734/2014, deciziei civile 4704/2014.

Contractele de pilotaj sunt administrative prin determinare legală şi jurisprudenţială, iar CN APM S.A. a încheiat contractele administrative în calitate de autoritate publică delegată în scopul asigurării unui serviciu public în cuprinsul acestor contracte fiind cuprinse în mod unitar şi indisolubil următoarele clauze: criteriile de acces au fost stabilite in mod legal în baza prevederilor O.G. nr. 22/1999 coroborate cu prevederile OMTI nr. 636/2010, OMTI 764/2010, OMTI 1008/2012; criteriile de acces au fost stabilite de CN APM în calitatea sa de autoritate publică şi autoritate portuară, aşa cum s-a stabilit si prin hotărârile judecătoreşti precizate mai sus; clauza contractuala ce reglementează principiul rotaţiei la prestarea serviciului defineşte modalitatea de executare a contractului administrativ; modalitatea de plată este stabilită în mod legal prin contractul cadru, aşa cum s-a statuat prin decizia civila nr. 1690/24.05.2016 şi cum a considerat şi Curtea de Conturi (ce a stabilit plata redevenţei către Ministerul Transporturilor în baza contractului de concesiune şi nu anularea clauzei privind plata). Dispoziţiile art. 50 alin. (3) din O.G. nr. 22/1999 sunt respectate, în condiţiile în care administraţia a avizat anexa întocmită de operatorii economici. Dispoziţiile art. 50 alin. (4) respectiv art. 52 alin. (4) din O.G. nr. 22/1999 sunt de asemenea respectate deoarece CNAPM S.A. Constanta a publicat tarifele practicate de operatorii economici si eventualele facilitate acordate.

CNAPM S.A. este autoritate publică şi a acţionat în regim de putere publică atât la momentul încheierii contractelor administrative de pilotaj (şi în legătură cu toate clauzele acestuia) cât şi în momentul executării acestor contracte.

Aşadar, nu pot fi primite argumentele instanţei de fond şi ale Consiliului Concurenţei potrivit cu care CNAPM S.A. a acţionat în regim de putere publică atunci când a prevăzut în contractul administrativ anumite clauze contractuale şi în afara acestui regim atunci când a prevăzut în contractul administrativ (contract cadru) alte clauze contractuale, cum ar fi art. 12 litera "a" punctul 13 (sistemul de rotaţie) sau prevederile Capitolului V (valoarea contractului şi modalităţi de plată) din contractul cadru ce constituie contract administrativ.

c) Hotărârea judecătorească a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, respectiv a prevederilor art. 19, 47 şi 48 din Ordonanţa Guvernului 22/1999, art. 1, 2 şi 3 din OMT 1008/2012 şi art. 1 şi 2 din OMT 764/2010

Instanţa a aplicat greşit aceste prevederi şi a concluzionat, în mod eronat, faptul că "serviciile de siguranţă se desfăşoară sub controlul statului, prin ministerul de resort care este abilitat să reglementeze modalitatea în care se desfăşoară aceste servicii fără ca această reglementare să determine excluderea de la aplicarea regulilor de concurenţă a prestării acestui tip de servicii".

Această concluzie este criticabilă sub aspectul ca din moment ce serviciul este public, întregul obiect al contractului (dreptul neexclusiv de prestare si preţul acordării dreptului neexclusiv de prestare) este specific unui contract administrativ.

Constatările si concluziile instanţei de fond privind pretinsul caracter comercial al activităţii de asigurare a serviciilor publice de pilotaj sunt potrivnice hotărârilor judecătoreşti indicate mai sus (Decizia Civilă nr. 5729/2013 (pagina 12), decizia civila nr. 4704/09/12.2014 pronunţate de Înalta Curte de Casaţie si Justiţie) şi prevederilor art. 1, alin. (4) din H.G. nr. 517/1998. Recurenta reia argumentele mai sus prezentate fundamentate pe aceste hotărâri.

Precizează recurenta că "urmărirea ... după caz" a furnizării serviciilor de siguranţă în porturi este aplicabilă de sine stătător în cazul in care serviciile publice de siguranţă sunt concesionate către operatorii economici, potrivit prevederilor art. 50 alin. (1) lit. °c° si art. 52 alin. (1) lit. "c" din O.G. nr. 22/1999. În cazul concesiunii serviciilor de siguranţă concesionarul este singurul răspunzător pentru modul de prestare a serviciilor concesionate deoarece dreptul de prestare se transferă în patrimoniul concesionarului prin efectul contractului de concesiune. La acest moment serviciile de siguranţă sunt practicate potrivit prevederilor art. 50 alin. (1) lit. "b" si art. 52 alin. (1) lit. "b" din O.G. nr. 22/1999, respectiv se asigură de către administraţiile portuare prin intermediul unor operatori economici specializaţi. Aşadar, primează "asigurarea" serviciilor de siguranţă, ce cade în primul rând în sarcina CNAPM S.A. potrivit legii, în timp ce "urmărirea" furnizării serviciilor de siguranţă reprezintă una din atribuţiile prin care administraţia îşi exercita atribuţia şi obligaţia principală constând în asigurarea prestării serviciilor de siguranţă.

Principala caracteristică legală a contractelor administrative este inegalitatea de poziţie în care se găsesc actorii lui: administraţia, în calitate de purtătoare a prerogativelor de putere publică, şi în consecinţă superioară particularului, poate stabili şi modifica unilateral unele clauze contractuale şi impune sancţiuni.

d) Hotărârea judecătorească a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, respectiv a prevederilor art. 106 din TFUE şi a art. 102 TFUE.

Pentru activitatea de pilotaj şi asigurarea acestui serviciu public de siguranţă de către o întreprindere publică nu sunt aplicabile - aşa cum greşit a stabilit instanţa de fond - prevederile art. 102 din Tratatul Uniunii Europene (TFUE).

Din moment ce textul art. 106 al TFUE face referire la întreprindere publică, iar CNAPM este o întreprindere publică în sensul Tratatului, este evident că pentru speţa dedusă judecăţii sunt aplicabile prevederile art. 106 din TFUE şi nu prevederile art. 102 TFUE.

Legislaţia naţională (O.U.G. nr. 109/2011 art. 2) încadrează CNAPM S.A. ca fiind întreprindere publică şi Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii ca fiind autoritate publică tutelară.

Aplicarea regulilor concurenţiale şi pe principii de profitabilitate în materia pilotajului este în detrimentul calităţii serviciului aşa cum susţine atât Organizaţia Europeană a Piloţilor cât şi Organizaţia Internaţională a Piloţilor mai ales în condiţiile în care serviciul de pilotaj nu se practică la nivelul porturilor relevante din Uniune (porturile TEN-T) în regim concurenţial şi nici sub reguli de concurenţă. În aceste condiţii, regulile de concurenţă nu se aplică pentru serviciile publice obligatorii ce trebuie asigurate de întreprinderea publică şi prestate efectiv de operatori privaţi tuturor utilizatorilor în condiţii egale de preţ. În cuprinsul deciziei contestate cât şi al hotărârii recurate nu se fac niciun fel de referiri cu privire la vreun port relevant din Uniunea Europeană (porturile TEN-T) în care serviciul de pilotaj să se desfăşoare în regim concurenţial şi sub reguli de concurenţă. În porturile relevante Hamburg, Rotterdam, Anvers, Marsilia, Le Havre, serviciul de pilotaj nu a fost practicat şi nu se practică în regim concurenţial, aşadar pentru egalitate de tratament la nivel european a aplicării art. 102106 TFUE, CNAPM S.A. în calitate de autoritate portuară nu poate fi sancţionată în ceea ce priveşte pilotajul, pentru nerespectarea regulilor de concurenţă.

Regulamentul UE/352/2017, ce stabileşte în mod categoric că serviciile de pilotaj nu sunt supuse concurenţei, este într-adevăr intrat în vigoare ulterior Deciziei 51/2016, însă acest regulament nu face decât să consfinţească la nivel legislativ european aspectele deja tranşate la nivel european, anterior intrării în vigoare, privind lipsa concurenţei pentru serviciile de remorcare.

e) Hotărârea judecătorească a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material, respectiv a prevederilor art. 6 alin. (3) din Legea nr. 21/1996 şi ale Instrucţiunii aprobate prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 388/2010.

Instanţa de fond a aplicat în mod greşit aceste prevederi atunci când a motivat că în mod corect Consiliul Concurentei a stabilit prin decizie piaţa relevantă.

Serviciile de pilotaj maritim nu se prestează la nivel naţional doar în porturile administrate de recurentă, aşa cum greşit reţine greşit instanţa de fond în hotărârea recurată.

Astfel art. 51 din O.G. 2271999 reglementează prestarea serviciilor de pilotaj maritim şi fluvio-maritim şi în porturile Sulina, Tulcea, Galaţi şi Brăila ce nu sunt administrate de CNAPM S.A..

Nu se regăseşte în cuprinsul hotărârii recurate vreo motivare în ceea ce priveşte analiza întregii activităţi de prestare a serviciilor de pilotaj maritim în toate porturile maritime româneşti (Constanţa, Midia, Mangalia, Sulina, Tulcea, Galaţi şi Brăila), drept pentru care analiza din cuprinsul Deciziei Contestate (preluate de instanţa de fond) cu privire la poziţia dominanta a CNAPM (procent de 90% din piaţă) în prestarea serviciilor de pilotaj maritim pe piaţa naţională este incompletă şi pe cale de consecinţă ar trebui înlăturată.

Considerentele instanţei de fond, preluate din decizia contestată (considerentele nr. 119 si următoarele din decizia contestată) fac referire în mod eronat la volumul de marfă operată fapt ce nu are relevanţă sau o legătură directă cu modul de prestare a serviciilor de pilotaj, deoarece pilotajul nu se raportează la volumul de marfă, ci la tonajul brut al navei şi numărul de sosiri/plecări/manevre de mutare de la o dană la alata pentru aceeaşi navă sau alte nave. (care poate fi de mici sau de mari dimensiuni). De asemenea, preluarea de către instanţa de fond a considerentelor 122, 123, 124 si 125 din decizia contestată la navele de mari dimensiuni, conexiunile la sistemele de navigaţie pe Dunăre şi deservirea armatorilor români şi europeni este greşită pentru stabilirea caracterului naţional al pieţei relevante deoarece: pilotajul se prestează pentru toate navele maritime indiferent dacă sunt de mari sau de mici dimensiuni, relevant fiind tonajul brut, atât pentru porturile Sulina, Tulcea, Galaţi şi Brăila cât şi pentru porturile Constanţa, Midia, Mangalia; sistemele de navigaţie pe Dunăre sunt disponibile în aceeaşi măsura şi pentru porturile Sulina, Tulcea, Galaţi şi Brăila (neadministrate de recurentă) aşa cum sunt disponibile şi pentru porturile (Constanta, Midia, Mangalia) administrate de recurentă; portul Galaţi este parte integrantă a TEN T şi a coridoarelor de transport ca şi portul Constanţa; armatorii străini sau armatorii români de nave maritime apelează atât la porturile Sulina, Tulcea, Galaţi şi Brăila cât şi la porturile Constanta, Midia, Mangalia.

Consideră că pentru a se pronunţa în ceea ce priveşte caracterul naţional al pieţei relevante geografice instanţa de fond ar fi trebuit să analizeze numărul de manevre de pilotaj maritim pentru toate porturile maritime româneşti (Constanţa, Midia, Mangalia, Sulina, Tulcea, Galaţi si Brăila) fără a se limita doar la analizarea numărului de manevre de pilotaj maritim din porturile Constanta, Midia şi Mangalia.

Motivările instanţei de fond şi ale pârâtei privind piaţa geografică relevantă, caracterul naţional, ar trebui înlăturate ca fiind incomplete şi prin raportare la concluziile lucrării de specialitate întocmite de profesor universitar doctor B., lucrare care concluzionează că piaţa produsului pentru serviciile de siguranţă pilotajul şi remorcajul navelor maritime din porturile maritime româneşti se referă la pachetul de servicii portuare vândut de CN APM S.A. Constanţa navelor care operează în aceste porturi. Ţinând cont de faptul că acest pachet de servicii portuare reprezintă unul din factorii care influenţează competitivitatea porturilor româneşti şi celelalte porturi europene la Marea Neagră şi celor bulgare, în particular, piaţa relevantă geografică depăşeşte, din această perspectivă, teritoriul României, urmând a include cel puţin porturile din Bulgaria.

Pentru deplina înţelegere a diferenţelor semnificative dintre volum şi manevre efective, recurenta prezintă o serie de exemple şi arată că lipsa raportului cauzal dintre traficul de marfa si numărul de manevre de pilotaj reiese din analiza prezentată în Tabelul 15 pagina 55 din decizia contestată. Traficul de marfă a avut un trend ascendent în ultimii ani, în timp ce numărul de manevre a avut un trend oscilant datorat în principal împrejurării ca numărul de manevre de pilotaj este influenţat de alţi facturi relevanţi decât volumul traficului de marfă.

- Recurenta susţine că, cauza C-179/90 Portul de Genoa, preluată în motivarea greşită a instanţei de fond, se referă la operarea de mărfuri şi nu la pilotaj, de aceea în speţa respectivă avea într-adevăr relevanţă volumul de mărfuri operate şi volumul total al importurilor si exporturilor din Italia. Cauza C-179/90 Portul de Genoa nu are relevantă în speţă deoarece serviciul de pilotaj nu se raportează la volumul de trafic sau volumul importurilor şi exporturilor unei ţări, ci la numărul de manevre de pilotaj. Numărul de manevre de pilotaj nu este în mod direct legat de volumul traficului de marfă, ci de tonajul brut al navei şi numărul de sosiri/plecări/manevre de mutare de la o dană la alta, pentru aceeaşi navă sau alte nave. (nave care pot fi de mici sau de mari dimensiuni).

f) Hotărârea judecătorească a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material, respectiv a prevederilor art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 - condiţii de tranzacţionare inechitabile, prin raportare la art. 48 din O.G. nr. 22/1999.

Contrar susţinerilor instanţei de fond, CNAPM S.A. nu a impus preturi de vânzare sau alte condiţii de tranzacţionare inechitabile.

Considerentele privind "delegarea de gestiune" sunt eronate şi neîntemeiate în drept deoarece contractul administrativ de prestări servicii de pilotaj nu este un contract "atipic" ce poate fi calificat ca fiind de gestiune, ci un contract numit, prin prevederi legale exprese, respectiv Ordinul 1008/2012. Aşadar, toate motivările instanţei de fond cu privire la "delegarea de gestiune" efectele acestea, condiţiile de atribuire şi termenii unui astfel de contract, ar trebui înlăturate ca reprezentând o interpretare subiectivă, lipsită de temei juridic şi complet eronată.

Pe cale de consecinţă, baza legală a clauzelor care "concretizează împărţirea timpului de lucru precum şi a banilor" nu trebuie raportată la clauzele specifice unui contract de gestiune, drept pentru care toate considerentele instanţei de fond privind încadrarea clauzelor respective în aplicarea dreptului privat/comercial ar trebui înlăturate.

De altfel, aceste considerente ale instanţei de fond vin în directă contradicţie cu multiplele hotărâri judecătoreşti pronunţate în legătură cu caracterul public al activităţii de pilotaj.

- Se precizează în mod greşit că art. 48 din O.G. nr. 22/1999 ar trebui interpretat în sensul că se aplică numai dacă CNAPM S.A. furnizează ea însăşi pilotajul sau serviciul este concesionat unui operator. Or, textul de lege nu face o astfel de distincţie, iar pe cale de consecinţă nici instanţa de fond nu ar trebui să efectueze o astfel de distincţie, textul de lege aplicându-se pentru toate cele 3 cazuri prevăzute la art. 52 alin. (1) din O.G. nr. 22/1999, respectiv inclusiv, dar nu numai, cazul de la lit. b) în care serviciul se prestează prin operatori autorizaţi în baza criteriilor din contractul cadru.

Mai mult, de fapt art. 48 din O.G. nr. 22/1999 se referă la dreptul de acces al tuturor utilizatorilor portului la acest serviciu public şi condiţiile minime obligatorii în care acest acces trebuie să se materializeze.

Instanţa de fond nu era îndreptăţită să se substituie voinţei legiuitorului cu privire la delegarea dreptului de reglementare a preţurilor, dacă legiuitorul ar fi considerat că nu există concurenţă prin preţ.

Cu privire la sistemul de plăţi, recurenta consideră că este relevantă şi ar trebui valorificată decizia civilă nr. 1690/24.05.2016, pronunţată de Curtea de Apel Timişoara în dosarul x/2012 (definitivă).

Mai susţine recurenta că toate clauzele contractului-cadru privind modalitatea de tarifare sunt rezonabile şi proporţionale în raport cu interesul recurentei CN APM S.A., al Ministerului Transporturilor prin contractul de cesiune a crescut în mod substanţial, acesta fiind raportat la totalitatea veniturilor înregistrate de CNAPM din activitatea de pilotaj, crescând în acelaşi timp şi veniturile bugetului de stat.

De asemenea, tot în interesul statului şi în special al Ministerului de Finanţe, clauzele privind modalitatea de tarifare au dus la o creştere substanţială a veniturilor Ministerului de Finanţe prin creşterea semnificativă a bazei de impozitare a veniturilor.

Astfel, eliminarea comisioanelor/discount-urilor oficiale şi neoficiale a condus în mod evident şi fără urmă de interpretare la creşterea veniturilor Ministerului Finanţelor prin împrejurarea că a crescut baza impozabilă cu sumele ce anterior anului 2012 erau neimpozate tocmai ca urmare a aplicării acestor comisioane/discount-uri.

Mai mult, aplicarea contractului administrativ cadru in integralitatea sa (inclusiv, dar nu numai, clauze privind criteriile, clauze privind sistemul de tarifare si sistem de rotaţie) a condus în mod incontestabil la accesul de prestare a serviciului pentru noi operatori economici autorizaţi în aceleaşi condiţii de acces cu cei ce au primit acces iniţial la prestarea serviciului.

g) Hotărârea judecătorească a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material, respectiv criteriile de evaluare precizate în Comunicarea Comisiei nr. 2004/C 101/07 "Orientări privind conceptul de efect asupra comerţului din articolele 81 şi 82 (101 şi 102) din tratat".

Se reţine de către instanţa de fond, în mod greşit, la pagina 46 din hotărârea recurată că prevederile pendinte nu sunt aplicabile abaterii reţinute în sarcina CNAPM S.A., abuz de poziţie dominantă, ci înţelegerilor anticoncurenţiale, textul făcând referire la termenul de acorduri.

Astfel instanţa de fond a efectuat o aplicare greşită a prevederilor "Comunicarea Comisiei nr. 2004/C 101/07 "Orientări privind conceptul de efect asupra comerţului din articolele 81 si 82 (101 si 102) din tratat" respectiv nu a observat că în fapt este vorba tocmai de acorduri stabilite prin contractele de pilotaj.

În fapt instanţa a reţinut, pe de o parte, că CNAPM S.A. a stabilit condiţii de tranzacţionare inechitabile prin contracte, iar pe de altă parte că textul pendinte din Comunicarea Comisiei nu se aplică deoarece CNAPM S.A. nu a fost sancţionată pentru acorduri/contracte. Or, dacă CNAPM S.A. a stabilit condiţii de tranzacţionare inechitabile prin contracte, este evident că devine aplicabil textul pendinte din Comunicarea Comisiei.

Valorile cumulate ale pragurilor vânzărilor sunt sub pragurile avute în vedere de Comisia Europeană pentru a se stabili o influenţă semnificativă asupra pieţei comunitare, aspect faţă de care instanţa de fond nu s-a pronunţat în fapt.

Evaluarea efectului asupra comerţului comunitar efectuată de Consiliul Concurentei (şi faţă de care instanţa de fond în fapt nu s-a pronunţat) este inadecvată şi incompletă din perspectiva respectării criteriilor de evaluare precizate în Comunicarea Comisiei nr. 2004/C 101/07 "Orientări privind conceptul de efect asupra comerţului din articolele 81 si 82 (101 si 102) din tratat".

Prevederile considerentelor 393-398 ale subcapitolului 7.4 (pagina 80) din decizia contestată nu sunt suficiente pentru a demonstra afectarea comerţului dintre statele membre.

Dacă o întreprindere deţine o poziţie dominantă pe întreg teritoriul unui stat membru comerţul dintre statele membre nu este afectat de plano, atâta timp cât valorile cumulate ale pragurilor vânzărilor sunt sub pragurile avute în vedere de Comisia Europeana pentru a se stabili o influenţă semnificativa asupra pieţei comunitare. Atâta timp cat nu se demonstrează acest fapt, prin cifre concrete şi concludente, nu se poate considera ca Portul Constanta este o parte semnificativa a pieţei comune in ceea ce priveşte pilotajul.

