Revision of competition fine for IT services bid-rigging dismissed as inadmissible disguised re-examination

Şedinţa publică din data de 1 noiembrie 2023

Asupra cererea de revizuire de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată la data de 13 decembrie 2017 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. a solicitat:

- în principal, anularea deciziei Consiliului Concurenţei nr. 33/18.07.2017 privind sancţionarea sa pentru încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea Concurenţei nr. 21/1996 şi a art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene, cu consecinţa exonerării A. de la plata amenzii aplicate, în cuantum de 5.883.899,07 RON;

- în subsidiar, în măsura în care se va aprecia că nu se impune exonerarea A. de la plata integrală a amenzii stabilite prin Decizie în cuantum de 5.883.899,07 RON, reducerea amenzii sub nivelul aplicat de Consiliul Concurenţei prin decizie, acesta din urmă procedând la o greşită individualizare a amenzii aplicate A.;

- obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 3235 din 6 iulie 2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile civilă nr. 3235 din 6 iulie 2018, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a formulat recurs reclamanta A., criticând-o pentru nelegalitate din perspectiva motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

4. Hotărârea instanţei de recurs

Prin decizia nr. 4554 din 8 octombrie 2021 pronunţată în dosarul nr. x/2017, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal a respins recursul declarat de recurenta - reclamantă A. împotriva sentinţei civile nr. 3235 din 6 iulie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Instanţa de recurs a reţinut în esenţă că procedura derulată de autoritatea contractantă (APIA) era una prin natura ei competitivă, iar regulile privind concurenţa trebuie aplicate şi respectate pe întreaga durată a procedurii, independent dacă aceasta se derulează într-o singură etapă sau în mai multe.

Astfel, s-a reţinut că: B. şi A. au avut calitatea de concurenţi, aspect demonstrat de către autoritatea de concurenţă; că pârâtul nu a aplicat greşit prevederile art. 5 alin. (1) din Legea Concurenţei, deoarece prin participarea B. la procedura de achiziţie publică organizată de APIA, în etapa de depunere a documentelor de eligibilitate, A. a urmărit să reducă riscul de anulare a procedurii, respectiv să asigure o minimă concurenţă, astfel încât procedura de licitaţie să poată continua; că A. şi B. au împărţit clientul APIA şi, în îndeplinirea acestui obiectiv, B. s-a reţinut de la ofertare, în sensul definit în Liniile directoare ale OCDE pentru combaterea trucării ofertelor în cadrul licitaţiilor publice, conform cărora reţinerea de la ofertare înseamnă că o companie nu prezintă o ofertă pentru adjudecarea finală.

Instanţa de recurs a mai reţinut că instanţa de fond nu a aplicat greşit prevederile legale privind individualizarea sancţiunilor, întrucât legea nouă prevede că amenda nu poate coborî sub limita minimă de 0,5% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării în condiţiile în care, legea veche nu impunea un prag minim al amenzii.

Consiliul Concurenţei a constatat în mod corect fapta de împărţire a pieţei, săvârşită de părţile implicate, ca reprezentând o încălcare de gravitate mare, în conformitate cu normele naţionale de individualizare şi cu jurisprudenţa europeană în materie. De altfel, şi în cuprinsul Instrucţiunilor de individualizare a amenzilor, restricţionările pe orizontală de tipul cartelurilor sunt considerate fapte de gravitate mare.

S-a mai reţinut că în speţă, autoritatea a aplicat, potrivit Instrucţiunilor de individualizare a sancţiunilor, două circumstanţe atenuante în cuantum total de 30% din nivelul de bază al amenzii.

Contrar susţinerilor recurentei, instanţa de recurs a mai reţinut că Raportul iniţial al Consiliului Concurenţei: a avut în vedere fapta anticoncurenţială sub forma unei practici concertate care s-a desfăşurat pe două paliere, respectiv A. - B. şi A.-C., şi nicidecum o faptă care a implicat în conţinutul ei trei părţi, aşa cum eronat susţine recurenta; a avut la bază o serie de probe şi indicii cu privire la pretinsa săvârşire a faptei anticoncurenţiale de către A., B., C. şi D.; a avut ca propunere, din partea raportorului, sancţionarea întreprinderilor menţionate pentru încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) din legea concurenţei şi art. 101 alin. (1) din TFUE; ulterior audierilor care au avut loc cu privire la aceasta a fost restituit de către Plenul Consiliului Concurenţei raportorului în vederea "...continuării investigaţiei efectuate şi completării materialului probator aflat la dosarul cauzei",.

Instanţa de recurs a constatat că tratamentul diferenţiat al societăţilor a fost în mod evident determinat de rezultatul investigaţiilor.

Cu privire la reţinerea ca legală a recalificării faptei drept faptă de durată medie de către Plenul Consiliul direct în decizie şi încălcarea dreptului la apărare, instanţa de recurs a reţinut respectarea de către autoritatea de concurenţă a dispoziţiilor art. 19 alin. (4) din Legea Concurenţei şi a art. 12 alin. (3) şi art. 37 din Regulamentul de procedură al Consiliului Concurenţei, în condiţiile în care reclamanta a fost înştiinţată despre procedura derulată în privinţa comportamentului acesteia, a beneficiat de termene rezonabile pentru a răspunde solicitărilor de informaţii transmise de către Consiliul Concurenţei, a avut dreptul legal de a contesta ordinele de inspecţie, respectiv investigaţie declanşată de către autoritatea de concurenţă, a fost asigurat dreptul de acces la dosarul cauzei pentru A. şi B., a fost asigurat dreptul A. de a formula observaţii scrise la raportul de investigaţie, a fost asigurat dreptul la apărare în cadrul audierilor care au avut loc în faţa Plenului Consiliului Concurenţei.

De asemenea, s-a mai reţinut că în etapa de calificare, între A. şi B. au avut loc comunicări (e-mailuri) referitoare la procedura de achiziţie publică vizată de investigaţia Consiliului Concurenţei, relaţiile de colaborare între cele două întreprinderi în cursul anului 2008 fiind evidenţiate în cadrul comunicărilor interne din cadrul A. şi prezentau modalităţile de participare la licitaţii ale celor două întreprinderi.

Instanţa de recurs a constatat că în mod constant, în jurisprudenţa europeană, interpretarea interdicţiei prevăzută de art. 101 din TFUE a fost în sensul că, odată stabilit obiectul anticoncurenţial al unei înţelegeri/practici concertate, efectele anticoncurenţiale sunt prezumate a se produce inevitabil şi, prin urmare, nu este necesar, pentru a constata încălcarea normelor de concurenţă, a fi identificate, demonstrate a se putea produce/a se fi produs pe piaţa afectată.

5. Cererea de revizuire

Împotriva deciziei nr. 4554 din 8 octombrie 2021 pronunţate de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal a formulat cerere de revizuire A., întemeiată pe motivul de revizuire prevăzut de art. 21 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, solicitând admiterea cererii de revizuire, schimbarea hotărârii atacate, în sensul admiterii cererii de recurs, casării în tot a sentinţei instanţei de fond şi admiterii cererii de chemare în judecată, astfel cum a fost formulată.

În subsidiar, solicită casarea în parte a sentinţei instanţei de fond, în ceea ce priveşte individualizarea sancţiunii, admiterea în parte a cererii de chemare în judecată şi anularea în parte a deciziei atacate, în ceea ce priveşte individualizarea şi aplicarea amenzii, cu consecinţa reducerii amenzii sub nivelul aplicat de Consiliul Concurenţei.

În motivarea cererii de revizuire arată că decizia nr. 4554/08.10.2021 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie a fost pronunţată cu încălcarea principiului priorităţii dreptului Uniunii Europene, reglementat la art. 148 alin. (2) din Constituţia României, dar şi cu încălcarea prevederilor dreptului Uniunii Europene, inclusiv a principiilor generale ale dreptului Uniunii Europene şi a hotărârilor obligatorii ale Curţii de Justiţie a Uniunii Europene.

Motivele de nelegalitate invocate în prezenta cerere de revizuire privesc pronunţarea Hotărârii atacate prin încălcarea priorităţii dreptului Uniuniii Europene, încălcarea art. 101 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene ("TFUE"), încălcarea art. 48 alin. (2) din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene ("CDFUE"), încălcarea principiului general al dreptului la apărare garantat de dreptul Uniunii Europene, precum şi a hotărârilor Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (CJUE) aplicabile în materia concurentei, care sunt obligatorii pentru toate statele membre ale UE şi pentru toate instanţele naţionale.