Subliniază recurenta că cifrele ar fi trebuit să se refere la serviciile de pilotaj maritim la nivelul Uniunii Europene (inclusiv valoare vânzări pilotaj/număr de manevre) şi nu la traficul de marfă în port. Influenta serviciului de pilotaj asupra traficului de marfă în port este nesemnificativă, o influenţă mult mai mare având cererea de import si export, costurile de operare a mărfii, costurile de transport intermodal pe lanţul logistic din port si pana la utilizatorul mărfii alte taxe portuare pentru nave, etc.

Prevederile considerentelor 393-398 ale subcapitolului 7.4 (pagina 80) din Decizia 51/2016, neanalizate de instanţa de fond sunt în evidentă discordanţă cu Comunicarea Comisiei nr. 2004/C 101/07, punctul 52 şi 54. În decizia contestată nu au fost avute în vedere aceste prevederi deoarece nu se face nicio referire cu privire la procentul de 5% din piaţa comunitara relevanta sau la cuantumul de 40 milioane euro cifra de afaceri totala anuala sau la procentul de 10% din piaţa comunitara pentru 2 ani succesivi. Nici pct. 54 nu a fost avut în vedere deoarece nu se face nicio referire cu privire la modul de calcul a cifrei de afaceri din perspectiva vânzărilor şi raportarea sumei rezultate la cuantumul de 40 milioane euro precizat mai sus. Dacă s-ar fi analizat, s-ar fi văzut că cifrele de afaceri sunt cu mult sub suma de 40.000.000 euro, fapt ce constituie motiv suficient şi incontestabil pentru a se stabili că acordurile (contractele de pilotaj) nu pot aduce atingere în mod semnificativ comerţului dintre statele membre.

În acelaşi sens, procentul de 5% din piaţa comunitară nu poate fi sub nicio forma atins de companiile implicate în cauză prin contractele de pilotaj încheiate, din moment ce un cuantum de sub 10.000.000 Euro este cu mult sub valoarea totala a vânzărilor de servicii de pilotaj in porturile europene, care ar depăşi pragul de 1.000.000.000 euro numai pentru porturile TEN T. Pentru aceleaşi motive nu se poate retine că procentul de 10% din piaţa comunitară pentru 2 ani succesivi este depăşit, în condiţiile in care pentru 3 ani consecutivi (anii 2013,2014 si 2015) valoarea cumulata a vânzărilor companiilor implicate a fost aproximativ aceeaşi, respectiv sub pragul de 10.000.000 Euro.

I.3.1.3. Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.: "când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori străine de natura cauzei"

- Susţine recurenta că motivele instanţei de fond privind pe de o parte, că CNAPM S.A. a stabilit condiţii de tranzacţionare inechitabile prin contracte iar pe de altă parte că textul pendinte din Comunicarea Comisiei nu se aplică deoarece CNAPM S.A. nu a fost sancţionată pentru acorduri/contracte. sunt motive contradictorii în sensul art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Astfel, dacă CNAPM S.A. a stabilit condiţii de tranzacţionare inechitabile prin contracte nu se poate reţine că punctele 52 şi 54 din Comunicarea Comisiei nr. 2004/C 101/07 "Orientări privind conceptul de efect asupra comerţului din articolele 81 şi 82 (101 şi 102) din tratat" nu se aplică.

I.3.1.4. În ceea ce priveşte articolul 7 din decizia nr. 51/10.08.2016

Recurenta solicită ca, în cazul în care instanţa va casa hotărârea instanţei de fond şi în rejudecare va anula art. 3 din Decizia 51/2016, să constate că pentru CNAPM S.A. nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 55 alin. (1) lit. a) din Legea Concurenţei, iar pe cale de consecinţă să dispună anularea articolului 7 din Decizia nr. 51/2016, capăt de cerere asupra căruia instanţa de fond nu s-a mai pronunţat.

I.3.1.5. În ceea ce priveşte articolul 9 din decizia nr. 51/10.08.2016

Recurenta solicită ca, în cazul în care instanţa va casa hotărârea instanţei de fond şi în rejudecare va anula art. 3 din Decizia 51/2016, să constate că pentru CNAPM S.A. nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 46 alin. (1) lit. e) din legea Concurentei nr. 21/1996 iar pe cale de consecinţă să dispună anularea articolului 9 din Decizia nr. 51/2016.

I.3.2. Recurenta-intervenientă A. S.R.L. Constanţa a solicitat admiterea acţiunii şi a cererii de intervenţei accesorie, invocând, în esenţă, următoarele critici:

I.3.2.1. Arată recurenta intervenientă că a depus la dosar sentinţa civilă nr. 277/CA/22-12-2021 pronunţată în dosarul nr. x/2020 aflat în recurs pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, prin care a demonstrat că poziţia intimatei Consiliul Concurenţei s-a modificat în sensul că se autocontrazice în cazul ORDINULUI nr. 991 din 19 mai 2020 pentru stabilirea porturilor şi a căilor navigabile interioare pentru care serviciul de pilotaj al navelor maritime şi fluviomaritime este obligatoriu şi a modului de derulare a acestui serviciu prin care intimata Consiliul Concurenţei a emis aviz şi prin care s-a determinat caracterul neconcurenţial al serviciului .

Recent, în dosarul nr. x/2021 soluţionat de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a-IX-a contencios administrativ s-a recunoscut judiciar faptul că simpla deţinere a autorizaţiei nu permite operatorului economic să desfăşoare activitatea de pilotaj fiind obligatorie încheierea de contract cu administraţia portuară (Decizia nr. 1/2021 dispusă de Consiliul de Supraveghere în Domeniul Naval) .

Autoritatea de concurenţă/supraveghere consideră la pct. 94 din Decizia nr. 1/30-08-2021 faptul că poziţia EMPA - Asociaţia Europeană a Piloţilor este determinantă în stabilirea caracterului necompetiţional al serviciului de pilotajul navelor maritime/fluvio-maritime ca parte esenţială a serviciului de management al porturilor, poziţie radical opusă faţă de cea prezentată prin Decizia nr. 51/2016 când aceeaşi autoritatea susţinea contrariul .

În cazul pct. 81, fila nr. x din Decizia nr. 1/30-08-2021 emisă de Consiliul Concurenţei/Consiliul de Supraveghere în Domeniul Naval se recunoaşte clar şi neechivoc faptul că pilotajul navelor maritime/fluvio-maritime este acordat ca urmare unor proceduri de achiziţie publică competitivă potrivit recomandărilor Organizaţiei pentru Cooperare şi Dezvoltare economică - OECD, adică nu poate fi vorba despre nicio concurenţă liberă exclusiv în baza autorizaţiilor emisă de Autoritatea Navală Română ceea ce contravine susţinerilor din Decizia nr. 51/2016.

I.3.2.2. Instanţa de fond şi autoritatea de competiţie nu prezintă nicio motivare asupra excepţiei puterii/autorităţii de lucru judecat invocată prin soluţia judiciară definitivă ce este opozabilă recurentei, autorităţii portuare şi unora din reclamanţi (C. S.R.L., Midia Marine Terminal SRL) în dosarul nr. x/2012, ceea ce reprezintă cazurile de casare ce se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6,8 din C. proc. civ. (hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, fiind dată cu încălcarea/aplicarea greşită a normelor de drept material) .

În cadrul judecăţii acestei cauze s-a determinat cu putere de lucru judecat faptul că toate criteriile impuse de Consiliul Concurenţei sunt legale sub toate aspectele, adică inclusiv din punct de vedere competiţional . Trebuie avut în vedere că firmele menţionare ca fiind reclamante în faţa autorităţii de competiţie au formulat pe cale judiciară aceleaşi pretenţii ce au format obiectul dosarului nr. x/2012 soluţionat definitiv de către Tribunalul Constanţa/Curtea de Apel Timişoara unde au căzut în pretenţii .

Din acest punct de vedere consideră recurenta-intervenientă că nu este posibil ca pe de-o parte societăţile pretins vătămate, aşa cum au fost consemnate în Decizia nr. 51/2016 emisă de Consiliul Concurenţei să cadă în pretenţii, toate cererile acestora să fie respinse judiciar, cu autoritate de lucru judecat, iar pe de altă parte aceleaşi părţi să obţină o decizie administrativă favorabilă unde au dobândit satisfacţie.

Recurenta invocă efectul pozitiv al puterii de lucru judecat al soluţiei pronunţate în dosarul nr. x/2012, precum şi Hotărârea din 21 octombrie 2014, pronunţată în Cauza Lungu împotriva României, paragraful 47, de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului şi Hotărârea din 31 mai 2012, pronunţată în Cauza Esertas împotriva Lituaniei, paragraful 21.

Într-o altă opinie, contrară emisă în dosarul nr. x/2020 de către Curtea de Apel Bucureşti, secţia a-VIII-a contencios administrativ, prin sentinţa civilă nr. 982/18-06-2021 s-a stabilit că soluţia judiciară definitivă în dosarul nr. x/2015 pronunţată de Tribunalul Constanţa - Sentinţa civilă nr. 740/20-01-2017, menţinută prin decizia civilă nr. 1121/16-12-2019 de către Curtea de Apel Constanţa are un caracter obligatoriu pentru Consiliul Concurenţei ce trebuie să o respecte.

I.3.2.3. Recurenta invocă excepţia de nulitate a ordinului de declanşare a investigaţiei/deciziei atacate, întrucât piaţa relevantă a produsului nu poate fi definită ca teritoriul naţional, chiar intimatul având dificultăţi în determinarea acesteia susţinând că este naţională, locală, europeană sau internaţională raportat la navele maritime care transportă mărfuri în porturile maritime româneşti în calitate de beneficiari ai serviciilor tehnico-nautice cercetate, întreprinderile deţinătoare de nave maritime, navlositorii/armatorii. Din sfera analizată trebuie excluse întreprinderile de agenturare, deoarece acestea au calitatea de mandatar/prepus al comitentului armator/navlositor şi nu pot acţiona ca independente, ci în numele şi pentru armatorul/navlositorul căruia îi reprezintă interesele, nefiind considerate ca fiind în piaţa locală/naţională relevantă pentru produs.

În toate porturile europene datorită monopolului natural administraţia portuară prestează unitar, uniform un pachet de servicii portuare ce cuprinde multiple elemente ce asigură economia nave maritime, ca de exemplu: dană de acostare, apă potabilă, curent electric, servicii de salubrizare, aprovizionare cu bunuri de strictă necesitare - alimente proaspete, congelate, echipamente sanitare, de curăţenie, servicii de siguranţă - pilotaj - remorcaj, toate sub un produs unic - universal, chiar dacă sunt asigurate prin alţi operatori economici, competiţia fiind în realitate asupra hinterlandului, zona de atragere marfă - clienţi cu bunuri ce să utilizeze infrastructura portuară, adică între porturile europene privite în căutare de furnizori

Instanţa de fond omite prev. art. 52 alin. (1) lit. b) din O.G. nr. 22/1999 privind administrarea porturilor şi a căilor navigabile, utilizarea infrastructurilor de transport naval aparţinând domeniului public, precum şi desfăşurarea activităţilor de transport naval în porturi şi pe căile navigabile interioare care stabileşte dreptul autorităţii portuare să impună criterii în contractul cadru de limitare a nr. de furnizori ai serviciilor asupra cărora s-a pronunţat Curtea de Apel Timişoara prin decizie definitivă în dosarul nr. x/2012, aflată în copie certificată la dosarul cauzei ce a statuat că nr. şi structura remorcherelor sunt legale şi drept consecinţă autoritatea administrativă era obligată să se supună deciziei judiciare şi nicidecum s-o încalce .

I.3.2.4. Regulamentul (UE) nr. 1316/2013 al Parlamentului European şi al Consiliului din 11 decembrie 2013 de instituire a Mecanismului pentru Interconectarea Europei, de modificare a Regulamentului (UE) nr. 913/2010 şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 680/2007 şi (CE) nr. 67/2010 apreciat de recurentă ca fiind relevant şi concludent se aplică integral asupra modului de determinare a pieţei relevante politicii privind reţelele transeuropene în sectoarele transporturilor, telecomunicaţiilor şi energiei.

Modul de definire a pieţei relevante, piaţa produsului este copiat din decizia autorităţii de concurenţă, tot aşa cum instanţa a omis analiza dispoziţiile art. 48 şi urm. din O.G. nr. 22/1999 privind administrarea porturilor şi a căilor navigabile, utilizarea infrastructurilor de transport naval aparţinând domeniului public, precum şi desfăşurarea activităţilor de transport naval în porturi şi pe căile navigabile interioare.

Serviciile de siguranţă sunt prestate tuturor utilizatorilor care apelează la ele, pe o bază permanentă, nediscriminatorie, uniformă şi continuă, în condiţii egale în ceea ce priveşte calitatea, timpul şi preţul.

Denaturând natura serviciului de siguranţă instanţa de fond reţine faptul că din punct de concurenţial aceste servicii sunt interne, cu toate că atribuţiile legislative nu sunt în sarcina autorităţii de concurenţă ce nu poate crea reguli normative ci trebuie să se limiteze la cele de punere în aplicare concretă a legii. Definirea corespunzătoare a pieţei relevante atât geografic, dar şi celei a produsului trebuie să se încadreze în limitele legislative, fără ca agentul constatator să poată determina ori impune reguli normative noi imposibil de cunoscut de către beneficiari anterior emiterii deciziei de sancţionare .

Statistica Eurostat pentru transporturi 2018 depusă de recurentă este relevantă asupra faptului că determină clar, obiectiv că piaţa serviciilor de transport maritim este reprezentată de comerţ exterior - state din afara Uniunii Europene or beneficiarul acestor servicii fiind nava maritimă rezidă că substituibilitatea cererii şi ofertei trebuie analizată concertat ca un ansamblu şi nicidecum disparat domeniul acestor servicii fiind distinct de cel al serviciilor de ordin general furnizate populaţiei sau firmelor în general.

Asupra modului de definire a pieţei relevante recurenta intervenientă solicită casarea soluţiei recurate şi trimiterea cauzei la instanţa de fond pentru rejudecare în condiţiile în care dificultatea problematicii definirii pieţei prin utilizarea corespunzătoare a materialului probator obţinut din partea administraţiei portuare ce să determine efectuarea unei lucrări de specialitate corespunzătoare în vederea pronunţării unei soluţii judiciare ce să fie în conformitate cu legea, să respecte dreptul recurentei de a se apăra corespunzător în raport de lipsa unui studiu de specialitate ce să fi fost întocmit de intimata Consiliul Concurenţei . Autoritatea de concurenţă nu a efectuat testul monopolistului ipotetic (testul SSNIP) obligatoriu de administrat în cazul definirii pieţei cu un singur titular în regim de monopol natural pentru a se demonstra dacă are un caracter competitiv .

I.3.2.5. Pretinsa înţelegere de pe piaţa pilotajului navelor maritime/fluvio-maritime nu există. Consiliul Concurenţei a adoptat ulterior emiterii Deciziei nr. 51/2016 o poziţie oficială prin care determină contrariul celor stabilite prin decizia atacată în sensul în care a stabilit fără echivoc că asocierea tuturor piloţilor în cadrul administraţiei portuare nu constituie nici un fel de încălcare a regulilor de concurenţă .

În vederea emiterii OMTIC nr. 991/2020 pentru stabilirea porturilor şi a căilor navigabile interioare pentru care serviciul de pilotaj al navelor maritime şi fluvio-maritime este obligatoriu şi a modului de derulare a acestui serviciu Consiliul Concurenţei a emis un aviz pozitiv în care determină că doreşte instituirea unei asocieri a tuturor piloţilor de nave maritime ce să fie angajaţi exclusiv ai administraţiei portuare .

I.3.2.6. Arată recurenta că la nivel european a fost adoptată şi a intrat în vigoare Directiva (UE) 2018/958 a Parlamentului European şi a Consiliului din 28 iunie 2018 privind efectuarea unui test de proporţionalitate înainte de adoptarea unor noi reglementări referitoare la profesii, transpusă în legislaţia naţională prin Legea nr. 245/2020. Asupra respectării principiului standstill există jurisprudenţa obligatorie a CJUE şi ca atare instanţa era obligată să emită considerente asupra testului de proporţionalitate ce era obligatoriu de administrat .

Sarcina probei privind caracterul justificat şi proporţionalitatea revine autorităţii de competiţie deoarece în faţa instanţei de control judiciar asemenea probe contrare sunt dificil sau imposibil de administrat. Intimata are obligaţia de a prezenta un studiu specific sau un tip specific de probe ori materiale care să stabilească proporţionalitatea unei astfel de măsuri înainte de adoptarea sa .

Proiectul de document intitulat "Regulamentul Asociaţiei profesionale a prestatorilor de servicii de siguranţă în porturi, precum pilotajul şi remorcajul navelor maritime în porturile Constanţa, Midia, Mangalia" la care s-a făcut trimitere nu reprezintă un act juridic, respectiv o exteriorizare a manifestării de voinţă a vreuneia dintre cele trei întreprinderi făcută în scopul de a produce efecte juridice, nu poartă semnătura reprezentanţilor legali ai vreuneia dintre cele trei întreprinderi şi, pe cale de consecinţă, nu numai că nu reprezintă vreo "înţelegere" (în sensul de negotium), dar nici nu poate valora înscris doveditor al acesteia (instrumentum).

S-a constatat în sens contrar celor reţinute eronat de instanţa de fond în dosarul nr. x/2017 prin sentinţa civilă nr. 282/20-12-2018, menţinută prin Decizia nr. 219/03-07-2019 de către Curtea de Apel Galaţi,respectiv Decizia nr. 524/09-03-2021 de către Înalta Curte de Casaţi şi Justiţie, secţia a II-a civilă, în contradictoriu cu A. S.R.L. că nu constituie o faptă anticoncurenţială angajarea tuturor piloţilor de nave maritime de pe o piaţă pentru că se încalcă principiul libertăţii muncii, a dreptului de a se alege angajatorul nefiind încălcate nicio dispoziţie de dreptul muncii deoarece în cazul angajării persoanelor fizice nu se aplică legislaţia concurenţei din moment ce în cazul contractelor de muncă există prevederi speciale derogatorii ce au dispoziţii sociale, angajarea tuturor persoanelor specializate fiind în beneficiul acestora, urmând ca eventualele firme prejudiciate să dovedească un prejudiciu ulterior. Chiar şi înţelegerea expresă, directă a salariaţilor de a migra de la o firmă la alta nu constituie o faptă de natură anticoncurenţială din moment ce Codul muncii, legislaţia muncii fiind derogatorie de la prev. dreptului concurenţei.

Mai mult, prin sentinţa civilă nr. 1550/06-11-2018 pronunţată în dosarul nr. x/2015 de către Tribunalul Constanţa în contradictoriu cu A. S.R.L., soluţie confirmată de Curtea de Apel Constanţa Decizia nr. 475/07.10.2019, respectiv Decizia nr. 413/18.02.2021 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia a-II-a civilă, s-a decis că dreptul la muncă, exercitarea de activităţi comerciale identice, angajarea tuturor piloţilor sau numai a unora dintre aceştia nu constituie fapte anticoncurenţiale, piloţii de nave maritime având dreptul şi libertatea de a se angaja unde doresc.

Alegaţiile deciziei pct. 149 cu privire la desemnarea unui pilot-şef nu sunt de natură anticoncurenţială, ci dimpotrivă, atribuţiile de coordonare sunt rezultate din caracterul de siguranţă al serviciului public şi se regăsesc stipulate in Hotărârea Guvernului nr. 167/13.03.2000, art. 4 alin. (3), lit. f).

Consideră recurenta intervenientă că sunt aplicabile disp. art. 488 alin. (1) pct. 6, 7, 8 din C. proc. civ. în sensul în care instanţa a încălcat autoritatea de lucru judecat a soluţiei dispuse în dosarul nr. x/2012, hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, cuprinde motive contradictorii, iar normele de drept material au fost aplicate greşit .

I.3.2.7. Clauza de non-concurenţă prezentată de decizie ca fiind în actul constitutiv al D. S.R.L. este de fapt o copiere ad literam a prev. art. 197 din Legea nr. 31/1990 privind întreprinderile, deci perfect legală, în privinţa unor asociaţi ai unei societăţi cu răspundere limitată, lucru ignorat Consiliul Concurenţei.

Nu se poate susţine că firma D. S.R.L. nu are avea funcţionalitate deplină, din moment ce are valoare adăugată în prestarea serviciilor sale, prin personal propriu specializat, angajat cu contract individual de muncă, are utilaje proprii, în proprietate, cele consemnate de autoritatea de concurenţă fiind contrare probelor de la dosar. Achiziţia de utilaje noi s-a efectuat de pe piaţa liberă de la producători, fără intermediul firmelor mamă, lucru ignorat de decizia atacată.

I.3.2.8. Cu privire la aplicarea sancţiunilor şi individualizarea amenzii recurenta intervenientă solicită admiterea recursului, casarea soluţiei recurate şi trimiterea cauzei la instanţa de fond ca urmare a apariţiei unei legi mai favorabile, fapt ce implică administrarea unei probe cu expertiza tehnică contabilă ce nu este posibil de administrat în etapa recursului .

Consideră că s-ar impune administrarea unei probe cu expertiză tehnică contabilă specializarea audit având în vedere că în decursul derulării prezentei proceduri judiciare a intervenit legislaţie contravenţională mai favorabilă, în temeiul prev. art. 15 alin. (2) din Constituţia României, sens în care este necesară determinarea cuantumului contravenţiei aplicate în raport de dispoziţiile legislaţiei noi, adică Ordinul nr. 1.077 din 19 noiembrie 2020 privind punerea în aplicare a Instrucţiunilor pentru modificarea şi completarea Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996, publicat în Monitorul Oficial nr. 1158 din 1 decembrie 2020 .

Necesitatea administrării unei asemenea probe nu se putea discuta anterior, deoarece legea contravenţională mai favorabilă a intervenit ulterior, conţine prevederi ce reprezintă posibilitatea a de a se reduce cuantumul amenzii aplicate de către agentul constatator, fiind necesar ca acest cuantum să fie determinat cu claritate prin administrarea unui probatoriu de specialitate, adică o expertiză contabilă judiciară, specializarea audit. Prin cererea formulată de recurentă s-a solicitat instanţei de judecată ca în urma administrării probatoriului specific să fie aplicată legea mai favorabilă, tot aşa cum a fost solicitată şi determinarea cuantumului amenzii aplicate în raport de eventualele prevederi mai favorabile ce vor intra în vigoare.

I.4. Apărările formulate în cauză

I.4.1. Recurenta-intervenientă A. S.R.L. a formulat întâmpinare, în susţinerea în interesul recurentei-reclamante Compania Naţională Administraţia Porturilor Maritime S.A. Constanţa, solicitând admiterea acţiunii, a cererii de intervenţie accesorie şi, în principal, anularea Deciziei nr. 51/10.08.2016 în tot sau în parte şi implicit a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia (inclusiv a Ordinului preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 111/19.11.2012 şi a Ordinului preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 70/20.02.2013 prin care au fost declanşate procedurile de investigare, precum şi a Raportului asupra investigaţiei astfel declanşate), în partea privitoare la sancţiunile aplicate societăţii reclamante, respectiv a intervenientei.

În subsidiar, solicită anularea în parte a Deciziei nr. 51/10.08.2016, în sensul reindividualizării sancţiunii aplicate prin înlocuirea amenzii cu avertisment, fie prin reducerea cuantumului amenzii contravenţionale aplicate raportat la criteriile legale de individualizare în raport de legea mai favorabilă adoptată ulterior şi depusă la dosarul cauzei, precum şi obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu.

În motivare, intervenienta reia susţinerile din recursul propriu.

I.4.2. Intimatul Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursurilor formulate de CN APM şi A., menţinerea ca legală si temeinică a sentinţei recurate, cu consecinţa menţinerii Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 51/2016.

Recursurile formulate de CN APM şi A. sunt nefondate. în cauză nefiind incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 C. proc. civ., invocate de recurente, întrucât instanţa de fond în mod corect şi temeinic a aplicat normele de drept material din domeniul concurenţei, după cum vom argumenta detaliat în continuare.

Ca o precizare prealabilă, intimatul arată că CN APM, prin acţiunea sa, nu a solicitat şi anularea art. 4 din decizia C. civ. prin care s-a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 8 alin. (1) din lege de către aceasta, în calitatea sa de entitate căreia statul i-a delegat prerogative de putere publică, prin stabilirea criteriilor de acces pe piaţa serviciilor de remorcaj maritim într-o formă (număr şi structură) care a avut ca efect împiedicarea oricărei manifestări a concurenţei pe această piaţă. În cauză. A. S.R.L. a formulat cerere de intervenţie accesorie în favoarea CN APM solicitând anularea deciziei contestate.

Deşi A. are calitatea de intervenient accesoriu în favoarea CN APM în prezenta cauză, poziţie procesuală care îi permite să susţină doar motivele de casare a sentinţei recurate dezvoltate de recurenta reclamantă, subsumate criticilor de nelegalitate a deciziei nr. 51/2016 cu care CN APM a înţeles să învestească instanţa de fond, A. înţelege să invoce aspecte care exced criticilor formulate de CN APM.

Astfel, intervenienta recurentă dezvoltă critici cu privire la pretinsa "aplicare greşită a dispoziţiilor legale care reglementează declanşarea investigaţiei", pretinsa "aplicare greşită a dispoziţiilor legale care reglementează reprezentarea societăţii A.", pretinsa "aplicare greşită a noţiunii de înţelegere anticoncurenţială", înfiinţarea societăţii în comun D., reindividualizarea sancţiunii aplicate fie prin înlocuirea cu avertisment, fie prin reducerea cuantumului amenzii raportat la criteriile de individualizare, critici pe care CN APM nu le-a invocat în niciun ciclu procesual, trebuind să fie respinse de plano de către instanţa de control judiciar.

Cu privire la motivele de recurs, intimatul formulează, în esenţă, următoarele apărări:

a) Sentinţa recurată nu a fost emisă cu încălcarea autorităţii de lucru judecat, întrucât, pe de o parte, jurisprudenţa instanţelor naţionale invocată de CN APM şi A. nu se bucură de autoritatea lucrului judecat, în speţă nefiind în ipoteza unei identităţi de părţi, obiect şi cauză juridică, aspect recunoscut chiar de recurenta intervenientă, iar în al doilea rând. în ceea ce priveşte criteriile de acces, astfel cum s-a reţinut şi în paragrafele 562-563 din decizia atacată, autoritatea de concurenţă nu a constatat, ca încălcare a Legii concurenţei, impunerea unor criterii minime, ci stabilirea acestora într-o formă - număr şi structură - care a restricţionat concurenţa.

Mai mult, hotărârile instanţelor de judecată invocate de recurente nu vizează investigaţia desfăşurată de Consiliului Concurenţei, finalizată prin decizia nr. 51/2016, iar aspectele reţinute nu contravin criteriilor de concurenţă utilizate de autoritate în cazul instrumentat de aceasta. Consiliul Concurenţei a analizat şi s-a pronunţat asupra acestor aspecte din perspectiva regulilor de concurenţă.

În al treilea rând, în ceea ce priveşte încadrarea hotărârii consiliului de administraţie al CN APM nr. 14/16.07.2012 drept act administrativ, autoritatea de concurenţă a demonstrat caracterul dual al activităţii CN APM, atât de întreprindere cât şi de autoritate publică (atunci când a stabilit criteriile de acces).

Referitor la cele reţinute de autoritatea de concurenţă cu privire la calitatea de întreprindere a CN APM în raport cu comportamentul său pe piaţă, este relevant faptul că, atât aceasta din urmă, cât şi Ministerul Transporturilor au invocat în faţa instanţelor de judecată calitatea de societate pe acţiuni, dar şi raportarea acesteia la Legea concurenţei.

În ceea ce priveşte stabilirea criteriilor de acces de către CN APM, mandatată în acest sens de Ministrul Transporturilor, autoritatea de concurenţă a reţinut rolul de reglementator al acesteia, în concordanţă cu jurisprudenţa invocată de A..

În al patrulea rând, în ceea ce priveşte efectul pozitiv al autorităţii de lucru judecat, invocat de A., învederează că autoritatea de concurenţă a reţinut calitatea de autoritate publică de reglementare a CN APM,. Totuşi, raţionamentul Consiliului Concurenţei, în îndeplinirea rolului său de autoritate responsabilă cu protecţia, stimularea şi menţinerea concurenţei şi a unui mediu concurenţial normal, a vizat comportamentul CN APM din punctul de vedere al regulilor de concurenţă, iar stabilirea modalităţii de repartizare a sumelor încasate pentru serviciile prestate şi sistemul de rotaţie reprezintă un comportament abuziv al acesteia, sancţionabil conform Legii concurenţei.

Prin urmare, prima instanţă nu a nesocotit autoritatea de lucru judecat. în cauză nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. întrucât hotărârile judecătoreşti invocate de recurente nu vizează legalitatea deciziei nr. 51/2016 şi nu analizează faptele anticoncurenţiale constatate şi sancţionate prin actul administrativ contestat.

b) Sentinţa recurată a fost emisă cu aplicarea corectă a normelor de drept material

Contrar susţinerilor recurentelor, prima instanţă a aplicat în mod corect şi legal normele de drept material incidente, reţinând fundamentat existenţa abuzului de poziţie dominantă în sarcina CN APM. comportament sancţionat de art. 6 din Legea concurenţei şi de art. 102 TFUE, nefiind în prezenţa unei erori de drept, astfel cum vom argumenta în cele ce urmează.

b1) Autoritatea de concurenţă a demonstrat caracterul dual al activităţii CN APM

Intimata reia cele arătate în decizie şi jurisprudenţa CJUE invocată.

b2) Contractele de prestări servicii încheiate de către CN APM cu operatorii de servicii de pilotaj conţin clauze comerciale

Contrar susţinerilor recurentelor, pornind de la caracterul dual al activităţii desfăşurate de recurenta reclamantă, Consiliul Concurenţei a demonstrat natura mixtă a contractelor încheiate de aceasta cu operatorii de servicii de pilotaj, care, în cazul de faţă, prezintă atât clauze guvernate de dreptul public, cât şi de dreptul privat, cum în mod just a reţinut prima instanţă.

CN APM deţine un astfel de dublu rol, printre competenţele sale regăsindu-se atât cele care privesc latura publica, de autoritate, cum sunt, de exemplu, cele referitoare la întreţinerea, repararea, modernizarea şi dezvoltarea infrastructurii de transport naval ce i-a fost concesionată, ori asigurarea în permanenţă a adâncimilor minime în bazinele portuare şi la dane şi a semnalizării pe şenalele de acces şi în porturi, inclusiv cele deja menţionate, şi cu incidenţă în cazul de faţă, cât şi cele din care obţine venituri, inclusiv profit, şi care. astfel cum am detaliat în apărările anterioare, constituie activităţi economice.

b3) CN APM a săvârşit un abuz de poziţie dominantă, faptă care intră sub incidenţa art. 6 din Legea concurenţei şi a art. 102 TFUE întrucât a stabilit, prin contractul-cadru, o serie de clauze privind funcţionarea pieţei, respectiv: împărţirea în mod egal. între operatori, a încasărilor rezultate din prestarea serviciilor de pilotaj; împărţirea timpului de lucru, prin sistemul de lucru prin rotaţie, care au determinat eliminarea oricărei forme de concurenţă prin preţ între operatori, cum în mod legal şi temeinic a reţinut prima instanţă.

Autoritatea de concurenţă a demonstrat impunerea de către recurenta reclamantă a unor condiţii de tranzacţionare inechitabile arătând, în concret, cu privire la sistemul de rotaţie şi la modalitatea de împărţire a preţului stabilite de CN APM că: clauzele nu aveau o legătură rezonabilă cu obiectul contractului; furnizorii serviciilor erau nevoiţi să renunţe la nişte drepturi de care ar beneficia în condiţii de concurenţă; clauzele incriminate nu erau rezonabile şi proporţionale în raport cu interesul întreprinderilor implicate, decizia atacată cuprinzând analiza detaliată a tuturor condiţiilor menţionate anterior.

b4) Comportamentul abuziv al CN APM nu este justificat de prevederile legale aplicabile

Art. 50 din O.G. nr. 22/1999 prevede faptul că, atunci când pilotajul este realizat de operatori economici autorizaţi, aceştia îi comunică CN APM tarifele şi facilităţile acordate, căreia îi revine doar obligaţia de a le face publice.

Prevederea de la art. 48 poate avea în vedere fie situaţia în care CN APM furnizează ea însăşi aceste servicii, fie situaţia în care acestea sunt concesionate unui singur operator. În ambele ipoteze, furnizorul de servicii se află într-o poziţie de monopol, poziţie care îi impune, din punct de vedere al regulilor de piaţă, un comportament nediscriminatoriu în raport cu toţi clienţii şi beneficiarii.

Dacă legiuitorul ar fi intenţionat ca pe această piaţă concurenţa prin preţ să fie exclusă, ar fi reglementat aceste tarife sau ar fi delegat. în mod expres, ministerului sau CN APM, dreptul de a le reglementa.

Pe de altă parte, dacă legiuitorul ar fi urmărit ca CN APM să impună un tarif unic, fie în mod direct, fie indirect, prin clauze precum cele analizate, nu ar fi prevăzut în sarcina operatorilor obligaţia comunicării către administratorul portuar a tarifelor şi facilităţilor acordate beneficiarilor, plecându-se, în mod logic, de la premisa că acesta din urmă le cunoaşte deja, odată ce le-a stabilit.

Nici implementarea unui sistem de lucru prin rotaţie nu poate fi justificat de către CN APM prin aplicarea prevederilor legale în vigoare.

b5) Piaţa relevantă geografică a fost corect stabilita de către Consiliul Concurenţei

Contrar afirmaţiilor recurentei, în cap. 4.4 "Piaţa relevantă geografică" din decizia contestată, autoritatea de concurenţă a prezentat detaliat argumentele avute în vedere la definirea pieţei relevante geografice ca fiind naţională, aspecte confirmate de altfel în mod integral şi neechivoc de opinia de specialitate în materia concurenţei întocmită în cauză".

În acest sens, arată că porturile Constanţa Nord şi Sud, Midia şi Mangalia sunt singurele porturi maritime de pe teritoriul României, deservind întreg teritoriul ţării.

Deşi autorizaţia eliberată de Autoritatea Navală Română atestă capacitatea operatorilor de a furniza servicii de pilotaj şi remorcaj tuturor navelor maritime, atât în porturile maritime, aflate în administrarea CN APM, cât şi în alte porturi în care au acces astfel de nave. precum porturile fluvio-maritime Brăila, Galaţi, Tulcea şi Sulina. cererea pentru serviciile de pilotaj din porturile maritime. îndeosebi Constanţa, nu este similară cu cererea pentru astfel de servicii în porturile fluvio-maritime menţionate.

Intimatul invocă în acest context Cauza C-179/90, Port de Genoa, unde, în definirea pieţei ca fiind naţională şi reţinerea acesteia ca parte a pieţei comune, s-a luat în considerare, în special, volumul de trafic în port. precum şi importanţa sa în ceea ce priveşte volumul total al importurilor şi exporturilor pe mare pentru Italia.

b6) Incidenţa art. 102 din TFUE a fost corect reţinută în speţă, comportamentul CN APM fiind de natură a afecta comerţul dintre statele membre

Calitatea de întreprindere a CN APM a fost demonstrată argumentat în secţiunea I a prezentei întâmpinări şi în secţiunea 4.3.3 din decizia atacată, iar poziţia dominantă a CN APM pe pieţele relevante, care nu este pusă la îndoială de către recurenta reclamantă în acţiunea sa, a fost probată în secţiunea 7.2 din decizia contestată.

Având în vedere dimensiunea naţională a pieţei relevante a serviciilor de pilotaj maritim, comportamentul CN APM pe această piaţă, constând în impunerea în contractele încheiate cu operatorii a unor clauze vizând împărţirea în mod egal, între aceştia, a sumelor încasate din furnizarea acestor servicii către beneficiari, precum şi a timpului de lucru, a determinat o blocare cu caracter anticoncurenţial a pieţei, intrând, astfel, sub incidenţa art. 102 din TFUE.

b7). Serviciile de pilotaj şi remorcaj maritim sunt supuse regulilor de concurenţă

În mod corect a reţinut prima instanţă că reglementarea serviciilor de pilotaj şi remorcaj de către ministerul de resort nu echivalează cu excluderea de la aplicarea regulilor de concurenţă a prestării efective a acestui tip de servicii, regula fiind aceea a prestării serviciilor în condiţii de concurenţă.

În combaterea afirmaţiilor recurentelor, arată că prin O.U.G. nr. 86/2007 de modificare şi completare a O.G. nr. 22/1999, caracterul de servicii de interes naţional cu referire expresă la serviciile de siguranţă, pilotaj şi remorcaj maritim, a fost eliminat din legea cadru.

Faptul că. în prezent, potrivit legii, serviciile de siguranţă,"se desfăşoară sub controlul statului, prin minister" nu le exceptează de la aplicarea şi respectarea regulilor de concurenţă, ci doar oferă ministerului dreptul de a le reglementa (aşa cum, de exemplu, prin ordin al ministrului transporturilor sunt aprobate condiţiile de autorizare ale operatorilor de pilotaj şi remorcaj maritim, aplicate de Autoritatea Navală Română sau este stabilită modalitatea în care aceste servicii vor fi asigurate de către CN APM, adică prin contracte încheiat cu operatorii).

b8) Consiliul Concurenţei a analizat în mod corect conceptul de "caracter semnificativ" asupra comerţului

Astfel, nu este necesar ca respectivul comportament să fi afectat în fapt comerţul dintre statele membre, fiind suficient să se stabilească faptul că respectivul comportament este susceptibil de a avea un astfel de efect.

Paragraful 52 din Orientările Comisiei nu este aplicabil în cazul unui abuz de poziţie dominantă, precum cel pentru care a fost sancţionată CN APM, ci înţelegerilor anticoncurenţiale.

Faptul că autoritatea de concurenţă a avut în vedere respectivele prevederi rezultă din secţiunea 6.5.4 a deciziei atacate în care s-a evaluat afectarea comerţului dintre statele membre prin înţelegerea dintre părţile implicate pe piaţa serviciilor de pilotaj maritim şi incidenţa art. 101 alin. (1) din TFUE.

În ceea ce priveşte menţionarea de către recurenta reclamantă a condiţiilor de funcţionare a porturilor Hamburg, Rotterdam şi Anvers. precum şi a porturilor din Franţa, aceasta nu furnizează argumente care să arate relevanţa lor pentru speţa de faţă, în condiţiile în care fiecare stat membru prezintă particularităţile sale legislative.

b9). Intrarea E. S.R.L. pe piaţa serviciilor de pilotaj nu poate conduce la concluzia că CN APM nu a încălcat Legea concurenţei

Intrarea E. S.R.L. pe piaţa serviciilor de pilotaj începând cu anul 2013 nu prezintă relevanţă asupra existenţei încălcării Legii concurenţei de către CN APM. întrucât comportamentul abuziv al recurentei reclamante a continuat, E. fiind nevoită să accepte condiţiile impuse abuziv de aceasta, inclusiv împărţirea încasărilor în mod egal cu ceilalţi operatori existenţi pe piaţă. indiferent de timpul efectiv lucrat; sistemul de lucru prin rotaţie.

De altfel, comportamentul abuziv al CN APM a fost reclamat de E. prin plângerea pe care întreprinderea a înaintat-o Consiliului Concurenţei în martie 2013 şi prin care semnala refuzul CN APM de a încheia un contract de prestări servicii de pilotaj,

Intrarea unui nou operator pe piaţa serviciilor de pilotaj s-a făcut ca urmare a îndeplinirii de către acesta a criteriilor de acces, dar această intrare nu conduce la prestarea serviciilor în condiţii de concurenţă, date fiind comportamentul CN APM şi condiţiile impuse de aceasta la care întreprinderea E. a fost nevoită să se supună pentru a putea activa pe piaţa serviciilor de pilotaj.

b10) Măsurile prevăzute la art. 9 din decizia atacată au fost dispuse în conformitate cu prevederile legale incidente

Prevederile legate menţionate supra nu limitează autoritatea de concurenţă la aplicarea alternativă a sancţiunilor amenzii şi impunerii de măsuri, aceste instrumente putând fi utilizate împreună de către C. civ.

În mod corect, utilizând posibilitatea de a adopta măsuri cu caracter obligatoriu, în baza art. 46 alin. (1) lit. e) din Legea concurenţei, autoritatea de concurenţă a impus CN APM şi Ministerul Transporturilor să delimiteze atribuţiile pe care CN APM le îndeplineşte în calitate de autoritate publică de cele îndeplinite în calitate de întreprindere, iar, în ceea ce priveşte criteriile în baza cărora CN APM încheie contracte cu operatorii specializaţi şi autorizaţi de Autoritatea Navală Română, acestea nu trebuie să se fundamenteze pe aceleaşi elemente deja stabilite de minister şi aplicate de Autoritatea Navală Română la autorizare. ci pe aspecte specifice activităţii în porturile aflate în administrarea CN APM. cum în mod just a reţinut instanţa fondului.

b11). În ceea ce priveşte amenda aplicata recurentei reclamantei

Cu titlu prealabil, arată că CN APM nu a învestit instanţa de fond si nici instanţa de control judiciar cu solicitarea de reindividualizare a amenzii şi pe cale de consecinţă. reducerea acesteia.