Astfel, prin Decizia obligatorie nr. 45/2016, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, s-a reţinut că "în interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 21 alin. (2) teza 1 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, cererea de revizuire este admisibilă în baza unor decizii ale Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, indiferent de momentul pronunţării acestora şi de împrejurarea invocării sau nu în litigiul de bază a dispoziţiilor de drept european preexistente, încălcate prin hotărârea a cărei revizuire se cere". De asemenea, caracterul obligatoriu al hotărârilor CJUE a fost recunoscut de Înalta Curte şi prin decizia nr. 14/22.06.2015, pronunţată în cadrul unui recurs în interesul legii.

În concret, hotărârea este pronunţată cu încălcarea prevederilor dreptului UE privind practicile concertate, precum şi a hotărârilor obligatorii ale CJUE privind elementele constitutive ale practicilor concertate.

Prevederile dreptului UE privind practicile concertate şi hotărârile obligatorii ale CJUE privind elementele constitutive ale practicilor concertate, care au fost încălcate şi ignorate prin Hotărârea atacată, sunt:

- art. 101 din TFUE conform căruia:

"(1) Sunt incompatibile cu piaţa internă şi interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi şi orice practici concertate care pot afecta comerţul dintre statele membre şi care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei în cadrul pieţei comune şi, în special, cele care: (a) stabilesc, direct sau indirect, preţuri de cumpărare sau de vânzare sau orice alte condiţii de tranzacţionare; (b) limitează sau controlează producţia, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investiţiile; (c) împart pieţele sau sursele de aprovizionare; (d) aplică, în raporturile cu partenerii comerciali, condiţii inegale la prestaţii echivalente, creând astfel acestora un dezavantaj concurenţial; (e) condiţionează încheierea contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestaţii suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanţele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte. (2) Acordurile sau deciziile interzise în temeiul prezentului articol sunt nule de drept. (3) Cu toate acestea, prevederile alin. (1) pot fi declarate inaplicabile în cazul: - oricăror acorduri sau categorii de acorduri între întreprinderi; - oricăror decizii sau categorii de decizii ale asocierilor de întreprinderi; - oricăror practici concertate sau categorii de practici concertate care contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei de produse ori la promovarea progresului tehnic sau economic, asigurând totodată consumatorilor o parte echitabilă din beneficiul obţinut şi care: (a) nu impun întreprinderilor în cauză restricţii care nu sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective; (b) nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa în ceea ce priveşte o parte semnificativă a produselor în cauză."

- încălcarea hotărârilor obligatorii ale CJUE privind durata încălcărilor în cazul unor înţelegeri intervenite în contextul unor proceduri de achiziţie publică.

Hotărârea obligatorie a CJUE, care a fost încălcată şi ignorată prin Hotărârea atacată, este hotărârea pronunţată în cauza C-450/2019 Autoritatea pentru Concurenţă şi Consumatori Finlanda.

- încălcarea hotărârilor obligatorii ale CJUE privind faptele de împărţire a pieţei/clienţilor.

Hotărârile obligatorii ale CJUE, care au fost încălcate şi ignorate prin Hotărârea atacată, sunt hotărârile pronunţate în cauzele: Cauza T-418/10 Voestalpine AG, Cauza C-601/18 P Prysmian SpA, Cauza C-593/18P ABB Ltd, cauza T-30/10 Reagens SpA.

- încălcarea principiului general al dreptului la apărare garantat de dreptul UE a prevederilor dreptului UE care reglementează dreptul la apărare, dar şi a hotărârilor obligatorii ale CJUE privind principiul dreptului la apărare.

Prevederile dreptului UE şi hotărârile obligatorii ale CJUE care reglementează, consacră şi interpretează principiul dreptului la apărare, încălcate şi ignorate prin Hotărârea atacată sunt prevederile art. 48 alin. (2) din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene.

În raport de aceste aspecte, revizuenta expune cadrul procesual şi arată că prin Decizia atacată, A. şi B. S.A. au fost sancţionate pentru încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea Concurenţei nr. 21/1996 şi art. 101 alin. (1) din TFUE, prin realizarea unei practici concertate de împărţire a pieţei serviciilor de extindere şi dezvoltare a sistemului informatic al APIA prin reţinerea B. de la ofertare, având ca obiect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei în cadrul procedurii de achiziţie publică vizată de investigaţie.

Decizia a fost emisă la finalul investigaţiei declanşate prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 280/04.06.2013 ce viza posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea Concurenţei nr. 21/1996 şi a art. 101 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene (TFUE) de către următoarele 4 societăţi: A., B. S.A., C. şi D. S.A.

În ceea ce priveşte hotărârea primei instanţe, arată că în speţă, Curtea de Apel Bucureşti a respins ca neîntemeiată cererea de chemare în judecată, pentru următoarele motive:

- în primul rând, instanţa de fond a respins motivele reclamantei legate de elementele constitutive ale unei practici concertate şi a reţinut că Decizia Consiliului este legală în acest sens;

- în al doilea rând, a reţinut că elementele practicii concertate au fost dovedite corespunzător cerinţelor legale, susţinând că probele sunt unele consistente existând indicii, coincidenţe, care în ansamblul lor pot constitui, în absenţa unei explicaţii coerente, dovada încălcării normelor de concurenţă;

- în al treilea rând, instanţa de fond a respins motivele reclamatei legate de inexistenţa unei relaţii de concurenţă între A. şi B.;

- în al patrulea rând, instanţa de fond a constatat că fapta B. reprezintă o reţinere la ofertare şi că în fapt, Consiliul a demonstrat gradul de nocivitate asupra concurenţei;

- în al cincilea rând, instanţa de fond a respins motivele reclamantei privind neîndeplinirea condiţiilor în cazul de faţă pentru reţinerea unei împărţiri de piaţă şi inexistenţa unei dovezi în acest sens;

- în al şaselea rând, instanţa a respins motivaţia reclamantei potrivit căreia Consiliul nu a respectat standardul probator şi prezumţia de nevinovăţie ce funcţionează în beneficiul reclamantei;

- în al şaptelea rând, instanţa de fond a reţinut că Decizia a fost emisă cu respectarea prevederilor legale privind competenţa Consiliului şi cu respectarea dreptului la apărare al reclamantei sub următoarele 2 aspecte: (i) Consiliul avea dreptul să modifice concluziile rapoartelor de investigaţie direct în Decizie şi să recalifice fapta din faptă de durată mică în faptă de durată medie; (ii) Consiliul avea dreptul să închidă una şi aceeaşi investigaţie prin 2 acte administrative diferite, fără a încălca legea şi principiul non-discriminării şi dreptul la apărare;

- în al nouălea rând, instanţa de fond a reţinut că raţionamentul Consiliului cu privire la individualizarea sancţiunii aplicate A. este corect în întregime;

- instanţa de fond a mai reţinut că principiul proporţionalităţii a fost respectat: (i) Cu privire la legea mai favorabilă, a constatat că în mod corect Consiliul a reţinut că legea mai favorabilă este cea din momentul emiterii Deciziei - Ordinul 694/2016 întrucât acesta stabilea o circumstanţă atenuantă specială - aceea de recunoaştere a faptei, chiar dacă reclamanta nu a apelat la această recunoaştere; (ii) Cu privire la circumstanţele atenuante invocate de reclamantă, instanţa de fond a reţinut că, în mod legal Consiliul nu a reţinut aplicarea acestora.

În ceea ce priveşte hotărârea instanţei de recurs, revizuenta arată că:

- Referitor la aplicarea greşită a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei în ceea ce priveşte calificarea A. şi B. drept concurenţi în cadrul procedurii de atribuire, care a fost invocată de A. prin cererea de recurs, ÎCCJ a reţinut că această critică este nefondată, constatând, în esenţă, că "procedura derulată de autoritatea contractantă (APIA) era una prin natura ei competitivă, iar regulile privind concurenţa trebuie aplicate şi respectate pe întreaga durată a procedurii, independent dacă aceasta se derulează într-o singură etapă sau în mai multe". În acest sens, ÎCCJ a mai reţinut că "în cazul procedurii derulate (negocieri cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare) reclamanta şi B., chiar şi în prima etapă a procedurii, erau concurenţi".

- ÎCCJ a respins şi criticile referitoare la aplicarea greşită a prevederilor legale privind limitele competenţei Plenului Consiliului Concurenţei şi modul de închidere a Investigaţiei, instanţa de recurs reţinând că nu a existat o încălcare a dreptului la apărare al A.. În esenţă, ÎCCJ a reţinut că "în cauză nu este vorba despre două fapte investigate, ci de o singură faptă anticoncurenţială. [...] în cauză, tratamentul diferenţiat al societăţilor a fost în mod evident determinat de rezultatul investigaţiilor. Prin urmare, nu poate fi primită susţinerea reclamantului în sensul că inexistenţa probelor cu privire la societăţile C. şi D. impuneau soluţia de achitare şi în privinţa A. şi B., întrucât în privinţa acestor din urmă societăţi au fost descoperite probe care confirmau încălcarea regulilor referitoare la concurenţă".