Or, în considerarea obiectului şi cauzei litigiul dedus judecăţii, învederează că răspunderea contravenţională are caracter eminamente personal, astfel că anularea actului sancţionator şi a amenzii pot fi solicitate în acest litigiu exclusiv de către persoana căreia i s-a aplicat sancţiunea, respectiv recurenta reclamantă.

În fapt, recurenta reclamantă solicita anularea art. 7 din decizia atacată, care prevede aplicarea amenzii în cuantum de 11.922.385 RON. reprezentând 4.2% din cifra de afaceri realizată în anul 2015 prin prisma motivelor de nelegalitate a deciziei, iar nu prin raportare la o pretinsa individualizare eronată a amenzii.

În acest context, susţinerile recurentei interveniente care solicită reindividualizarea sancţiunii aplicate fie prin înlocuirea cu avertisment, fie prin reducerea cuantumului amenzii se impun a fi înlăturate de plano de către instanţa de control judiciar.

În ipoteza în care instanţa va trece peste apărările formulate, învederează că amenda aplicată CN APM în cuantum de 11.922.385 RON, reprezentând 4.2% din cifra de afaceri realizată în 2015, a fost stabilită în mod corect, cu respectarea dispoziţiilor art. 55 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei, sens în care formulează următoarele apărări:

- Sancţiunea avertismentului nu este aplicabilă în speţă, legea specială nu prevede posibilitatea aplicării sancţiunii avertismentului.

- Intimata invocă decizia Curţii Constituţionale a României, numărul 490/2013, în care se statuează că dreptul comun in materie contravenţională are o aplicabilitate limitată în domeniul concurenţei şi Decizia nr. 6360/2013 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, precum şi jurisprudenţa CJUE

- Nivelul de bază aferent gravităţii a fost corect determinat, conform dispoziţiilor art. 55 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei.

Astfel, aplicarea sancţiunilor cu amendă s-a realizat proporţional cu gravitatea faptelor anticoncurenţiale săvârşite şi cu perioada de încălcare a legii.

În ceea ce priveşte încălcarea săvârşită de recurenta reclamantă, comportamentul incriminat reprezintă un abuz de poziţie dominantă săvârşit de o întreprindere aliată în poziţie de monopol (poziţie conferită de drepturile exclusive acordate de stat) fiind încadrat în categoria faptelor de gravitate mare al căror cuantum al amenzii se situează între 4% şi 8% din cifra de afaceri a contravenientului.

Pentru gravitatea faptei săvârşite de CN APM. constând în încălcarea art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei şi a art. 102 din TFUE s-a reţinut un cuantum de 4% din cifra de afaceri totală realizată de întreprindere în anul 2015.

- Fapta sancţionată este de durata medie

Fapta sancţionată a debutat în iulie 2012, nefiind epuizată până la momentul emiterii deciziei atacate. În aceste condiţii, fapta se încadrează în categoria faptelor de durată medie. aspect care poate determina o creştere a amenzii de până la 50% din cuantumul stabilit în funcţie de gravitatea faptei. Astfel, s-a reţinut ca durată a încălcării perioada iulie 2012 -mai 2016 (momentul transmiterii raportului către părţi), respectiv 47 de luni.

În prezenta cauză, Consiliul Concurenţei a aplicat un cuantum adiţional de 10% pentru fiecare an de încălcare, ajungând la un cuantum adiţional pentru durată de 39,1%, în condiţiile în care prevederile legale i-ar fi permis aplicarea unei majorări în cuantum de până la 50% din baza de calcul determinată de gravitatea faptei.

- Circumstanţele cauzei au fost corect reţinute de către Consiliul Concurenţei

În cazul de faţă s-a reţinut ca circumstanţa agravantă pentru CN APM faptul că aceasta a continuat încălcarea după declanşarea investigaţiei de către Consiliul Concurenţei. circumstanţă agravantă pentru care nivelul de bază al amenzii a fost majorat cu 10%.

Totodată, s-a reţinut pentru CN APM ca circumstanţă atenuantă constând în existenţa unor inadvertenţe şi neclarităţi în cadrul legislativ din domeniu, nivelul de bază al amenzii a fost redus cu 10%.

De asemenea, s-a reţinut ca circumstanţă atenuantă pentru CN APM, faptul că cifra de afaceri realizată pe piaţa serviciilor de pilotaj maritim reprezintă sub 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii, determinând o reducere a nivelului de bază cu 25%.

În concluzie, amenda cu care recurenta reclamantă a fost sancţionată prin decizia atacată în cuantum de 11.922.385 RON, reprezentând 4,2% din cifra de afaceri totală realizată în anul 2015 a fost judicios calculată de către Consiliul Concurenţei.

- Art. 631 din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile nu este aplicabil în cauză

CN APM nu a depus niciun document contabil din care să reiasă posibila încadrare în pragurile prevăzute de prevederile legale invocate pentru reducerea amenzii (spre exemplu, rapoarte auditate).

De asemenea, Curtea Constituţională, chemată să se pronunţe asupra constituţionalităţii unor dispoziţii din Codul de procedură fiscală, respectiv O.G. nr. 2/2001 a reţinut că efectele legii noi se aplică tuturor sancţiunilor contravenţionale aplicate şi neexecutate până la data intrării sale în vigoare. Or, astfel cum rezultă din informaţiile deţinute de autoritatea de concurenţă, respectiv din adresa ANAF nr. x/17.08.2017, înregistrată la Consiliul Concurenţei sub nr. x/21.08.2017 (depusă la dosarul cauzei). CN APM a achitat integral amenda.

Prin urmare, partea nu se mai află în postura de a invoca dispoziţiile formei din anul 2020 a Instrucţiunilor de individuali/arc a sancţiunilor ca lege contravenţională mai favorabilă, în lumina deciziilor Curţii Constituţionale anterior invocate.

- Investigaţia a fost declanşată în mod legal (aspect necriticat de recurenta reclamantă prin acţiunea introductivă de instanţa si nici prin cererea de recurs)

În primul rând, evaluarea declaraţiilor de avere, a intereselor şi a incompatibilităţilor persoanelor care exercită funcţii şi demnităţi publice revine exclusiv Agenţiei Naţionale de Integritate.

În al doilea rând, raţionamentul recurentei interveniente este eronat, aceasta ignorând faptul că investigaţia în cauză a fost declanşată la plângerea întreprinderilor F. S.R.L.. G. S.R.L.. C. S.R.L. şi H. S.R.L. Or, I. S.R.L. a depus o plângere la Consiliul Concurenţei ulterior declanşării investigaţiei, respectiv în data de 20.12.2012.

- Investigaţia a fost declanşată cu respectarea normelor legale privind analiza şi soluţionarea plângerilor (aspect necriticat de recurenta reclamantă prin acţiunea introductivă de instanţă şi nici prin cererea de recurs)

CN APM nu a formulat critici cu privire la pretinsa nerespectare a procedurii de declanşare a investigaţiei, susţinerile A. impunându-se a fi înlăturate de plano.

În mod corect şi temeinic a reţinut prima instanţă că societăţile care au formulat plângerile ce au stat la baza declanşării investigaţiei se circumscriu noţiunii de persoane afectate în mod real şi direct de posibile practici anticoncurenţiale de pe piaţa serviciilor de pilotaj şi remorcaj.

Raţionamentul recurentei interveniente, conform căruia societăţile care au înaintat plângeri către autoritatea de concurenţă nu au dovedit un interes legitim, porneşte de la premisa eronată că acestea ar fi trebuit să aibă ca obiect de activitate prestarea serviciilor de pilotaj maritim şi să fi prestat sau să fi fost în măsură să presteze astfel de servicii, precum şi să demonstreze că dispun de autorizaţiile, personalul şi logistica necesare în acest scop.

c) Sentinţa recurată nu cuprinde motive contradictorii

Recurenta reclamantă susţine că dezlegarea dată de prima instanţă ar cuprinde motive contradictorii, având în vedere că instanţa a statuat" pe de o parte, că CN APM a stabilit condiţii de tranzacţionare inechitabile prin contract, iar pe de altă parte, ca textul pendinte din Comunicarea Comisiei nu se aplica, deoarece CN APM nu a fost sancţionată pentru acorduri/contracte."

Astfel cum am argumentat la cap. VIII din prezenta întâmpinare, CN APM se prevalează de paragraful 52 din Orientările Comisiei, prevedere care însă nu este aplicabilă în cazul unui abuz de poziţie dominantă, precum cel pentru care a fost sancţionată CN APM, ci înţelegerilor anticoncurenţiale. În plus, faptul că autoritatea de concurenţă a avut în vedere respectivele prevederi, atunci când au fost în mod real aplicabile, rezultă din secţiunea 6.5.4 a deciziei atacate în care s-a evaluat afectarea comerţului dintre statele membre prin înţelegerea dintre părţile implicate pe piaţa serviciilor de pilotaj maritim şi incidenţa art. 101 alin. (1) din TFUE.

Prin urmare, raţionamentul logico-juridic al instanţei de fond nu cuprinde motive contradictorii, linia urmată de aceasta consolidând concluzia potrivit căreia atunci când o întreprindere care deţine o poziţie dominantă pe întreg teritoriul unui stat membru, prin comportamentul său abuziv va îngreuna, în general, pătrunderea pe piaţă a concurenţilor din alte state membre, se consideră că, în mod normal, comerţul dintre statele membre poate fi afectat, autoritatea reţinând în mod corect afectarea comerţului dintre statele membre şi incidenţa art. 102 din TFUE în privinţa comportamentului CN APM.

d) În ceea ce priveşte solicitarea privind obligarea C. civ. la plata cheltuielilor de judecată

În eventualitatea în care instanţa de control judiciar va dispune acordarea unor cheltuieli de judecată, intimatul consideră că sunt incidente prevederile art. 451 alin. (2) noul C. proc. civ. cu privire la reducerea motivată a cheltuielilor de judecată.

I.5. Cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene

A. S.R.L. a formulat cerere de adresare a unor întrebări prejudiciale, în temeiul dispoziţiilor art. 267 din TFUE, pentru o decizie prejudicială privind interpretarea art. 7 din Regulamentul (UE) 2017/352 al Parlamentului European si al Consiliului, din 15 februarie 2017, de stabilire a unui cadru privind furnizarea de servicii portuare şi a normelor comune privind transparenţa financiară a porturilor, publicat în JO nr. 57/1 din 03.03.2017, acestea fiind următoarele:

Întrebarea nr. 1: Dacă un stat membru decide să impună furnizorilor de servicii portuare obligaţii de serviciu public referitoare la serviciile portuare - spre exemplu servicii de pilotaj si remorcaj nave maritime - şi încredinţează dreptul de a impune astfel de obligaţii organului de administrare al portului, există concurenţă pe verticală între organul de administrare a portului si furnizorii de servicii portuare?

Întrebarea nr. 2:

În condiţiile în care piaţa serviciilor de pilotaj/remorcaj nave maritime este una de interes public, de siguranţă potrivit legislaţiei naţionale, este contrară art. 102 TFUE, respectiv Regulamentul UE nr. 2017/352 stabilirea de către o autoritate contractanta de criterii minime tehnice de calificare în vederea atribuirii contractului atipic dinamic de achiziţie publică de servicii, adică deschis în orice moment oricărui ofertant care îndeplineşte condiţiile minime? Este o astfel de limitare prin ea însăşi contrară art. 102 TFUE?

Întrebare 3:

Dacă unui regulament care are termen de aplicare o dată ulterioară intrării sale în vigoare şi care presupune măsuri de aplicare din partea statului membru i se aplica teoria abţinerii şi jurisprudenţa Vallonie, în sensul că statul membru trebuie să se abţină de la adoptarea de măsuri administrative naţionale care să îngreuneze sau să facă inaplicabil regulamentul?

Întrebare 4:

Este o decizie a organului de concurenţă care obligă la organizarea pieţei serviciilor de siguranţă în porturi ca o piaţă liberă concurenţială o astfel de măsură, care îngreunează aplicarea Regulamentului nr. 2017/352, prin aceea că se nesocoteşte dreptul de opţiune al statului membru între modalităţile de organizare prevăzute prin Recitalul (considerentele) 39 al Regulamentul nr. 2017/352 al Parlamentului European şi al Consiliului? Cu alte cuvinte, există un efect direct al anumitor prevederi ale Regulamentului (în concret Recitalul 39) în sensul existenţei unui drept de opţiune a autorităţii contractante?

II. Soluţia şi considerentele instanţei de recurs asupra cererii de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene

Examinând cu prioritate cererea de sesizare a Curţii Europene de Justiţie în vederea efectuării unei trimiteri preliminare, în raport de actele şi lucrările dosarului, precum şi de dispoziţiile legale incidente, Înalta Curte o va respinge, ca nefondată, pentru următoarele considerente:

În conformitate cu dispoziţiile art. 267 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene - TFUE (fost 234 Tratatul Comunităţilor Europene), Curtea de Justiţie a Uniunii Europene este competentă să se pronunţe, cu titlu preliminar, cu privire la: a) interpretarea tratatelor; b) validitatea şi interpretarea actelor adoptate de instituţiile, organele, oficiile sau agenţiile Uniunii.

Alin. (2) din text prevede posibilitatea unei instanţe dintr-un stat membru de a sesiza Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, dacă apreciază că o decizie în această privinţă este necesară în soluţionarea pricinii, iar în cazul în care chestiunea se invocă într-o cauză pendinte în faţa unei instanţe naţionale, ale cărei decizii nu sunt supuse vreunei căi de atac în dreptul intern, această instanţă este obligată să sesizeze Curtea. Ca atare, procedura hotărârii preliminare prevăzută de dispoziţiile art. 267 din TFUE (fost 234 TCE) dă posibilitatea instanţelor statelor membre de a adresa întrebări Curţii de Justiţie, cu ocazia unui litigiu aflat pe rolul acestora, întrebările vizând interpretarea sau validitatea normei comunitare fiind adresate înainte de a se pronunţa hotărârea în litigiul pendinte, singurul competent a decide dacă întrebările sunt relevante pentru soluţionarea litigiului, precum şi asupra conţinutului acestora, fiind judecătorul naţional.

În conformitate cu o jurisprudenţă consacrată (a se vedea, în primul rând, Hotărârea din 29 noiembrie 1978, Pigs Marketing Board, considerentul 25, 83/78, Rec. p. 2347 şi Hotărârea din 28 noiembrie 1991, Durighello, considerentul 8, C-186/90, Rec. p. 1-5773), în cadrul cooperării dintre CJUE şi instanţa naţională, instituită prin art. 177 din TFUE, este de competenţa instanţei naţionale, care este învestită cu soluţionarea cauzei, are cunoş­tinţă directă despre situaţia de fapt şi probele administrate şi trebuie să-şi asume responsabilitatea hotărârii judecătoreşti subsecvente, să aprecieze, având în vedere particularităţile litigiului, asupra necesităţii pronunţării unei hotărâri preliminare.

În acest context, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene s-a pronunţat în sensul că şi instanţele care soluţionează irevocabil un litigiu au posibilitatea de a aprecia asupra pertinenţei şi utilităţii interpretării care ar putea fi dată de Curtea de la Luxembourg în cauza dedusă judecăţii.

În cauza 283/81, CILFIT şi Lanificio di Gavardo SpA, soluţionată prin hotărârea din 6.10.1982, CEJ (în prezent CJUE) a precizat care sunt circumstanţele şi factorii ce trebuie avuţi în vedere de instanţele naţionale (inclusiv de cele ale căror soluţii nu sunt supuse unei căi de atac) pentru a hotărî dacă sesizează sau nu instanţa Uniunii Europene cu solicitarea pronunţării unei hotărâri preliminare. Astfel, concluzia Curţii în această cauză a fost că instanţele ale căror decizii nu mai pot fi atacate în dreptul intern nu sunt obligate să folosească procedura hotărârii preliminare, atunci când consideră că problema legată de interpretarea unor prevederi din Tratat, ridicată de una din părţile din proces, care solicită sesizarea CJUE cu o întrebare preliminară, nu este pertinentă, iar răspunsul la întrebare, oricare ar fi acesta, nu este concludent în soluţionarea litigiului.

Tot în jurisprudenţa CJUE s-a stabilit că instanţele naţionale sunt cele în măsură să aprecieze, în funcţie de particularităţile fiecărei cauze, atât asupra necesităţii unei întrebări preliminare în vederea soluţionării fondului litigiului, cât şi asupra pertinenţei întrebărilor adresate Curţii. Astfel, chiar în Cauza Da Costa, Curtea de Justiţie a subliniat că "o instanţă naţională ale cărei decizii nu pot face obiectul unei căi de atac în dreptul intern trebuie, atunci când i se adresează o întrebare de drept comunitar, să îşi îndeplinească obligaţia de sesizare a Curţii de Justiţie, cu excepţia cazului în care constată că întrebarea adresată nu este pertinentă sau că dispoziţia comunitară în cauză a făcut deja obiectul unei interpretări din partea Curţii sau că aplicarea corectă a dreptului comunitar se impune cu o asemenea evidenţă încât nu mai lasă loc nici unei îndoieli rezonabile".

Aşadar, cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene se formulează doar în situaţia în care, în cursul unui litigiu aflat pe rol, se iveşte problema interpretării sau validităţii unei norme comunitare.

Prin urmare, instanţa naţională este cea care stabileşte relevanţa dreptului comunitar pentru soluţionarea litigiului aflat pe rol şi dacă cererea de adresare a unei întrebări preliminare este sau nu necesară.

Înalta Curte reţine că, în materie, Curtea de Justiţie a recunoscut instanţelor naţionale o marjă largă de apreciere a relevanţei unei hotărâri preliminare, iar instanţei naţionale îi revine obligaţia de a înainta o cerere preliminară doar atunci când consideră că există dubii în legătură cu aplicarea sau interpretarea unei norme europene.

Întrebarea ce se poate adresa de instanţa naţională vizează exclusiv probleme de interpretare sau validitate a dreptului european, iar nu aspecte legate de dreptul naţional sau elemente particulare ale speţei deduse judecăţii.

Raportat la consideraţiunile şi reperele jurisprudenţiale mai sus expuse, în speţă, Înalta Curte reţine lipsa de pertinenţă dar şi de utilitate a întrebărilor propuse de recurenta-intervenientă, fapt ce determină respingerea cererii de sesizare a CJUE formulată în cauză.

Pe de o parte, în ceea ce priveşte serviciile de remorcaj, întrebările nu au legătură cu obiectul cauzei, întrucât reclamanta, prin acţiunea sa, nu a solicitat şi anularea art. 4 din decizia C. civ. prin care s-a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 8 alin. (1) din lege de către aceasta, în calitatea sa de entitate căreia statul i-a delegat prerogative de putere publică, prin stabilirea criteriilor de acces pe piaţa serviciilor de remorcaj maritim, astfel încât aceste servicii nu formează obiectul prezentului recurs, intervenientul accesoriu fiind ţinut de limitele obiectului dedus judecăţii prin acţiunea principală a reclamantei.

Pe de altă parte, problemele de drept a căror dezlegare o solicită recurenta intervenientă prin cererea de sesizare a CJUE reprezintă, în fapt, un aspect ce ţine de modalitatea concretă în care instanţa naţională învestită cu soluţionarea litigiului va raporta cadrul legal incident la circumstanţele specifice cauzei deduse judecăţii.

Chestiunea dacă există sau nu concurenţă pe verticală între organul de administrare a portului şi furnizorii de servicii portuare, vizată de prima întrebare, nu formează obiectul prezentului recurs, recurenta reclamantă neantamând critici subsumate acestui aspect.

A doua întrebare este în parte inadmisibilă fiindcă vizează interpretarea Regulamentului UE nr. 2017/352, inaplicabil în cauză, fiind emis ulterior deciziei atacate. Pe de altă parte, întrebarea, prin ipoteza sa, întrebarea vizează stabilirea de către o autoritate contractantă de criterii minime tehnice de calificare în vederea atribuirii contractului atipic dinamic de achiziţie publică de servicii, aspect ce, de asemenea, nu face obiectul prezentului recurs.

Întrebarea 3, prin care recurenta doreşte să afle dacă unui regulament care are termen de aplicare o dată ulterioară intrării sale în vigoare şi care presupune măsuri de aplicare din partea statului membru i se aplica teoria abţinerii şi jurisprudenţa Vallonie, în sensul că statul membru trebuie să se abţină de la adoptarea de măsuri administrative naţionale care să îngreuneze sau să facă inaplicabil regulamentul este evident lipsită de relevanţă de vreme ce în cauză nu este cenzurată legalitatea unui act administrativ normativ ci un comportament pretins anticoncurenţial al unei întreprinderi.