- Referitor la criticile privind pronunţarea sentinţei recurate cu încălcarea principiului prezumţiei de nevinovăţie, principiului aşteptărilor legitime, obligaţiei de a demonstra gradul de nocivitate, pentru ca fapta să fie considerată o înţelegere prin obiect, instanţa de recurs a reţinut, de asemenea, că şi acestea sunt nefondate. În finalul considerentelor, Înalta Curte a concluzionat că "aspectele invocate de către recurenta-reclamantă prin cererea de recurs nu sunt de natură să conducă la reformarea hotărârii recurate, aceasta fiind apărată de orice critică ce s-ar putea subsuma motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ..".

Având în vedere considerentele instanţei de recurs, reclamanta susţine că hotărârea atacată încalcă hotărârile obligatorii ale CJUE privind durata încălcărilor în cazul unor înţelegeri intervenite în contextul unor proceduri de achiziţie publică, respectiv cea pronunţată în cauza C-450/2019, Autoritatea pentru Concurenţă şi Consumatori Finlanda.

Conform ÎCCJ, instanţa de fond a aplicat corect criteriile legale privind individualizarea faptei, apreciind cel puţin din perspectiva duratei următoarele:

- fapta se încadrează în categoria încălcărilor de durată medie [de la 1 la 5 ani], pentru care se aplică un cuantum adiţional de 40% din cuantumul determinat de gravitatea faptei;

- Consiliul Concurenţei avea dreptul de a schimba direct în Decizie [deci fără ca A. să aibă drepul la apărare cu privire la recalificare], încadrarea juridică a faptei din faptă de gravitate mică, conform Raportului de investigaţie, în faptă de gravitate medie, conform Deciziei;

- Schimbarea încadrării juridice a faptei, din faptă de durată mică [pentru care nu se aplică un adaos suplimentar la amendă determinat în funcţie de gravitate], în faptă de gravitate medie [pentru care s-a aplicat un cuantum adiţional de 40%], nu doar încalcă dreptul la apărare al A., ci contravine şi hotărârilor obligatorii ale CJUE cu privire la durata comportamentelor interzise săvârşite în cadrul unor proceduri de atribuire a unui contract de achiziţie publică.

În continuare, a mai susţinut că hotărârea atacată încalcă hotărârile obligatorii ale CJUE privind faptele de împărţire a pieţei/clienţilor.

Hotărârile obligatorii ale CJUE care au fost încălcate şi ignorate prin Hotărârea atacată, sunt hotărârile pronunţate în cauzele: Cauza T-418/10 Voestalpine AG, Cauza C-601/18P Prysmian SpA, Cauza C-593/18P ABB Ltd, cauza T-30/10 Reagens SpA.

În cauzele de cartel de împărţire clienţi/alocare de pieţe revizuite de către CJUE, fapta de împărţire a pieţei presupune în mod esenţial existenţa unui obiect multiplu (clienţi, loturi, proiecte împărţite); concurenţii pot, spre exemplu, în cadrul acestor fapte, să aloce clienţi specifici sau tipuri de clienţi către firme diferite, astfel încât concurenţii nu vor depune oferte (sau vor depune oferte de curtoazie) pentru contractele oferite de o clasă specială de clienţi care sunt alocaţi unei firme specifice; în cazul unei licitaţii, împărţirea unei pieţe s-ar traduce fie în împărţirea mai multor loturi în cadrul aceleiaşi licitaţii, fie în alocarea licitaţiilor, în sensul alocării unor licitaţii către un concurent şi a altora către ceilalţi concurenţi parte la înţelegere/practică. Deci vorbim de mai multe licitaţii/mai multe loturi.

Necesitatea existenţei mai multor licitaţii, proiecte, clienţi, loturi, în privinţa cărora se analizează existenţa unei fapte de împărţire a pieţei, rezidă din practica Comisiei Europene cu privire la faptele de împărţire a pieţei revizuită de CJUE.

Hotărârea atacată încalcă principiul general al dreptului la apărare garantat de dreptul UE, prevederile dreptului UE care reglementează dreptul la apărare, dar şi hotărârile obligatorii ale CJUE privind principiul dreptului la apărare, care este obligatoriu pentru toate statele membre ale UE şi art. 48 alin. (2) din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, care consacră principiul dreptului la apărare.