Aceeaşi concluzie a inadmisibilităţii este valabilă şi cu privire la întrebarea 4 care tinde la a afla dacă există un efect direct, în sensul existenţei unui drept de opţiune a autorităţii contractante, al anumitor prevederi ale Regulamentului UE nr. 2017/352 (Considerentul 39 din Preambul), regulament care, aşa cum s-a arătat nu este aplicabil în cauză.

Din maniera în care au fost formulate şi motivate întrebările, reiese fără echivoc că finalitatea acestora nu constă în interpretarea dreptului Uniunii, respectiv a Tratatului şi a principiilor de drept UE în scopul soluţionării prezentului litigiu, ci supune Curţii întrebări cu privire la interpretarea unor texte inaplicabile cauzei.

Or, CJUE a estimat că nu se poate pronunţa asupra unei întrebări preliminare adresate de o instanţă naţională, atunci când este evident că interpretarea sau aprecierea valabilităţii unei norme comunitare, solicitată de instanţa naţională, nu are nicio legătură cu realitatea sau cu obiectul acţiunii principale (a se vedea, în special, Hotărârea din 26 octombrie 1995, Furlanis Construzioni Generali, C-143/94, Rec. p. I-3653, considerentul 12) sau atunci când problema este de natură ipotetică, iar Curtea nu dispune de elementele de fapt sau de drept necesare pentru a răspunde într-o manieră utilă întrebărilor care i-au fost adresate (Hotărârea Meilicke din 16.07.1992, C-83/1991).

Aşadar, conform prevederilor art. 267 TFUE şi ale jurisprudenţei în materie, CJUE are doar obligaţia interpretării normelor uniunii indicate de instanţa naţională, numai în măsura în care aceste dezlegări sunt pertinente pentru soluţionarea litigiului.

Faţă de aceste considerente, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie va respinge cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene formulată de recurenta- intervenientă.

III. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor

Recursurile formulate de recurenta-reclamantă Compania Naţională Administraţia Porturilor Maritime S.A. şi de recurenta-intervenientă A. S.R.L. Constanţa sunt nefondate, pentru următoarele considerente:

Cu titlu preliminar, Înalta Curte, stabilind limitele învestirii sale în prezentul recurs, reţine că reclamanta, prin acţiunea sa, nu a solicitat şi anularea art. 4 din decizia C. civ. prin care s-a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 8 alin. (1) din lege de către aceasta, în calitatea sa de entitate căreia statul i-a delegat prerogative de putere publică, prin stabilirea criteriilor de acces pe piaţa serviciilor de remorcaj maritim într-o formă (număr şi structură) care a avut ca efect împiedicarea oricărei manifestări a concurenţei pe această piaţă. Recurenta A. S.R.L. a formulat cerere de intervenţie accesorie în favoarea CN APM solicitând anularea deciziei contestate în întregul său.

Întrucât A. S.R.L. are calitatea de intervenient accesoriu în favoarea CN APM în prezenta cauză, poziţie procesuală care îi permite să susţină doar motivele de casare a sentinţei recurate dezvoltate de recurenta reclamantă, recursul său va fi analizat doar în măsura în care susţine criticile de nelegalitate a deciziei nr. 51/2016 cu care reclamanta a înţeles să învestească instanţa de fond, în limitele în care aceasta a înţeles să solicite anularea în parte a deciziei.

Întrucât cele mai multe dintre critici sunt comune celor două recursuri, în cele ce urmează Înalta Curte le va analiza împreună, urmând ca în final să analizeze criticile din recursul intervenientei care nu se regăsesc şi în cel al reclamantei, în măsura în care acestea nu exced cadrului procesual cu care reclamanta a înţeles să învestească instanţa de fond.

III.1. Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.:

"când s-a încălcat autoritatea de lucru judecat", invocat de ambele recurente este nefondat.

Recurentele susţin în esenţă autoritatea de lucru judecat a considerentelor unor hotărâri definitive prin care s-a reţinut că hotărârea consiliului de administraţie al CN APM nr. 14/16.07.2012 (prin care au fost aprobate în anul 2012 contractele cadru pentru serviciile de pilotaj) este un act administrativ, iar în considerarea caracterului administrativ al contractului cadru de pilotaj aprobat de consiliul de administraţie, instanţa de fond ar fi trebuit să constate incidenţa exclusiv a art. 8 Legea concurenţei şi nu incidenţa art. 6 din lege, ceea ce atrage consecinţa anulării deciziei atacate.

În mod corect, instanţa de fond a concluzionat că Decizia nr. 51/2016 nu încalcă autoritatea de lucru judecat sau efectul pozitiv al lucrului judecat.

Aşa cum chiar recurenta intervenientă recunoaşte nu sunt îndeplinite condiţiile pentru a opera autoritatea lucrului judecat, respectiv identitatea de părţi, obiect şi cauză juridică. Hotărârile judecătoreşti invocate de recurente nu vizează legalitatea deciziei nr. 51/2016 şi nu analizează faptele anticoncurenţiale constatate şi sancţionate prin actul administrativ contestat din perspectiva regulilor de concurenţă, astfel încât în cauză s-ar putea discuta cel mult de caracterul unitar al practicii judiciare.

Faţă de acest ultim aspect, în mod legal a concluzionat instanţa de fond că decizia atacată nu contrazice jurisprudenţa definitivă invocată de către recurentă care a stabilit că administraţia portuară maritimă îndeplineşte funcţia şi atribuţia delegată de autoritatea publică în domeniu, că Hotărârea consiliului de administraţie al CN APM nr. 14/16.07.2012 (prin care au fost aprobate în anul 2012 contractele cadru pentru serviciile de pilotaj şi remorcaj maritim, inclusiv efectuarea serviciului prin rotaţie, procedura de încasare a contravalorii prestaţiilor) este un act administrativ de autoritate emis în regim de putere publică, în vederea executării în concret a legii şi care dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice sau că "aceste criterii minime impuse pentru serviciul de pilotaj şi remorcare sunt obiective şi relevante întrucât vizează capacitatea tehnica a operatorului de a efectua serviciile de siguranţă" fiind "transparente şi nediscriminatorii".

Hotărârile definitive invocate de recurente nu vizează investigaţia desfăşurată de Consiliului Concurenţei, finalizată prin decizia nr. 51/2016, iar instanţele de judecată care le-au pronunţat nu au fost învestite cu verificarea legalităţii deciziei nr. 51/2016 din perspectiva încălcării legislaţiei în materia concurenţei, singura autoritate cu competenţe în această materie fiind autoritatea de concurenţă, a cărei decizie este contestată în cadrul procesual al prezentului litigiu. Faptul că o decizie sau un acord sunt legale din perspectiva criteriilor de legalitate a actului administrativ nu este în sine o garanţie a respectării şi a regulilor de concurenţă.

În ceea ce priveşte sentinţa civilă nr. 1001/CA/24.06.2015 a Tribunalului Constanţa, pronunţată în dosarul nr. x/2012, menţinută de Înalta Curte de Casaţie si Justiţie în Decizia nr. 5729/13.06.2013 ce priveşte calificarea hotărârii consiliului de administraţie al CN APM nr. 14/16.07.2012 drept act administrativ, Înalta Curte reţine corectitudinea concluziilor instanţei de fond care a confirmat caracterul dual al activităţii CN APM reţinut de autoritatea de concurenţă prin decizia atacată, atât de autoritate publică, printre ale cărei competenţe se numără atât cele de autoritate, cum sunt, spre exemplu, cele privind întreţinerea, repararea, modernizarea şi dezvoltarea infrastructurii de transport naval ce i-a fost concesionată ori asigurarea în permanenţă a adâncimilor minime în bazinele portuare şi la dane şi a semnalizării pe şenalele de acces şi în porturi, inclusiv cele deja menţionate, cât şi cele de întreprindere care desfăşoară activităţi economice şi obţine venituri, inclusiv profit, din care se plătesc dividende către acţionari.

De altfel, chiar recurenta reclamantă a invocat calitatea sa de societate pe acţiuni, de întreprindere în faţa instanţelor de judecată care au pronunţat hotărârile definitive de care se prevalează acum pentru a susţine autoritatea de lucru judecat a considerentelor în care se reţine calitatea sa de autoritate publică.

În sfârşit, Înalta Curte reţine că, din paragrafele 562-563 din decizia atacată rezultă că încălcarea Legii concurenţei reţinută de autoritatea de concurenţă cu privire la aceste criteriile de acces nu a constat în impunerea unor criterii minime, ci în stabilirea acestora într-o formă - număr şi structură - care a restricţionat concurenţa.

Împrejurarea că prin hotărâri definitive instanţele au reţinut că, aceste criterii minime impuse pentru serviciul de pilotaj si remorcare sunt obiective si relevante întrucât vizează capacitatea tehnică a operatorului de a efectua serviciile de siguranţă" fiind "transparente si nediscriminatorii" nu este în contradicţie cu cele constatate de Consiliul Concurenţei, care a analizat şi s-a pronunţat asupra acestor aspecte din perspectiva regulilor de concurenţă, cauza litigiului fiind una diferită.

De altfel, prin decizia atacată, în ceea ce priveşte stabilirea criteriilor de acces de către CN APM, mandatată în acest sens de Ministrul Transporturilor, autoritatea de concurenţă a reţinut rolul de reglementator al acesteia, în concordanţă cu jurisprudenţa invocată de intervenientă, investigaţia sa vizând comportamentul CN APM din punctul de vedere al regulilor de concurenţă, apreciindu-se că stabilirea modalităţii de repartizare a sumelor încasate pentru serviciile prestate şi sistemul de rotaţie reprezintă un comportament abuziv al acesteia, sancţionabil conform Legii concurenţei.

Împrejurarea că, în ceea ce priveşte remorcajul, în cadrul Deciziei 51/2016 considerentul 4942 are în vedere decizia ÎCCJ nr. 5729/13.06.2013 pentru a se stabili faţă de recurentă incidenţa art. 8 din Legea concurenţei, în vreme ce în ceea ce priveşte pilotajul Consiliul Concurenţei a optat pentru aplicarea art. 6 din Legea concurenţei nu reprezintă nici ea o încălcare a autorităţii de lucru judecat, considerentele deciziei nr. 5729/13.06.2013 fiind valorificate diferit de autoritatea de concurenţă în ceea ce priveşte pilotajul faţă de remorcaj tocmai în aplicarea distincţiilor şi criteriilor impuse de legislaţia concurenţei pentru definirea noţiunii de întreprindere, aşa cum se va arăta în cele ce urmează.

Prin urmare, prima instanţă nu a nesocotit autoritatea de lucru judecat, în cauză nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

III.2. Motivele de recurs încadrate în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.: "încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material" sunt, de asemenea, nefondate.

III.2.1. Prin primele patru critici încadrate în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentele reclamante critică hotărârea atacată prin prisma încălcării sau aplicării greşite a mai multor dispoziţii legale: art. 6 şi 8 din Legea Concurenţei; art. 6 şi 8 din Legea Concurenţei prin raportare la prevederile art. 2 alin. (1) lit. c) teza a II-a din Legea nr. 554/2004 şi la prevederile art. 4, 5, 47, 52 din O.G. nr. 22/1999; prevederile art. 19, 47 şi 48 din Ordonanţa Guvernului 22/1999, art. 1, 2 şi 3 din OMT 1008/2012 şi art. 1 şi 2 din OMT 764/2010; art. 102 şi art. 106 din Tratatul Uniunii Europene (TFUE).

Înalta Curte reţine că aceste prime patru critici formulate de recurenta reclamantă şi care se regăsesc în esenţă, chiar dacă argumentate diferit şi în recursul intervenientei, încadrate în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., deşi se referă la încălcarea unor norme materiale distincte, vizează în esenţă aceeaşi linie de argumentare: CNAPM S.A. este o entitate către care o instituţie centrală (Ministerul Transporturilor) şi-a delegat atribuţiile pentru activitatea de pilotaj, fiind astfel incidente dispoziţiile art. 8 din Legea 21/1996 şi nu dispoziţiile art. 6 alin. (1) din Legea Concurenţei. Pentru activitatea de pilotaj şi asigurarea acestui serviciu public de siguranţă de către o întreprindere publică nu sunt aplicabile, aşa cum greşit a stabilit instanţa de fond, prevederile art. 102 din Tratatul Uniunii Europene (TFUE). Din moment ce textul art. 106 al TFUE face referire la întreprindere publică, iar CNAPM este o întreprindere publică în sensul Tratatului, în cauză sunt aplicabile prevederile art. 106 din TFUE şi nu prevederile art. 102 TFUE. Din moment ce hotărârea CA nr/14/16.07.2012 de aprobare a contractelor cadru de prestări de servicii de pilotaj este un act administrativ de autoritate emis în regim de putere publică şi contractul cadru aprobat prin această hotărâre este un contract administrativ în integralitatea sa, iar în continuare contractele similare încheiate cu operatorii sunt contracte administrative.

Prin stabilirea caracterului mixt (de drept public şi privat) al contractului-cadru precum şi a contractelor similare încheiate între părţi, instanţa de fond ar fi aplicat în mod greşit dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. c) teza a doua din Legea 554/2004, întrucât contractul-cadru de pilotaj precum şi contractele de pilotaj încheiate cu operatorii în baza acestui contract cadru reprezintă contracte administrative în integralitatea lor, fiind încheiate de o autoritate publică în regim de putere publică. Din moment ce serviciul este public, întregul obiect al contractului (dreptul neexclusiv de prestare şi preţul acordării dreptului neexclusiv de prestare) este specific unui contract administrativ. Constatările şi concluziile instanţei de fond privind pretinsul caracter comercial al activităţii de asigurare a serviciilor publice de pilotaj sunt potrivnice hotărârilor judecătoreşti definitive analizate în cadrul primului motiv de recurs (Decizia Civilă nr. 5729/2013, decizia civilă nr. 4704/09/12.2014 pronunţate de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie) şi prevederilor art. 1, alin. (4) din H.G. nr. 517/1998.

Aceste susţineri ale recurentelor vor fi analizate împreună, dat fiind caracterul repetitiv al argumentelor aduse, deşi subsumate pretinsei încălcări sau aplicări greşite a unor dispoziţii legale distincte.

Din analiza grupată a acestor argumente, Înalta Curte constată că instanţa de fond a reţinut în mod legal existenţa abuzului de poziţie dominantă în sarcina recurentei reclamante, comportament sancţionat de art. 6 din Legea concurenţei şi de art. 102 TFUE, nefiind incidente dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. referitoare la încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

a) Contrar susţinerilor neîntemeiate ale recurentelor, în mod corect a reţinut instanţa de fond caracterul dual al activităţii CN APM, în sensul că partea reglementară referitoare la stabilirea criteriilor de acces şi la supravegherea modului în care sunt efectuate serviciile de siguranţă o califică pe CN APM drept autoritate publică, în timp ce activitatea de asigurare a furnizării acestor servicii, prin încredinţarea dreptului de a le efectua unor operatori în schimbul unui preţ, din care aceasta realizează profit, o califică drept întreprindere în accepţiunea Legii concurenţei, după cum în mod legal şi temeinic a statuat instanţa fondului.

Conform art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei:

"Este interzisă folosirea în mod abuziv de către una sau mai multe întreprinderi a unei poziţii dominante deţinute pe piaţa românească sau pe o parte substanţială a acesteia. Aceste practici abuzive pot consta în special în:

a) impunerea, direct sau indirect, a preţurilor de vânzare sau de cumpărare sau a altor condiţii de tranzacţionare inechitabile".

Potrivit art. 102 lit. a) din TFUE:

"Este incompatibilă cu piaţa internă şi interzisă, în măsura în care poate afecta comerţul dintre statele membre, folosirea în mod abuziv de către una sau mai multe întreprinderi a unei poziţii dominante deţinute pe piaţa internă sau pe o parte semnificativă a acesteia.

Aceste practici abuzive pot consta în special în:

(a) impunerea, direct sau indirect, a preţurilor de vânzare sau de cumpărare sau a altor condiţii de tranzacţionare inechitabile; "

Potrivit art. 106 TFUE: "(1) În ceea ce priveşte întreprinderile publice şi întreprinderile cărora le acordă drepturi speciale sau exclusive, statele membre nu adoptă şi nu menţin nicio măsură care contravine normelor tratatelor şi, în special, celor prevăzute la art. 18 şi la articolele 101-109. (2) Întreprinderile care au sarcina de a gestiona serviciile de interes economic general sau care prezintă caracter de monopol fiscal se supun normelor tratatelor şi, în special regulilor de concurenţă, în măsura în care aplicarea acestor norme nu împiedică, în drept sau în fapt, îndeplinirea misiunii speciale care le-a fost încredinţată. Dezvoltarea schimburilor comerciale nu trebuie să fie afectată într-o măsură care contravine intereselor Uniunii".

Prin urmare, esenţială pentru aplicarea dispoziţiilor art. 6 din Legea concurenţei, respectiv art. 102 din TFUE este definirea ca întreprindere a autorului faptei anticoncurenţiale.

În dreptul concurenţei, noţiunea de întreprindere cuprinde orice entitate care exercită o activitate economică, independent de statutul juridic al acestei entităţi şi de modul său de finanţare. (Hotărârea din 19 ianuarie 1994, SAT Fluggesellschaft/Eurocontrol (C-364/92, punctul 18).

Aşadar, esenţial pentru a se demonstra caracterul de întreprindere al unei entităţi este criteriul exercitării unei activităţi economice.

Statele membre sau autorităţile publice pot fi incluse în această noţiune. Este nerelevant dacă statul membru acţionează în mod direct, printr-un organism care face parte din administraţia de stat, sau prin intermediul unui organism căruia i-a conferit drepturi speciale sau exclusive. Este necesar mai curând să se examineze natura activităţilor desfăşurate de întreprinderea publică sau de organismul în cauză. (Hotărârea din 18 martie 1997, Cali & Figli/Servizi Ecologici Porto di Genova, C-343/95, punctele 17 şi 18)

Entităţile publice nu vor putea fi considerate întreprinderi decât în situaţia în care aceste entităţi exercită puterea sau prerogativele publice, cu excluderea activităţilor economice (Hotărârea SAT Fluggesellschaft/Eurocontrol, punctele 27-30, Hotărârea Cali & Figli/Servizi Ecologici Porto di Genova, punctul 22, şi Hotărârea Curţii SELEX Sistemi Integrati/Comisia, punctul 70).

Noţiunea de întreprindere nu se defineşte în funcţie de statut, natura publică sau privată a operatorului sau în funcţie de existenţa personalităţii juridice a acestuia. Noţiunea de întreprindere este relativă, în sensul că o anumită entitate poate fi considerată întreprindere pentru o parte a activităţilor sale, fără ca restul activităţilor sale să fie supuse normelor de concurentă.

Este necesar să se realizeze o analiză separată a fiecărei activităţi exercitate de entitatea publică în cauză. Principiul disocierii a fost afirmat de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în Hotărârea din 24 octombrie 2002, Aéroports de Paris, invocată şi de către intimată în decizia atacată şi reţinută de către instanţa de fond în considerentele sale. (C-82/01 P, punctul 81).

În această cauză s-a statuat că:

"faptul că ADP este o întreprindere publică aflată sub autoritatea ministerului responsabil pentru aviaţia civilă, care gestionează facilităţi aflate în proprietate publică, nu înseamnă că nu poate fi considerată, drept întreprindere în sensul articolului 86 din Tratat (actualul art. 102, TFUE- nn)." Potrivit acestei jurisprudenţe, trebuie făcută distincţie între, pe de o parte, activităţile pur administrative ale ADP, în special activităţile de supraveghere, pe de altă parte, activităţile de gestionare şi exploatare a aeroporturilor din Paris, remunerate prin tarife comerciale, care variază în funcţie de cifra de afaceri. În plus, activitatea exercitată în calitate de administrator al infrastructurilor aeroportuare, prin care ADP stabileşte procedurile şi condiţiile în care operează furnizorii de servicii de handling (trad. ns. "manipulare") la sol în legătură cu serviciile de catering (inclusiv încărcarea şi descărcarea de produse alimentare la bord), serviciile de curăţenie a aeronavelor şi serviciile cargo, nu poate fi clasificată ca o activitate de supraveghere. Curtea Europeană de Justiţie a apreciat că reprezintă o activitate de natură economică punerea la dispoziţia companiilor aeriene şi a diferiţilor prestatori de servicii a instalaţiilor aeroportuare, în schimbul plăţii unei redevenţe a cărei valoare este fixată în mod liber de către Aéroports de Paris.