În speţă, fapta a fost recalificată de Consiliul Concurenţei, din perspectiva duratei, direct în cuprinsul Deciziei, în categoria încălcărilor de durată medie (de la 1 la 5 ani), pentru care se aplică un cuantum adiţional de 40% din cuantumul determinat de gravitatea faptei, în condiţiile în care anterior, în ambele rapoarte de investigaţie comunicate reclamantei, s-a reţinut fapta ca fiind de durată mică (de sub 1 an).

Hotărârea CJUE pronunţată în cauza C-700/19P Toshiba Samsung Storage Technology Corp. (par. 79, 80, 81, 82) statuează că:

"în al doilea rând, în ceea ce priveşte dreptul la apărare, potrivit unei jurisprudenţe constante, respectarea acestui drept în orice procedură susceptibilă să conducă la aplicarea unor sancţiuni, în special a unor amenzi sau penalităţi cu titlu cominatoriu, constituie un principiu fundamental al dreptului Uniunii, care trebuie respectat pe deplin de Comisie (a se vedea în acest sens Hotărârea din 5 martie 2015, Comisia şi alţii/Versalis şi alţii, C-93/13 P şi C-123/13P, EU:C:2015:150, punctul 94, precum şi jurisprudenţa citată)".

Considerente identice se regăsesc şi în hotărârea CJUE pronunţată în cauza C-699/19P Quanta Storage Inc., (par. 61, 62, 63, 64), în hotărârea CJUE pronunţată în cauza C-698/19 P Sony Optiarclnc, (par. 66, 67, 68, 69), şi în hotărârea CJUE pronunţată în cauza C-697/19 P Sony Corporation (par. 69, 70, 71,72).

Rezultă, deci, din toate hotărârile obligatorii ale CJUE prin care este interpretat principiul dreptului la apărare garantat de dreptul UE, menţionate anterior, că:

(a) respectarea dreptului la apărare în orice procedura susceptibilă să conducă la aplicarea unor sancţiuni, în special a unor amenzi sau penalităţi cu titlu cominatoriu, constituie un principiu fundamental al dreptului Uniunii, care trebuie respectat inclusiv în materia concurenţei, atât de Comisia Europeană, cât şi de autorităţile naţionale de concurenţă, chiar dacă este vorba despre o procedură care are caracter administrativ (a se vedea în acest sens Hotărârea din 5 martie 2015, Comisia şi alţii/Versalis şi alţii, C-93/13 P şi C-123/13 P, EU:C;2015:150, punctul 94, precum şi jurisprudenţa citată);

(b) Regulamentul nr. 1/2003 prevede trimiterea către părţi a unei comunicări privind obiecţiunile [la nivel naţional comunicarea este reprezentată de raportul de investigaţie] care trebuie să prevadă, în mod clar, toate elementele esenţiale pe care se bazează Comisia/autorităţile naţionale de concurenţă în acest stadiu al procedurii;

(c) comunicarea privind obiecţiunile [raportul de investigaţie] constituie garanţia procedurală care aplică principiul fundamental de drept al Uniunii ce impune respectarea dreptului la apărare în orice procedură susceptibilă să conducă la pronunţarea unei sancţiuni; acest principiu impune în special ca o comunicare privind obiecţiunile adresată de Comisie [un raport de investigaţie adresat de autoritatea naţională de concurenţa] unei întreprinderi căreia intenţionează să îi aplice o sancţiune pentru încălcarea normelor de concurenţă să conţină elementele esenţiale reţinute în privinţa acestei întreprinderi, precum faptele reproşate, calificarea acestora şi elementele de proba pe care se întemeiază Comisia, pentru ca respectiva întreprindere să fie în măsură să îşi valorifice în mod util argumentele în cadrul procedurii administrative iniţiate împotriva sa [a se vedea în acest sens Hotărârea din 3 septembrie 2009, Papierfabrik august Koehler AG şi alţii/Comisia, C-322/07 P, C-327/07 P şi C-338/07P, EU:C;2009;500, punctele 35 şi 36, precum şi jurisprudenţa citată);

(d) aşadar, în materia concurenţei, dreptul la apărare impune ca, în procedura administrativă, prin comunicarea privind obiecţiunile (dacă procedura este derulată de Comisia Europeană) sau prin raportul de investigaţie (dacă procedura este derulată de autoritatea naţională de concurenţă), să i se comunice societăţii vizate de investigaţie, înainte de emiterea deciziei.

Prin recalificarea faptei direct în Decizia finală a Consiliului, este evident că A. a fost lipsită de posibilitatea exprimării efective a unui punct de vedere în cadrul procedurii administrative, înainte de emiterea Deciziei, cu privire la recalificarea faptei, fapt ce echivalează cu o flagrantă încălcare a dreptului la apărare garantat de dreptul UE, iar considerentele instanţei de recurs din Hotărârea atacată cu privire la acest aspect duc la o nouă încălcare a dreptului la apărare, de această dată săvârşită de instanţa de recurs; contrar constatărilor instanţei de recurs, posibilitatea A. de a-şi exprima punctul de vedere în instanţă, prin cererea de chemare în judecată, nu echivalează cu respectarea dreptului la apărare în procedura administrativă, astfel că nu validează retrospectiv Decizia Consiliului din perspectiva adoptării acesteia cu încălcarea dreptului la apărare al A..

Pentru toate aceste motive, apreciază că instanţa de recurs a încălcat şi a ignorat: (i) principiul general al dreptului la apărare garantat de dreptul UE40; (ii) art. 48 alin. (2) din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene; (iii] jurisprudenţa CJUE obligatorie menţionată în prezenta secţiune care impune respectarea dreptului la apărare în materia concurenţei.

6. Apărările formulate în cauză

Intimatul Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare, prin care solicită respingerea cererii de revizuire, arătând că prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 280/04.06.2013 s-a dispus declanşarea din oficiu a unei investigaţii cu privire la posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea Concurenţei nr. 21/1996 şi a art. 101 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene de către următoarele 4 societăţi: A., B. S.A., C. şi D. S.A., în cadrul procedurii de achiziţie publică organizată de APIA cu data de deschidere a ofertelor 23.09.2008.

Arată că în concret, la momentul declanşării investigaţiei, indiciile au constat în faptul că unii participanţi au depus oferte formale, fără să se concureze în mod real, pentru ca asocierea formată din A., E. S.R.L. şi D. S.A. să fie declarată câştigătoarea procedurii de achiziţie publică.

Ca urmare a investigaţiei efectuate, s-a constatat că A. şi B. S.A. au realizat o practică concertată, având ca obiect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei în cadrul procedurii de achiziţie publică vizată de investigaţie, aceste societăţi fiind implicate în fapta anticoncurenţială reglementată de dispoziţiile art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenţei, faptă constând într-o practică concertată de împărţire a pieţei serviciilor de extindere şi dezvoltare a sistemului informatic al APIA, denaturând concurenţa în cadrul procedurii, motiv pentru care prin Decizia nr. 33/2017 s-a dispus sancţionarea celor două societăţi, în baza art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenţei şi a art. 101 alin. (1) din TFUE, amenda în cazul A. fiind de 5.883.899,07 RON, reprezentând 3,92 % din cifra de afaceri realizată în anul 2016.

Susţine că cererea de revizuire este inadmisibilă, sub un prim aspect, din perspectiva faptului că revizuenta nu a precizat cazul de revizuire dintre cele indicate la art. 509 C. proc. civ.

Pe de altă parte, susţine că cererea este inadmisibilă şi din perspectiva faptului că revizuenta nu a invocat art. 21 din Legea nr. 554/2004 în vederea sancţionării unui conflict de norme greşit rezolvat în favoarea normei de drept intern, ce contravine dreptului unional, ci s-a învestit instanţa de revizuire cu un veritabil control al raţionamentului instanţei de recurs asupra chestiunii litigioase reprezentate de aplicarea în cauză a principiului disponibilităţii.

În susţinerea inadmisibilităţii invocă paragraful 72 din Decizia nr. 45/2016 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, prin care s-a statuat că "În lumina considerentelor precedente este inadmisibilă cererea de revizuire prin care, în lipsa oricărui element de noutate (care ar putea fi hotărâri pronunţate de CJUE sau dispoziţii de drept unional neinvocate în cauză sau, deşi invocate, netratate de instanţă), se urmăreşte revizuirea unei hotărâri definitive prin care a fost deja dezlegată problematica legată de aplicarea principiului priorităţii dreptului unional, deoarece se opune caracterul revizuirii, de cale extraordinară de atac de retractare (iar nu de reformare), corelat cu principiul autorităţii de lucru judecat.