Potrivit acestei jurisprudenţe, dacă diversele sale activităţi pot fi separate, o entitate publică va fi considerată întreprindere în măsura în care exercită activităţi de natură economică. Activităţile economice constă, potrivit jurisprudenţei, în oferirea de bunuri şi de servicii pe piaţă. (Hotărârea Tribunalului Aéroports de Paris, punctul 107 şi punctul 79, Hotărârea din 11 iulie 2006, FENIN/Comisia, C-205/03 P, punctul 25 şi Hotărârea din 3 martie 2011, AG2R Prévoyance, C-437/09, punctul 42).

Prin urmare, nu modul de calificare al contractelor cadru de prestări de servicii de pilotaj şi al celor subsecvente încheiate cu operatorii sau statutul Companiei Naţionale "Administraţia Porturilor Maritime" potrivit dreptului intern este ceea ce interesează pentru aplicarea regulilor de concurenţă, ci dacă activităţile sale pot fi disociate în categorii distincte şi dacă reclamanta recurentă îşi exercită prerogativele publice cu excluderea activităţilor economice sau dacă, dimpotrivă, activităţile în cauză (servicii de pilotaj) reprezintă o activitate economică diferită de activităţile publice desfăşurate de aceasta.

Recurenta reclamantă susţine inaplicabilitatea jurisprudenţei Aéroports de Paris susţinând pe de o parte specificitatea serviciilor portuare în raport cu cele din aviaţia civilă, iar pe de altă parte că în această cauză nu se face distincţie între diferitele componente ale aceleiaşi activităţi sau între clauzele aceluiaşi contract administrativ cum este cazul dedus judecăţii.

Înalta Curte nu poate reţine aceste susţineri.

Pe o parte, specificitatea serviciilor portuare în raport cu cele din aviaţia civilă nu face inaplicabilă în cauză jurisprudenţa CJUE, aşa cum nefondat susţine recurenta reclamantă, interpretarea dată de instanţa europeană fiind general aplicabilă pentru orice sector de activitate, atâta vreme cât nu reglementările speciale în materie de aviaţie civilă au fost cele interpretate, ci noţiunile specifice dreptului concurenţei, cum ar fi cea de întreprindere şi activitate economică.

Pe de altă parte, noţiunea de activitate economică este definită ca oferirea de bunuri şi de servicii pe piaţă, prin urmare nu există niciun impediment ca numai o anumită parte a unui domeniu de activitate să întrunească această cerinţă.

De asemenea, nu există niciun impediment în jurisprudenţa analizată pentru a considera că un contract include în acelaşi instrumentum atât clauze stabilite în regim de putere publică cât şi clauze cu caracter economic.

Aşadar, reţinându-se că jurisprudenţa europeană de mai sus este pe deplin aplicabilă în prezenta cauză, Înalta Curte va proceda la cenzurarea legalităţii sentinţei de fond prin prisma criticilor de nelegalitate formulate de recurente prin raportare la aceste criterii.

În aplicarea acestor principii în situaţia concretă a recurentei reclamante, Înalta Curte reţine următoarele dispoziţii care reglementează activitatea recurentei reclamante şi a căror încălcare este susţinută de către recurenta reclamantă, susţinută de către recurenta intervenientă:

În ceea ce priveşte statutul recurentei reclamante, Înalta Curte reţine că, art. 1 alin. (3) din H.G. nr. 517/1998 privind înfiinţarea Companiei Naţionale "Administraţia Porturilor Maritime" - S.A. Constanţa prevede organizarea acestei companii ca societate pe acţiuni:

"(...); (3) Compania este persoană juridică de naţionalitate română, organizată ca societate pe acţiuni (...). (4) Compania funcţionează sub autoritatea Ministerului Transporturilor şi Infrastructurii şi desfăşoară activităţi de interes public naţional conform reglementărilor legale în vigoare şi statutului. (...)."

Potrivit art. 11 alin. (2) din acelaşi act normativ, "Compania îndeplineşte funcţia de autoritate portuară în porturile a căror infrastructură i-a fost concesionată de către Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii."

De asemenea, conform art. 2 alin. (1) din Statutul Companiei Naţionale "Administraţia Porturilor Maritime" - S.A. Constanţa, anexă la H.G. nr. 517/1998:

"Compania este persoană juridică de naţionalitate română, organizată ca societate pe acţiuni."

Recurenta reclamantă susţine în mod greşit că, de vreme ce legislaţia naţională (art. 2 din O.U.G. nr. 109/2011) încadrează CNAPM S.A. ca fiind întreprindere publică şi Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii ca fiind autoritate publică tutelară, iar art. 106 al TFUE face referire la întreprindere publică, în speţă sunt aplicabile prevederile art. 106 din TFUE şi nu prevederile art. 102 TFUE.

Aşa cum rezultă din jurisprudenţa mai sus citată, determinant este criteriul activităţii economice, nefiind exclus ca o întreprindere publică să desfăşoare şi activităţi cu caracter economic, pentru care este supusă regulilor de concurenţă.

În ceea ce priveşte tipurile de activităţi desfăşurate şi modalităţile de finanţare a companiei, Înalta Curte reţine următoarele dispoziţii aplicabile:

- Art. 5 din O.G. nr. 22/1999: Asigurarea administrării porturilor şi a căilor navigabile interioare, urmărirea sau asigurarea furnizării serviciilor de siguranţă prevăzute la art. 19 alin. (1) lit. b) pct. 1 şi asigurarea efectuării activităţilor auxiliare prevăzute la art. 19 alin. (1) lit. c) pct. 1 se fac de către administraţiile portuare şi/sau de căi navigabile interioare, denumite în continuare administraţii.

- Art. 12 lit. c) din H.G. nr. 517/1998, care prevede atribuţia Companiei de urmărire sau asigurare, după caz, a furnizării serviciilor de siguranţă în porturi.

- Art. 5 din H.G. nr. 517/1998, care stabileşte că:

"(1) Veniturile proprii ale Companiei se constituie din: a) redevenţele/chiriile obţinute din subconcesionarea/închirierea infrastructurii de transport naval şi a bunurilor proprietate ale Companiei; b) redevenţele obţinute din concesionarea serviciilor de siguranţă; c) tarifele de utilizare a infrastructurii de transport naval şi de furnizare a serviciilor de siguranţă; d) tarifele percepute pentru efectuarea activităţilor cuprinse în statut. (2) Nivelul minim al redevenţelor şi chiriilor, precum şi tarifele prevăzute la alin. (1) se aprobă de consiliul de administraţie, cu respectarea legislaţiei în vigoare. (3) Compania are obligaţia de a face publice tarifele prevăzute la alin. (1) lit. c) şi d), precum şi facilităţile care se acordă privind plata acestor tarife."

- Art. 6 din Statut, care prevede că:

"(1) Domeniul de activitate în care Compania îşi va desfăşura activitatea este cel cu privire la "Activităţi anexe pentru transporturi" - cod CAEN 522. (2) Activitatea principală a Companiei constă în: "Activităţi de servicii anexe transporturilor pe apă" - cod CAEN 5222. (3) În secundar, Compania va desfăşura următoarele activităţi: - "Alte activităţi de tipărire n.c.a." - cod CAEN 1812; - "Servicii pregătitoare pentru pretipărire" - cod CAEN 1813; - "Reproducerea înregistrărilor" - cod CAEN 1820; - "Repararea şi întreţinerea altor echipamente de transport n.c.a." - cod CAEN 3317; (...)."

- Art. 27 din Statut, intitulat Repartizarea profitului:

"(1) Profitul Companiei rămas după plata impozitului pe profit va fi repartizat conform hotărârii Adunării generale ordinare a acţionarilor şi dispoziţiilor legale în vigoare. (2) Compania îşi constituie fond de rezervă şi alte fonduri în condiţiile legii. (3) Plata dividendelor cuvenite acţionarilor se face de către Companie în condiţiile legii, după aprobarea situaţiilor financiare anuale de către Adunarea generală a acţionarilor. (4) În cazul înregistrării de pierderi, Adunarea generală a acţionarilor va analiza cauzele şi va hotărî în consecinţă. (5) Suportarea pierderilor de către acţionari se va face proporţional cu aportul la capitalul social şi în limita capitalului social subscris."

- Art. 37 din O.G. nr. 22/1999: "(1) Tarifele prevăzute în contractele de prestări servicii, percepute pentru utilizarea infrastructurii de transport naval în conformitate cu prevederile art. 36, precum şi tarifele pentru alte activităţi şi servicii prestate de administraţii se stabilesc de către administraţii, în mod nediscriminatoriu. (2) Stabilirea tarifelor se face pe baza unor norme de fundamentare întocmite de administraţii."

- Art. 19 din O.G. nr. 22/1999:

"activităţile de transport naval care se desfăşoară în porturi şi pe apele naţionale navigabile interioare sunt clasificate astfel: a) activităţi de transport de mărfuri şi/sau de persoane cu nave, (...); b) activităţi conexe activităţilor de transport naval, care cuprind: 1. serviciile de siguranţă în porturi şi pe căi navigabile interioare, denumite în continuare servicii de siguranţă, precum: pilotajul navelor maritime la intrarea şi ieşirea din porturi, între danele aceluiaşi port şi pe căile navigabile interioare şi remorcajul de manevră al navelor maritime în porturi; (...); c) activităţi auxiliare activităţilor de transport naval, (...)."

- Art. 47 din O.G. nr. 22/1999 "(1) Serviciile de siguranţă se desfăşoară sub controlul statului, prin minister. (2) Sunt considerate servicii de siguranţă pilotajul navelor maritime la intrarea şi ieşirea din porturi, între danele aceluiaşi port şi pe căile navigabile interioare, şi remorcajul de manevră al navelor maritime în porturi."

- Art. 48 din O.G. nr. 22/1999 prevede că:

"Serviciile de siguranţă sunt prestate tuturor utilizatorilor care apelează la ele, pe o bază permanentă, nediscriminatorie, uniformă şi continuă, în condiţii egale în ceea ce priveşte calitatea, timpul şi preţul."

- Potrivit art. 1 şi art. 3 din Ordinul Ministrului Transporturilor nr. 1008/12 iunie 2012 pentru stabilirea modului de derulare a serviciului de pilotaj al navelor maritime Serviciul de pilotaj al navelor maritime şi fluviomaritime, denumite în continuare nave maritime, se asigură de către administraţiile portuare, prin intermediul operatorilor economici specializaţi, autorizaţi în condiţiile legii, astfel: a) Compania Naţională "Administraţia Porturilor Maritime" - S.A. Constanţa, în porturile aflate în administrarea sa; Serviciul de pilotaj al navelor maritime se va asigura prin intermediul operatorilor economici specializaţi, autorizaţi în baza prevederilor legale în vigoare, pe bază de contract-cadru încheiat în mod nediscriminatoriu între Compania Naţională "Administraţia Porturilor Maritime" - S.A. Constanţa şi respectivii operatori economici.

Din interpretarea coroborată a acestor dispoziţii privind Compania Naţională "Administraţia Porturilor Maritime" rezultă că, dacă activitatea de urmărire a furnizării serviciilor de siguranţă se exercită prin verificarea/supravegherea, din oficiu, a modului în care operatorii asigură efectuarea în condiţii corespunzătoare a acestor servicii, putând fi asociată activităţii de supraveghere, care ţine de latura publică a activităţii administratorului portuar, activitatea de asigurare a furnizării acestor servicii, concretizată prin încredinţarea efectuării acestora unor operatori în schimbul unui preţ cu caracter comercial, constituie activitate economică, atribut specific conceptului de întreprindere, această activitate nefiind legată de exercitarea prerogativelor de putere publică.

Prin urmare, contrar susţinerilor reclamantei, serviciile de pilotaj maritim sunt supuse regulilor de concurenţă.

Faptul că serviciile de siguranţă se desfăşoară sub controlul statului, prin ministerul de resort, care este abilitat să reglementeze modalitatea în care se desfăşoară aceste servicii nu determină excluderea de la aplicarea regulilor de concurenţă a prestării acestui tip de servicii.

Din aplicarea jurisprudenţei europene mai sus citate rezultă că nici faptul că infrastructura portuară face parte din domeniul public nu exclude aplicarea regulilor de concurenţă, situaţia fiind similară sub acest aspect celei din cauza C-82/01 P, Aéroports de Paris.

Concluziile Organizaţiei Europene, respectiv Internaţionale a Piloţilor, invocate de recurenta-reclamantă, în sensul că aplicarea regulilor concurenţiale şi pe principii de profitabilitate în materia pilotajului este în detrimentul calităţii serviciului nu pot fi avute în vedere pentru stabilirea aplicabilităţii sau nu a regulilor de concurenţă, fiind concluzii ale unei asociaţii profesionale a piloţilor, fără vreo atribuţie în aplicarea acestor reguli.

Lipsit de relevanţă este şi faptul că serviciul de pilotaj nu se practică la nivelul porturilor relevante din Uniune (porturile TEN-T) în regim concurenţial, egalitatea de tratament la nivel european a aplicării art. 102106 TFUE invocată de recurenta-reclamantă neavând vreun temei legal.

Regulamentul UE/352/2017, invocat de recurenta-reclamantă ca statuând că serviciile de pilotaj nu sunt supuse concurenţei, este inaplicabil în cauză, dat fiind că acesta este intrat în vigoare ulterior Deciziei 51/2016, iar potrivit normelor tranzitorii cuprinse în art. 21: "Prezentul regulament nu se aplică contractelor de servicii portuare care au fost încheiate înainte de 15 februarie 2017 şi care sunt limitate în timp."

Nici împrejurarea că pentru prestarea serviciilor de siguranţă operatorii economici trebuie să fie autorizaţi nu exclude aplicarea regulilor de concurenţă, atâta timp cât punerea la dispoziţia acestora a dreptului de a presta acest tip de servicii se face de către Compania Naţionale "Administraţia Porturilor Maritime" - S.A. Constanţa în schimbul unui preţ, cu privire la care Compania nu are atribuţii de reglementator tarifar atribuite prin lege.

b) Este, de asemenea, lipsită de relevanţă calificarea pe care aceste contracte o primesc din perspectiva Legii 554/2004, ceea ce interesează din perspectiva aplicării regulilor de concurenţă fiind faptul că aceste contracte au caracter economic.

Faptul că interesul ce se satisface prin intermediul acestor servicii, siguranţa în porturi nu este unul cu caracter economic nu schimbă cu nimic caracterul economic al contractului în baza căruia sunt prestate efectiv serviciile, caracter ce impunea ca alegerea contractantului căruia i se încredinţează serviciul de către CN APM să se facă printr-o procedură competitivă, în care preţul ofertat de furnizare a serviciului să fie unul dintre criteriile de selecţie.

O.G. nr. 22/1999 prevede încheierea de contracte de către CN APM cu operatorii de pilotaj în mod nediscriminatoriu, "pe baza criteriilor stabilite prin contractul-cadru", Ordinul ministrului transporturilor şi infrastructurii nr. 1008/2012 adăugând că tarifele pentru serviciile de pilotaj trebuie comunicate de către operatori CNAPM, care are doar obligaţia de a le face publice, fapt care presupune exclusivitatea operatorilor în stabilirea tarifului de furnizare a serviciului.

Prin urmare, CN APM nu are atribuţii de reglementator în stabilirea tarifelor pentru furnizarea serviciilor de pilotaj, acestea fiind apanajul operatorilor, care trebuie să le comunice CN APM, aceasta din urmă având doar obligaţia de a le face publice.

Nu pot fi primite susţinerile recurentelor în sensul că toate clauzele contractelor trebuie interpretate ca fiind parte integrantă a unui contract administrativ emis de o autoritate publică delegată de o autoritate centrală, încadrându-se astfel în prevederile art. 8 din Legea Concurenţei şi nu în prevederile art. 6 din aceeaşi lege. Aşa cum în mod corect s-a reţinut de către instanţa de fond, acest contract este unul mixt, atipic, alcătuit din două părţi, una de drept public, aferentă rolului CNAPM de autoritate publică şi care priveşte criteriile de acces ce trebuie îndeplinite de către operatori, stabilite de CN APM S.A. conform art. 52 alin. (2) lit. b) din O.G. nr. 22/1999 coroborate cu OMTI 1008/2012 şi una de drept privat, referitoare la încredinţarea unei activităţi în schimbul unui preţ, preţ care profită în mod exclusiv CNAPM şi acţionarilor săi.

CNAPM se află într-o poziţie de piaţă care îi conferă capacitatea de a se comporta independent faţă de cumpărătorii dreptului de a furniza servicii de siguranţă, reprezentaţi de operatori. Contractele de prestări servicii încheiate de către CNAPM cu operatorii de pilotaj conţin clauze comerciale, care nu sunt în niciun fel impuse de prerogativele de autoritate publică ale companiei.

Contrar susţinerilor recurentelor, CN APM a stabilit, prin contractul-cadru, o serie de clauze privind funcţionarea pieţei, respectiv: împărţirea în mod egal între operatori a încasărilor rezultate din prestarea serviciilor de pilotaj şi împărţirea timpului de lucru, prin sistemul de lucru prin rotaţie, care au determinat eliminarea oricărei forme de concurenţă prin preţ între operatori.

Modalitatea în care operatorii vor funcţiona mai departe în piaţă, concretizată în împărţirea timpului de lucru (sistemul de rotaţie), precum şi a banilor în mod egal între operatori nu transpune vreo reglementare legală obligatorie, ci reprezintă o manifestare de voinţă specifică relaţiilor pur comerciale. La fel este şi preţul încasat de CNAPM din încredinţarea dreptului de prestare a acestor servicii, preţ determinat procentual din cuantumul încasărilor din activitatea de pilotaj maritim, reprezentate de tariful de pilotaj achitat de beneficiar pentru serviciile furnizate de operatori.

c) Aşa cum legal şi temeinic s-a reţinut de către prima instanţă, autoritatea de concurenţă a demonstrat că sistemul de rotaţie şi modalitatea de împărţire a preţului stabilite de CN APM presupun impunerea de către recurenta reclamantă a unor condiţii de tranzacţionare inechitabile întrucât: clauzele nu aveau o legătură rezonabilă cu obiectul contractului; furnizorii serviciilor erau nevoiţi să renunţe la nişte drepturi de care ar beneficia în condiţii de concurenţă; clauzele incriminate nu erau rezonabile şi proporţionale în raport cu interesul întreprinderilor implicate.

Un astfel de comportament se încadrează în categoria abuzurilor de exploatare care includ nu doar preţurile excesive, ci şi acele clauze şi condiţii abuzive din contracte, pe care întreprinderea dominantă, profitând de puterea sa de piaţă, le impune în mod nejustificat, fiind interzis de art. 6 din Legea concurenţei şi art. 102 TFUE.

În primul rând, aceste clauze nu aveau o legătură obiectivă cu obiectul contractului dintre recurenta reclamantă şi operatorii de pilotaj maritim, care consta în încredinţarea dreptului de a furniza respectivele servicii în schimbul unui preţ plătit recurentei reclamante, întrucât nu există nicio justificare juridică pentru ca administratorul portuar să stabilească în calitate de autoritate administrativă modalitatea în care cei cărora le încredinţează serviciul de pilotaj maritim vor acţiona în relaţia cu beneficiarii.

În al doilea rând, în condiţiile în care primea un preţ de 25% din contravaloarea serviciilor furnizate de operatori beneficiarilor, prin impunerea clauzelor sancţionate ca reprezentând un abuz de poziţie dominantă, CN APM a intervenit în modalitatea efectivă de prestare a serviciului de pilotaj, eliminând concurenţa prin preţ dintre operatorii de pilotaj, în condiţiile în care, pe o piaţă cu o concurenţă oricum restrânsă, contractele nefiind atribuite printr-o procedură competitivă, părţile implicate, urmare a înţelegerii de cooperare dintre acestea, nu se mai puteau concura prin calitate şi varietate.

Mai exact, prin impunerea de către CN APM a clauzelor legate de tarife s-a ajuns la o uniformizare a comportamentului în piaţă, de la facturarea şi încasarea banilor până la împărţirea acestora în mod egal între operatori, corelată cu împărţirea în mod egal a timpului de lucru, s-a eliminat posibilitatea negocierii de către operatori a tarifelor de pilotaj cu armatorii/agenţii acestora, şi astfel, a manifestării concurenţei prin preţ, ceea ce echivalează cu o limitare a posibilităţii acestora de a dispune în mod liber de activitatea lor din perspectiva preţului obţinut, fiind puşi în situaţia de a renunţa la dreptul de a-şi spori veniturile în funcţie de nivelul real de competitivitate, drept de care ar beneficia în condiţii de concurenţă.

În al treilea rând, caracterul "rezonabil" al unei clauze trebuie apreciat având în vedere atât interesele legitime ale întreprinderii dominante şi ale partenerilor săi comerciali, cât şi cele ale beneficiarilor, iar în ceea ce priveşte caracterul "proporţional", trebuie avut în vedere dacă o clauză mai puţin restrictivă pentru concurenţă ar fi la fel de eficientă.

d) În cauză, comportamentul CN APM nu poate fi apreciat a fi în mod obiectiv necesar, aceasta urmărind doar să-şi maximizeze veniturile obţinute din această activitate. CN APM a stabilit un tarif pe care-l datorează operatorii cărora le-a încredinţat dreptul de a presta serviciile de pilotaj, respectiv 25% din totalul încasărilor realizate în piaţă, şi, de asemenea, o serie de clauze care conduc la practicarea aceluiaşi tarif de către cei din piaţă, prin anularea oricărei concurenţe prin preţ între aceştia, inclusiv a posibilităţii acordării de discount-uri care i-ar fi diminuat încasările. Caracterul proporţional al unor astfel de clauze nu este susţinut de recurentele reclamante.

Comportamentul abuziv al CN APM nu este justificat de prevederile legale aplicabile.

Pentru justificarea comportamentul abuziv, recurenta reclamantă se prevalează de prevederile art. 48 din O.G. nr. 22/1999, potrivit cărora: "serviciile de siguranţă sunt prestate tuturor utilizatorilor care apelează la ele pe o bază permanentă, nediscriminatorie, uniformă şi continuă, în condiţii egale în ceea ce priveşte calitatea, timpul şi preţul".

Aceste dispoziţii, interpretate exclusiv literal de către recurenta reclamantă, nu pot reprezenta o justificare pentru stabilirea de către CN APM a clauzelor referitoare la împărţirea în mod egal a încasărilor pentru serviciile de pilotaj maritim, în condiţiile în care aceeaşi lege prevede la art. 50 faptul că, atunci când pilotajul este realizat de operatori economici autorizaţi, aceştia îi comunică CN APM tarifele şi facilităţile acordate, căreia îi revine doar obligaţia de a le face publice.

Din interpretarea sistematică şi logico-juridică a acestor două dispoziţii ale aceluiaşi act normativ rezultă că prevederea de la art. 48 are în vedere situaţia în care furnizorul de servicii se află în poziţie de monopol (fie că furnizează ea însăşi aceste servicii, fie că acestea sunt concesionate unui singur operator), poziţie care îi impune, din punct de vedere al regulilor de piaţă, un comportament nediscriminatoriu în raport cu toţi clienţii şi beneficiarii.

Dacă legiuitorul ar fi intenţionat ca pe această piaţă concurenţa prin preţ să fie exclusă, ar fi reglementat aceste tarife sau ar fi delegat în mod expres, ministerului sau CN APM, dreptul de a le reglementa, caz în care ar fi fost lipsit de sens să prevadă în sarcina operatorilor obligaţia comunicării către administratorul portuar (deci chiar celui care le-a stabilit) a tarifelor şi facilităţilor acordate beneficiarilor.

În justificarea stabilirii modalităţii de lucru prin rotaţie, conform unui grafic de lucru, recurenta reclamantă se prevalează de obligativitatea asigurării acestor servicii în conformitate cu acelaşi art. 48 din O.G. nr. 22/1999 "pe o bază permanentă", susţinând că prin împărţirea timpului de lucru între cele trei întreprinderi (patru întreprinderi, ulterior intrării pe piaţă a E. S.R.L.) şi prin repartizarea în mod egal a sumelor rezultate din prestarea serviciului către acestea se asigură permanenţa serviciului şi un nivel ridicat al siguranţei.

Nici această justificare nu poate fi primită, în condiţiile în care permanenţa serviciului se putea asigura şi pe baze concurenţiale, cu atât mai mult cu cât această cerinţă a existat şi înainte de implementarea acestui mod de lucru.

Este lipsită de vreun fundament legal, dar şi de relevanţă interpretarea dată de recurenta reclamantă dispoziţiilor art. 5 din O.G. nr. 22/1999, respectiv art. 12 din H.G. nr. 517/1998 în sensul că sintagma "urmărirea ... după caz" a furnizării serviciilor de siguranţă în porturi este aplicabilă numai în cazul în care serviciile publice de siguranţă sunt concesionate către operatorii economici, potrivit prevederilor art. 50 alin. (1) lit. c) şi art. 52 alin. (1) lit. c) din O.G. nr. 22/1999, iar nu şi la acest moment întrucât serviciile de siguranţă se asigură de către administraţiile portuare prin intermediul unor operatori economici specializaţi, potrivit prevederilor art. 50 alin. (1) lit. b) şi art. 52 alin. (1) lit. b) din O.G. nr. 22/1999.

Deşi este de necontestat că administraţia, în calitate de purtătoare a prerogativelor de putere publică poate stabili şi modifica unilateral unele clauze contractuale şi impune sancţiuni, această prerogativă nu dă dreptul administraţiei, atunci când aceasta acţionează în afara acestor prerogative, ca întreprindere, contractând cu operatorii, să abuzeze de poziţia sa dominantă impunând clauze anticoncurenţiale.

Pentru toate aceste motive, primele patru critici de nelegalitate subsumate motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.: "încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material" sunt nefondate.

III.2.2. Nefondate sunt şi criticile potrivit cărora hotărârea judecătorească ar fi fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a prevederilor art. 6 alin. (3) din Legea nr. 21/1996 şi ale Instrucţiunii aprobate prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 388/2010, atunci când instanţa de fond a concluzionat că în mod corect Consiliul Concurenţei a stabilit prin decizie piaţa relevantă.

În esenţă, recurenta-reclamantă a susţinut caracterul naţional al pieţei relevante geografice, întrucât serviciile de pilotaj maritim nu se prestează la nivel naţional doar în porturile administrate de recurentă, aşa cum greşit reţine instanţa de fond în hotărârea recurată, art. 51 din O.G. nr. 22/1999 reglementând prestarea serviciilor de pilotaj maritim şi fluvio-maritim şi în porturile Sulina, Tulcea, Galaţi şi Brăila ce nu sunt administrate de CNAPM S.A.. Recurenta-reclamantă a mai susţinut că pilotajul nu se raportează la volumul de marfă, ci la tonajul brut al navei şi numărul de sosiri/plecări/manevre de mutare de la o dană la alta pentru aceeaşi navă sau alte nave. (care poate fi de mici sau de mari dimensiuni, deoarece pilotajul se prestează pentru toate navele maritime indiferent de dimensiune).

Analizând criticile formulate, Înalta Curte, contrar susţinerilor recurentelor, confirmă raţionamentul instanţei de fond care a concluzionat că piaţa relevantă geografică a fost corect definită de autoritatea de concurenţă.

Art. I pct. 4 din Instrucţiunile privind definirea pieţei relevante aprobate prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 388 din 5 august 2010 prevede că:

"Definirea pieţei relevante este un instrument de identificare şi de delimitare a cadrului în interiorul căruia se exercită concurenţa între întreprinderi. Scopul principal al definirii pieţei relevante este acela de a identifica în mod sistematic constrângerile concurenţiale cu care se confruntă întreprinderile în cauză. Definirea pieţei relevante, atât la nivelul produsului, cât şi la nivel geografic, trebuie să permită identificarea concurenţilor reali ai întreprinderilor în cauză, care sunt capabili să influenţeze comportamentul respectivelor întreprinderi şi să le împiedice să acţioneze independent de presiunile unei concurenţe efective."

Potrivit art. II1 din Instrucţiuni:

"8. Piaţa relevantă a produsului cuprinde toate produsele şi/sau serviciile pe care consumatorul le consideră interschimbabile sau substituibile, datorită caracteristicilor, preţurilor şi utilizării acestora. 9. Piaţa relevantă geografică cuprinde zona în care întreprinderile în cauză sunt implicate în cererea şi oferta de produse sau servicii, în care condiţiile de concurenţă sunt suficient de omogene şi care poate fi delimitată de zonele geografice învecinate, deoarece condiţiile de concurenţă diferă în mod apreciabil în respectivele zone. 10. Prin urmare, piaţa relevantă în cadrul căreia trebuie evaluată o anumită problemă de concurenţă se determină prin analiza atât a pieţei relevante a produsului, cât şi a pieţei relevante geografice."

Art. II2 lit. A) pct. 11 din Instrucţiuni prevede că:

"procesul de definire a pieţei relevante constă, în principal, în identificarea surselor alternative reale de aprovizionare la care clienţii întreprinderilor în cauză pot apela, atât sub aspectul produselor/serviciilor propuse de ceilalţi furnizori, cât şi sub aspectul localizării geografice a acestora."; "Punctul de plecare în definirea pieţei relevante constă în identificarea tipului de produse pe care întreprinderile implicate le comercializează, precum şi a zonei geografice în cauză. Ulterior, se va testa dacă alte produse şi zone geografice au capacitatea de a exercita o presiune concurenţială suficientă asupra politicii de preţ a întreprinderilor implicate şi cu rezultate imediate, pentru a putea fi incluse în piaţa relevantă."

În speţă, regulile generale care guvernează serviciile de siguranţă, respectiv pilotaj şi remorcaj maritim au o reglementare specială prin art. 19 alin. (1) lit. b) din O.G. nr. 22/1999, precum şi prin legislaţia secundară incidenţă în materie. Astfel, atât pilotajul navelor maritime la intrarea şi la ieşirea din porturi, respectiv între danele aceluiaşi port, cât şi remorcajul de manevră al navelor maritime în porturi sunt servicii obligatorii în acvatoriile Portului Constanţa - Zona I Constanta Nord şi Zona II Constanţa Sud, Portului Midia şi Portului Mangalia, acestea reprezentând toate porturile maritime româneşti.

În porturile în care s-a instituit obligativitatea efectuării serviciilor de siguranţă, pilotajul navelor maritime se asigură de către administraţiile portuare, fie prin corpul de piloţi aparţinând administraţiei, ori cu remorchere şi personal propriu al administraţiei, fie prin intermediul unor operatori economici specializaţi, autorizaţi pe bază de contract încheiat în mod nediscriminatoriu între administraţie şi respectivii operatori economici, fie prin concesionarea serviciilor de pilotaj maritim, în condiţiile legii, de către administraţie către operatori economici autorizaţi.

Înalta Curte reţine ca fiind necontestată în prezentul recurs definirea pieţei relevante a produsului de către autoritatea de concurenţă ca fiind piaţa serviciilor de pilotaj şi remorcaj maritim.

În raport de modul de definire a pieţei produsului, Înalta Curte confirmă corectitudinea sentinţei de fond care a validat modul de determinare a pieţei relevante geografic de către autoritatea de concurenţă. În definirea pieţei relevante geografice, autoritatea de concurenţă a reţinut că porturile Constanţa Nord şi Sud, Midia şi Mangalia sunt singurele porturi maritime de pe teritoriul României, deservind întreg teritoriul ţării, iar serviciile de pilotaj din porturile maritime, îndeosebi Constanţa, nu sunt substituibile cu cele furnizate în porturile fluvio-maritime precum porturile fluvio-maritime Brăila, Galaţi. Tulcea şi Sulina.

Împrejurarea că art. 51 din O.G. nr. 22/1999 reglementează şi prestarea serviciilor de pilotaj maritim şi fluvio-maritim şi în porturile Sulina, Tulcea, Galaţi şi Brăila nu face ca aceste servicii să fie substituibile cu cele de pilotaj maritim din porturile Constanţa Nord şi Sud, Midia şi Mangalia din punctul de vedere al cererii.

De asemenea, dacă împrejurarea că autorizaţia eliberată de Autoritatea Navală Română atestă capacitatea operatorilor de a furniza servicii de pilotaj şi remorcaj tuturor navelor maritime, atât în porturile maritime, cât şi în cele fluviale ar putea face ca din punctul de vedere al ofertei aceste servicii să fie substituibile, cererea pentru serviciile de pilotaj din porturile maritime, îndeosebi Constanţa, nu este similară cu cererea pentru astfel de servicii în porturile fluviale, aceste servicii nefiind substituibile cu cele furnizate în porturile fluvio-maritime din punctul de vedere al cererii.

Tocmai faptul că aceste servicii nu sunt substituibile din punctul de vedere al cererii face să fie lipsite de relevanţă celelalte argumente ale reclamantei-recurente, respectiv: că pilotajul se prestează pentru toate navele maritime indiferent dacă sunt de mari sau de mici dimensiuni, relevant fiind tonajul brut, atât pentru porturile Sulina, Tulcea, Galaţi şi Brăila cât şi pentru porturile Constanţa, Midia, Mangalia; că sistemele de navigaţie pe Dunăre sunt disponibile în aceeaşi măsura şi pentru porturile Sulina, Tulcea, Galaţi şi Brăila (neadministrate de recurentă) aşa cum sunt disponibile şi pentru porturile (Constanta, Midia, Mangalia) administrate de recurentă; că portul Galaţi este parte integrantă a TEN T şi a coridoarelor de transport ca şi portul Constanţa.

Simpla afirmaţie nedovedită a reclamantei-recurente că armatorii străini sau armatorii români de nave maritime apelează atât la porturile Sulina, Tulcea, Galaţi şi Brăila cât şi la porturile Constanţa, Midia, Mangalia nu schimbă concluzia instanţei de recurs cu privire la nesubstituibilitatea serviciilor oferite de operatorii din portul Constanţa cu cele ale operatorilor care oferă servicii de pilotaj pentru porturile Sulina, Tulcea, Galaţi şi Brăila, în condiţiile în care toată activitatea de import/export pe mare, desfăşurată pe teritoriul României, (ca volum de marfă încărcată/descărcată) este efectuată prin cele trei porturi maritime (90% numai prin Portul Constanţa).

În ceea ce priveşte concluziile lucrării de specialitate întocmite de profesor universitar doctor B., acestea nu reprezintă un argument pertinent, raportul nefiind întocmit la solicitarea instanţei de un expert desemnat de aceasta.

Recurenta-reclamantă dezvoltă în motivele de recurs o serie de considerente cu privire la diferenţele semnificative dintre volum şi manevre efective şi prezintă o serie de exemple prin care subliniază lipsa raportului cauzal dintre traficul de marfă şi numărul de manevre de pilotaj, omiţând însă să prezinte un raţionament consistent care să justifice folosirea criteriului numărului de manevre de pilotaj în detrimentul celui al volumului de marfă.

În acord cu instanţa de fond, Înalta Curte reţine că, deşi contestată de recurenta-reclamantă, jurisprudenţa în Cauza C-179/90, Port de Genoa, unde, în definirea pieţei ca fiind naţională şi reţinerea acesteia ca parte a pieţei comune, s-a luat în considerare, în special, volumul de trafic în port, precum şi importanţa sa în ceea ce priveşte volumul total al importurilor şi exporturilor pe mare pentru Italia, a fost în mod corect valorificată de către autoritatea de concurenţă în stabilirea dimensiunii geografice a pieţei relevante ca fiind cea naţională, fiind lipsită de relevanţă împrejurarea că în acea cauză era vorba despre servicii de încărcare.

III.2.3. Hotărârea judecătorească a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material, respectiv a prevederilor art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 - condiţii de tranzacţionare inechitabile, prin raportare la art. 48 din O.G. nr. 22/1999.

Susţinerile recurentei-reclamante subsumate acestui motiv de recurs pleacă de la premisa greşită că instanţa de fond ar fi calificat contractul în speţă ca fiind un contract de gestiune. Instanţa de fond a enumerat exemplificativ contractul de gestiune printre contractele care presupun alegerea contractantului printr-o procedură competitivă tocmai pentru a justifica caracterul nelegal al fixării preţului de către CN APM, instanţa făcând doar o paralelă cu o obligaţie similară dintr-un contract administrativ de delegare de gestiune, în care preţul se stabileşte de către operator şi este avizat de către cel care îi deleagă serviciul, fără ca aceste considerente să influenţeze în vreun fel concluzia sa asupra calificării contractului.

Aşa cum s-a arătat pe larg în cele de mai sus, în mod corect a reţinut prima instanţă că reglementarea serviciilor de pilotaj de către ministerul de resort nu echivalează cu excluderea de la aplicarea regulilor de concurenţă a prestării efective a acestui tip de servicii, regula fiind aceea a prestării serviciilor în condiţii de concurenţă.

Prin O.U.G. nr. 86/2007 de modificare şi completare a O.G. nr. 22/1999, caracterul de servicii de interes naţional cu referire expresă la serviciile de siguranţă, pilotaj şi remorcaj maritim, a fost eliminat din legea cadru, iar controlul statului, prin minister asupra acestor servicii oferă într-adevăr ministerului dreptul de a le reglementa (aşa cum, de exemplu, prin ordin al ministrului transporturilor sunt aprobate condiţiile de autorizare ale operatorilor de pilotaj şi remorcaj maritim, aplicate de Autoritatea Navală Română sau este stabilită modalitatea în care aceste servicii vor fi asigurate de către CN APM, adică prin contracte încheiat cu operatorii).

Potrivit art. 1 alin. (4) din H.G. nr. 517/1998, CN APM funcţionează sub autoritatea Ministerului Transporturilor şi desfăşoară activităţi de interes public naţional. Aceasta presupune că doar acele atribuţii şi activităţi exercitate în limitele mandatului încredinţat de minister pot fi asociate interesului public naţional, iar nu şi activitatea economică a CN APM, desfăşurată ca întreprindere, ce se supune regulilor de concurenţă.

Conform art. 106 din TFUE, cu privire la întreprinderile publice şi la cele cărora li se acordă drepturi speciale sau exclusive, statele membre nu adoptă şi nu menţin nici o măsură care contravine normelor tratatelor şi, în special, celor prevăzute la articolul 18 şi la articolele 101-109 (prin urmare inclusiv art. 102). Întreprinderile care au sarcina de a gestiona servicii de interes economic general se supun normelor tratatelor şi, în special, regulilor de concurenţă, în măsura în care aplicarea acestor norme nu împiedică, în drept sau în fapt, îndeplinirea misiunii speciale care le-a fost încredinţată.

Prin urmare, dacă în privinţa întreprinderilor cu drepturi speciale, obligaţia respectării revine statelor membre, care nu pot adopta măsuri care să contravină TFUE, implicit art. 102, în cazul serviciilor de interes economic general, printre condiţiile necesar fi îndeplinite pentru a fi încadrate ca atare, este aceea de a nu exista interes din partea operatorilor privaţi în prestarea acestora.

Prin obligaţie de serviciu public se înţelege o cerinţă definită sau stabilită pentru a asigura furnizarea acestor servicii portuare sau activităţi de interes general, pe care un operator, dacă ar ţine seama de propriile sale interese comerciale, nu şi-ar asuma-o sau nu şi-ar asuma-o în aceeaşi măsură sau în aceleaşi condiţii.

Or, cu privire la serviciile de pilotaj maritim există interes din piaţă în furnizarea lor, iar punerea la dispoziţia agenţilor economici autorizaţi a dreptului de a presta acest tip de servicii se face de către CN APM în schimbul unui preţ, astfel încât acestea nu se încadrează în această categorie.

Faţă de cele arătate, susţinerile recurentelor în sensul că serviciile de pilotaj sunt servicii de interes general fără caracter economic sunt neîntemeiate.

Deşi din textul art. 48 din O.G. nr. 22/1999 nu rezultă că se aplică numai dacă CNAPM S.A. furnizează ea însăşi pilotajul sau serviciul este concesionat unui operator, textul nefăcând această distincţie, această interpretare derivă, aşa cum s-a arătat anterior, din coroborarea cu celelalte dispoziţii ale legii, din interpretarea sistematică şi logico-juridică a acestora.

Faptul că modalitatea de tarifare prin eliminarea comisioanelor/discount-urilor oficiale şi neoficiale a dus la o creştere substanţială a veniturilor Ministerului de Finanţe prin creşterea semnificativă a bazei de impozitare a veniturilor nu poate constitui o justificare pentru încălcarea regulilor de concurenţă, cea care a profitat de această creştere fiind în principal recurenta reclamantă.

Accesul la prestarea serviciului pentru noi operatori economici autorizaţi nu este un argument, de vreme ce acest acces s-a făcut în aceleaşi condiţii inechitabile impuse.

III.2.4. Hotărârea judecătorească a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material, respectiv criteriile de evaluare precizate în Comunicarea Comisiei nr. 2004/C 101/07 "Orientări privind conceptul de efect asupra comerţului din articolele 81 şi 82 (101 şi 102) din tratat".

Înalta Curte reţine că paragraful 52 din Orientările Comisiei invocat de recurenta-reclamantă nu este aplicabil în cazul unui abuz de poziţie dominantă, încălcare pentru care a fost sancţionată CN APM, ci înţelegerilor anticoncurenţiale, textul făcând referire expresă la "acorduri".

Recurenta-reclamantă se află într-o vădită eroare atunci când susţine că instanţa de fond a efectuat o aplicare greşită a prevederilor Comunicării Comisiei nr. 2004/C 101/07 "Orientări privind conceptul de efect asupra comerţului din articolele 81 si 82 (101 si 102) din tratat" neobservând că în fapt este vorba tocmai de acorduri stabilite prin contractele de pilotaj. Astfel, aşa cum rezultă cu claritate din cuprinsul deciziei atacate încălcarea incriminată ce face obiectul prezentului recurs este abuzul de poziţie dominantă, reglementat de art. 102 TFUE sub forma impunerii de condiţii de tranzacţionare inechitabile (împărţirea preţului şi a timpului de lucru), iar nu înţelegerea anticoncurenţială, reglementată de art. 101 TFUE.

Faptul că CNAPM S.A. a stabilit condiţii de tranzacţionare inechitabile prin contracte, nu face direct aplicabil acest text din Comunicarea Comisiei, de vreme ce nu înţelegerea anticoncurenţială (comportament ce implică minim două întreprinderi), ci abuzul de poziţie dominantă (comportament unilateral al unei întreprinderi aflate în poziţie dominantă) este fapta incriminată prin decizia atacată ce face obiectul prezentului recurs.

Faptul că una din formele de manifestare a abuzul de poziţie dominantă constă în impunerea de condiţii de tranzacţionare inechitabile prin contracte nu face ca cele două forme de încălcare a dreptului concurenţei să se confunde. Abuzul de poziţie dominantă este un comportament imputabil unei singure întreprinderi, aflate în poziţie dominantă, în vreme ce înţelegerea anticoncurenţială implică prin definiţia ei implicarea a cel puţin două întreprinderi.

Distincţia dintre cele două forme de încălcare a dreptului concurenţei este evidentă în întreg cuprinsul Comunicării Comisiei nr. 2004/C 101/07, în special în paragraful 73, în care se arată că:

"În cazul abuzului de poziţie dominantă, este util să se facă diferenţierea între abuzurile care ridică bariere la intrare sau elimină concurenţi (barieră abuzivă la intrare) şi abuzurile prin care o întreprindere aflată în poziţie dominantă îşi foloseşte puterea economică practicând, de exemplu, preţuri excesive sau discriminatorii (exploatare abuzivă). Ambele tipuri de abuzuri pot apărea fie prin acorduri, care intră în egală măsură şi sub incidenţa articolului 81 alin. (1), fie printr-o conduită unilaterala, care, din perspectiva dreptului comunitar al concurenţei, este reglementată de articolul 82."

Cu privire la condiţia afectării comerţului între statele membre, Comunicarea statuează, la paragraful 96, că:

"Atât timp cât o întreprindere deţine o poziţie dominantă pe întreg teritoriul unui stat membru, este, de regulă, irelevant dacă un abuz specific comis de aceasta acoperă doar o parte a teritoriului sau aduce atingere doar anumitor cumpărători de pe teritoriul naţional. O întreprindere aflată în poziţie dominantă poate împiedica comerţul în mod semnificativ, adoptând un comportament abuziv pe acel teritoriu sau faţă de clienţii cei mai vizaţi de concurenţii din alte state membre. De exemplu, este posibil ca un anume canal de distribuţie să constituie un mijloc important de a obţine accesul la o categorie largă de consumatori. Împiedicarea accesului la astfel de canale poate avea un impact semnificativ asupra comerţului dintre statele membre. În evaluarea caracterului semnificativ trebuie luat în considerare şi faptul că numai prezenţa unei întreprinderi aflate în poziţie dominantă pe întreg teritoriul unui stat membru este suficientă pentru a îngreuna intrarea pe piaţă. Orice abuz care face intrarea pe piaţa naţională şi mai dificilă trebuie considerat ca factor care aduce atingere comerţului în mod semnificativ. Combinaţia dintre poziţia pe piaţă a întreprinderii aflate în poziţie dominantă şi natura anticoncurenţială a comportamentului său implică faptul că, în mod normal, aceste abuzuri, prin natura lor, au un efect semnificativ asupra comerţului."

De altfel, autoritatea de concurenţă, în secţiunea 6.5.4 a deciziei atacate a evaluat în mod distinct afectarea comerţului dintre statele membre prin înţelegerea dintre părţile implicate pe piaţa serviciilor de pilotaj maritim şi incidenţa art. 101 alin. (1) din TFUE, această parte a deciziei nefăcând obiectul prezentului recurs.

Mai mult, în conformitate cu jurisprudenţa constantă a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, interpretarea condiţiei referitoare la efectele asupra comerţului dintre statele membre cuprinsă la articolele 101 TFUE şi 102 TFUE trebuie să se bazeze pe obiectivul respectivei condiţii, care este de a stabili, în contextul legislaţiei care reglementează concurenţa, limita între domeniile acoperite de dreptul Uniunii şi, respectiv, de dreptul statelor membre. Astfel, aparţine domeniului dreptului Uniunii orice acord sau orice practică susceptibilă să afecteze libertatea comerţului dintre statele membre într-un sens care ar putea aduce atingere realizării obiectivelor pieţei unice dintre statele membre, în special prin împărţirea pieţelor naţionale sau prin modificarea structurii concurenţei în cadrul pieţei unice. Pentru a fi susceptibilă să afecteze comerţul dintre statele membre, o decizie, un acord sau o practică trebuie, pe baza unui ansamblu de elemente obiective de drept sau de fapt, să permită să se prevadă, cu un grad de probabilitate suficient, că poate exercita o influenţă directă sau indirectă, reală sau potenţială asupra structurii schimburilor comerciale dintre statele membre, iar aceasta într-un asemenea mod încât să creeze temerea că poate constitui un obstacol pentru realizarea unei pieţe unice între statele membre. (A se vedea Hotărârea din 25 ianuarie 2007, Dalmine/Comisia (C-407/04 P, EU:C:2007:53, punctele 89 şi 90).

Simplul fapt că practica unei întreprinderi în poziţie dominantă are ca obiect doar comercializarea de produse sau servicii într-un singur stat membru nu este suficient pentru a exclude posibilitatea de afectare a comerţului dintre statele membre. Astfel, o asemenea practică poate avea ca efect consolidarea împărţirii pieţelor la nivel naţional, împiedicând deci întrepătrunderea economică urmărită prin tratat. (Hotărârea din 1 iulie 2008, MOTOE C-49/07, EU:C:2008:376, punctul 42)

Astfel, aşa cum s-a reţinut în jurisprudenţa constantă a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, spre exemplu cauza T-301/04, Clearstream Banking:

"Noţiunea de folosire în mod abuziv este o noţiune obiectivă ce vizează comportamentele unei întreprinderi în poziţie dominantă care sunt de natură să influenţeze structura unei pieţe unde gradul de concurenţă este deja redus tocmai din cauza prezenţei întreprinderii respective şi care, prin recurgerea la mijloace diferite de cele care guvernează o concurenţă normală între produse şi servicii pe baza prestaţiilor operatorilor economici, au ca efect crearea de obstacole în calea menţinerii gradului de concurenţă existent încă pe piaţă sau în calea dezvoltării acestei concurenţe. Prin urmare, comportamentul unei întreprinderi în poziţie dominantă poate fi considerat abuziv, în sensul articolului 82 CE, în lipsa oricărei conduite ilicite. Aşadar, faptul că o întreprindere în poziţie dominantă nu a urmărit niciun obiectiv anticoncurenţial nu produce niciun efect asupra calificării juridice a situaţiei de fapt. În acest context, stabilirea obiectivului acţiunilor în litigiu ale respectivei întreprinderi în poziţie dominantă poate întări concluzia privind existenţa unui abuz de poziţie dominantă, însă nu reprezintă o condiţie.

În vederea stabilirii unei încălcări a articolului 82 CE este suficient să se demonstreze că un comportament abuziv al întreprinderii în poziţie dominantă urmăreşte să restrângă concurenţa sau, cu alte cuvinte, că un asemenea comportament este de natură să aibă sau poate avea un asemenea efect.

Pentru a concluziona cu privire la existenţa unui abuz în sensul articolului 82 CE în cazul refuzului unui serviciu, este necesar ca acest refuz să fie de natură să elimine, din perspectiva solicitantului serviciului, toată concurenţa din cadrul pieţei, ca acest refuz să nu poată fi justificat din punct de vedere obiectiv şi ca serviciul să fie indispensabil desfăşurării activităţii solicitantului. Un produs sau un serviciu este considerat esenţial sau indispensabil dacă nu există niciun substitut real sau potenţial. Pe de altă parte, criteriul eliminării întregii concurenţe nu impune stabilirea de către Comisie a eliminării oricărei prezenţe concurenţiale pe piaţă, ci doar stabilirea unui risc de a elimina orice concurenţă efectivă de pe piaţă."

Or, riscul de eliminare al concurenţei de pe piaţă al practicii incriminate este evident, de vreme ce un element esenţial al concurenţei, preţul, este stabilit fără posibilitate de negociere sau acordare de discount-uri de către CN APM.

În consecinţă, şi aceste critici vor fi respinse.

III.3. Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.: "când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori străine de natura cauzei" este, de asemenea, nefondat.

Între considerentele pretins antagonice ale instanţei de fond - care a susţinut, pe de o parte, că CNAPM S.A. a stabilit condiţii de tranzacţionare inechitabile prin contracte, iar pe de altă parte că punctele 52 şi 54 din Comunicarea Comisiei nr. 2004/C 101/07 "Orientări privind conceptul de efect asupra comerţului din articolele 81 şi 82 (101 şi 102) din tratat" nu se aplică deoarece CNAPM S.A. nu a fost sancţionată pentru acorduri/contracte -nu există în realitate niciun fel de contradicţie.

Înalta Curte a arătat mai sus că fapta incriminată ce formează obiectul prezentului recurs este abuzul de poziţie dominantă, constând în impunerea de condiţii de tranzacţionare inechitabile prin contracte, ceea ce face inaplicabil textul invocat din Comunicarea Comisiei ce se referea la înţelegeri anticoncurenţiale. Înalta Curte a arătat deja diferenţele dintre cele două forme de încălcare a dreptului concurenţei. Faptul că una din formele de manisfestare a abuzul de poziţie dominantă constă în impunerea de condiţii de tranzacţionare inechitabile prin contracte nu face ca aceste două forme de încălcare a dreptului concurenţei să se confunde.

Reţinând că motivele contradictorii şi străine de natura cauzei invocate de recurentă nu se confirmă, prima instanţă expunând coerent silogismul logico-juridic ce a stat la baza soluţiei pronunţate, fiind clare raţiunile avute în vedere de instanţă, motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) oct. 6 C. proc. civ. va fi respins.

III.4. În ceea ce priveşte articolul 7 şi articolul 9 din decizia nr. 51/10.08.2016

Întrucât aceste motive de recurs vizează ipoteza în care instanţa va casa hotărârea instanţei de fond şi în rejudecare va anula art. 3 din Decizia 51/2016, iar din considerentele de mai sus rezultă că nu aceasta este situaţia, motivele de recurs fiind apreciate ca nefondate, Înalta Curte urmează a respinge şi aceste critici.

III.5. Motivele de recurs formulate de recurenta intervenientă şi care nu se suprapun cu cele formulate de recurenta reclamantă

III.5.1. Analizând motivele de recurs formulate de către recurenta intervenientă, astfel cum au fost sintetizate de aceasta la solicitarea instanţei de recurs, Înalta Curte reţine următoarele:

Potrivit art. 67 alin. (2) C. proc. civ., "intervenientul accesoriu poate să săvârşească numai actele de procedură care nu contravin interesului părţii în favoarea căreia a intervenit."

Aplicând aceste dispoziţii în prezenta cauză, Înalta Curte reţine că recurenta reclamantă CN APM nu a formulat critici cu privire la pretinsa nerespectare a procedurii de declanşare a investigaţiei, motiv de recurs ce tinde la anularea în integralitate a deciziei atacate, în vreme ce recurenta reclamantă nu a atacat decizia în ansamblul său, ci doar partea ce vizează serviciile de pilotaj.

Prin urmare, susţinerile recurentei interveniente sub acest aspect se impun a fi înlăturate, întrucât sunt formulate cu depăşirea limitelor învestirii instanţei de recurs determinate de recursul principal formulat de recurenta reclamantă.

De asemenea, în ceea ce priveşte amenda aplicata recurentei reclamantei, Înalta Curte reţine că aceasta nu a învestit instanţa de fond şi nici instanţa de control judiciar cu solicitarea de reindividualizare a amenzii şi reducere a acesteia.

Or, răspunderea contravenţională are caracter personal, astfel că reindividualizarea amenzii putea fi solicitată în acest litigiu exclusiv de către persoana căreia i s-a aplicat sancţiunea, respectiv recurenta reclamantă, recursul recurentei interveniente neputând tinde la această finalitate.

Astfel, recurenta reclamantă solicită anularea art. 7 din decizia atacată, care prevede aplicarea amenzii în cuantum de 11.922.385 RON, reprezentând 4.2% din cifra de afaceri realizată în anul 2015 ca un capăt de cerere accesoriu, prin prisma motivelor de nelegalitate a deciziei, iar nu prin raportare la greşita individualizare a amenzii.

Dat fiind că reindividualizarea amenzii recurentei reclamante nu s-ar putea face numai la cererea recurentei interveniente, în lipsa unei cereri în acest sens formulate de însuşi destinatarul amenzii, susţinerile recurentei interveniente care solicită reindividualizarea sancţiunii aplicate fie prin înlocuirea cu avertisment, fie prin reducerea cuantumului amenzii se impun a fi înlăturate.

Nu face obiectul recursului principal clauza de non-concurenţă din actul constitutiv al D. S.R.L., astfel încât criticile privind acest aspect vor fi, de asemenea, respinse fără a fi analizate pe fond.

III.5.2. În ceea ce priveşte sentinţa civilă nr. 277/CA/22-12-2021 pronunţată în dosarul nr. x/2020 aflat în recurs pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, prin care recurenta intervenientă tinde a demonstra că poziţia intimatei Consiliul Concurenţei s-a modificat cu privire la Ordinul nr. 991 din 19 mai 2020 pentru stabilirea porturilor şi a căilor navigabile interioare pentru care serviciul de pilotaj al navelor maritime şi fluviomaritime este obligatoriu şi a modului de derulare a acestui serviciu, Înalta Curte reţine că, pe de o parte, sentinţa respectivă nu este definitivă, iar, pe de altă parte, aceasta nu are vreo relevanţă în prezenta cauză, de vreme ce Ordinul nr. 991 din 19 mai 2020 este emis cu mult după emiterea deciziei atacate şi nu formează obiectul prezentei cauze.

Nici afirmaţia că în dosarul nr. x/2021 soluţionat de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a-IX-a contencios administrativ s-ar fi recunoscut faptul că simpla deţinere a autorizaţiei nu permite operatorului economic să desfăşoare activitatea de pilotaj, fiind obligatorie încheierea de contract cu administraţia portuară nu are vreo înrâurire în prezenta cauză, care nu vizează refuzul încheierii unui contract.

Decizia nr. 1/30.08.2021 a autorităţii de concurenţă invocată de recurentă este emisă ulterior perioadei vizate de decizia atacată în cauză şi deci lipsită de relevanţă din perspectiva motivelor de nelegalitate care se raportează la normele aplicabile la momentul săvârşirii faptelor vizate de această decizie.

Regulamentul (UE) nr. 1316/2013 al Parlamentului European şi al Consiliului din 11 decembrie 2013 de instituire a Mecanismului pentru Interconectarea Europei, de modificare a Regulamentului (UE) nr. 913/2010 şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 680/2007 şi (CE) nr. 67/2010 instituie Mecanismul pentru Interconectarea Europei ("MIE") care stabileşte condiţiile, metodele şi procedurile pentru acordarea de asistenţă financiară din partea Uniunii reţelelor transeuropene, în vederea sprijinirii proiectelor de interes comun din sectoarele infrastructurilor de transport, de telecomunicaţii şi energetice, precum şi a exploatării de posibile sinergii între aceste sectoare. De asemenea, MIE stabileşte defalcarea resurselor care urmează a fi puse la dispoziţie în cadrul financiar multianual pentru anii 2014 - 2020. Regulamentul are ca obiectiv general să permită pregătirea şi implementarea proiectelor de interes comun din cadrul politicii privind reţelele transeuropene în sectoarele transporturilor, telecomunicaţiilor şi energiei. (art. 1 şi 3 din Regulament) Prin urmare, Regulamentul nu are vreo relevanţă pentru modul de determinare a pieţei relevante în prezenta cauză.

Lipsită de relevanţă pentru modul de determinare a pieţei relevante în prezenta cauză este şi Statistica Eurostat pentru transporturi 2018 depusă de recurentă al cărei rol statistic nu este nici pe departe asimilabil cu un cel al unui test SSNIP (Small but significant and non-transitory increase in price- o creştere mică dar semnificativă şi constantă a preţului- traducerea n.) sau al unui alt instrument utilizabil în definirea pieţei relevante.

Analiza dispoziţiilor art. 48 şi urm. din O.G. nr. 22/1999 a făcut obiectul recursului principal, considerentele respingerii criticilor întemeiate pe acest text de lege fiind aplicabile şi criticilor similare formulate de recurenta intervenientă.

Faptul că autoritatea de concurenţă a adoptat ulterior emiterii Deciziei nr. 51/2016 o poziţie oficială printr-un aviz, emis în vederea adoptării OMTIC nr. 991/2020 pentru stabilirea porturilor şi a căilor navigabile interioare pentru care serviciul de pilotaj al navelor maritime şi fluvio-maritime, prin care stabileşte contrariul celor reţinute prin decizia atacată, nu afectează legalitatea deciziei emise prin raportare la normele de drept incidente la momentul săvârşirii faptelor anticoncurenţiale.

Nici adoptarea şi intrarea în vigoare a Directivei (UE) 2018/958 a Parlamentului European şi a Consiliului din 28 iunie 2018 privind efectuarea unui test de proporţionalitate înainte de adoptarea unor noi reglementări referitoare la profesii, transpusă în legislaţia naţională prin Legea nr. 245/2020 nu poate conduce la schimbarea soluţiei în prezenta cauză, dat fiind că această directivă nu era adoptată şi cu atât mai puţin transpusă la momentul adoptării deciziei 51/2016 atacate în prezenta cauză.

Obiectul prezentului recurs l-a constituit abuzul de poziţie dominantă pe piaţa serviciilor de remorcaj sub forma impunerii unor clauze inechitabile în contractele cu operatorii, astfel încât nu poate avea vreo incidenţă în cauză soluţia pronunţată în dosarul nr. x/2017 prin sentinţa civilă nr. 282/20.12.2018, menţinută prin Decizia nr. 219/03.07.2019 de către Curtea de Apel Galaţi, respectiv Decizia nr. 524/09.03.2021 de către Înalta Curte de Casaţi şi Justiţie, secţia a II-a civilă, prin care, potrivit recurentei interveniente, s-ar fi reţinut că nu constituie o faptă anticoncurenţială angajarea tuturor piloţilor de nave maritime de pe o piaţă deoarece în cazul angajării persoanelor fizice nu se aplică legislaţia concurenţei.

Aceeaşi concluzie a lipsei de relevanţă se impune cu privire la cele pretins a fi reţinute prin sentinţa civilă nr. 1550/06.11.2018 pronunţată în dosarul nr. x/2015 de către Tribunalul Constanţa în contradictoriu cu A. S.R.L., confirmată de Curtea de Apel Constanţa Decizia nr. 475/07.10.2019, respectiv Decizia nr. 413/18.02.2021 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia a-II-a civilă, prin care, potrivit recurentei interveniente, s-ar fi decis că dreptul la muncă, exercitarea de activităţi comerciale identice, angajarea tuturor piloţilor sau numai a unora dintre aceştia nu constituie fapte anticoncurenţiale, piloţii de nave maritime având dreptul şi libertatea de a se angaja unde doresc.

Prin urmare, criticile formulate de recurenta intervenientă sunt nefondate, recursul acesteia urmând a fi respins.

IV. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Constatându-se că nu sunt întrunite condiţiile statuate de art. 267 TFUE, Înalta Curte va respinge cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, formulată de recurenta-intervenientă A. S.R.L., ca nefondată.

Nefiind întemeiate niciunul din motivele încadrate în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5, 6, 7 şi 8 C. proc. civ., în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge ca nefondate recursurile declarate de recurenta-reclamantă Compania Naţională Administraţia Porturilor Maritime S.A. şi de recurenta-intervenientă A..

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, formulată de recurenta-intervenientă A. S.R.L., ca nefondată.

Respinge recursurile declarate de recurenta-reclamantă Compania Naţională Administraţia Porturilor Maritime S.A. şi de recurenta-intervenientă A. S.R.L. Constanţa împotriva sentinţei civile nr. 308 din 3 noiembrie 2021 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal - Veche, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 4 decembrie 2023.