73. Dacă dreptul Uniunii sau hotărârea interpretativă a CJUE a fost invocată în faţa instanţei care a pronunţat hotărârea a cărei revizuire se cere şi această instanţă a analizat-o, partea nu poate critica soluţia pe calea revizuirii deoarece se opune autoritatea de lucru judecat asupra rezolvării date de instanţa de fond sau de recurs. Inadmisibilitatea se impune în această ipoteză întrucât a socoti revizuirea admisibilă ar însemna ca instanţa sesizată cu cererea de revizuire să examineze soluţia instanţei care a pronunţat hotărârea supusă revizuirii, adică să exercite un control judiciar, care nu se poate realiza pe calea revizuirii. Un astfel de control judiciar se poate realiza numai pe calea de atac de reformare, dată în competenţa instanţei ierarhic superioare celei care a pronunţat hotărârea."

Susţine că revizuenta urmăreşte rejudecarea căii de atac a recursului din perspectiva modalităţii de interpretare şi aplicare a dispoziţiilor referitoare la durata faptei anticoncurenţiale, definirea faptei de împărţire a pieţei, ceea ce echivalează cu formularea unui recurs la recurs, motiv pentru care întemeierea cererii de revizuire pe art. 21 din Legea nr. 554/2004, din perspectiva unei pretinse încălcări a principiului securităţii juridice este în principal inadmisibilă, iar în subsidiar nefondată.

Pe fond, solicită respingerea cererii de revizuire ca nefondată, având în vedere că A. S.A. a urmărit asigurarea prezenţei numărului minim de candidaţi necesar derulării procedurii de achiziţie publică şi reducerea riscului de anulare a procedurii, iar B. S.A. nu a urmărit câştigarea acestui contract, ci doar a sprijinit A. S.A. în adjudecarea finală a acestui contract.

Referitor la susţinerile revizuentei în sensul că decizia din recurs încalcă hotărârile obligatorii ale CJUE privind durata încălcărilor în cazul unor înţelegeri intervenite în contextul procedurilor de achiziţie publică, arată că acestea sunt nefondate, în condiţiile în care prin Hotărârea pronunţată în Cauza 450/19, CJUE a subliniat că revine instanţei de trimitere sarcina de a verifica data la care caracteristicile esenţiale ale contractului în cauză şi în special preţul global ce trebuie plătit în schimbul lucrărilor, au fost stabilite definitiv, or, în cauză, încheierea Acordului-cadru din 31.12.2018 de către APIA nu reprezintă momentul definitiv, în condiţiile în care preţul global şi durata contractului trebuie să ţină cont de toate cele 13 contracte subsecvente, prin care preţul a fost modificat, în final fiind aproape dublat.

În ceea ce priveşte susţinerea că hotărârea încalcă hotărârile obligatorii ale CJUE privind faptele de împărţire a pieţei/clienţilor, arată că şi acest aspect este nefondat, sens în care invocă Hotărârea din 13.07.1966, Consten şi Grundig, 56/64 şi 58/64, Hotărârea din 15.10.2002, C 238/99, C 244/99, C 245/99, C 247/99, C 250/99, C 252/99 şi C 254/99; Hotărârea din 02.12.2011, C 389/10.

Consideră că tot nefondate sunt şi susţinerile revizuentei referitoare la încălcarea dreptului la apărare, în contextul în care prin decizia autorităţii de concurenţă s-a modificat durata faptelor anticoncurenţiale reţinute în sarcina sa, în condiţiile în care potrivit art. 12 alin. (3) din Regulamentul de procedură al Consiliului Concurenţei, raportorul este cel care întocmeşte raportul de investigaţie şi care propune măsurile pe care le consideră adecvate, potrivit legii.

7. Procedura de soluţionare a cererii de revizuire

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de revizuire şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 513 C. proc. civ., coroborat cu art. 194-200 şi art. 201 alin. (1), (5) şi (6) C. proc. civ.

Prin rezoluţia din data de 26.04.2023 s-a fixat termen de judecată la data de 14.06.2023, în şedinţă publică, cu citarea părţilor, cauza fiind ulterior amânată pentru data de 04.10.2023.

8. Considerentele Înaltei Curţi asupra cererii de revizuire.

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi decizia atacată, prin prisma prevederilor art. 21 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte constată că cererea de revizuire este nefondată, pentru următoarele considerente:

Conform dispoziţiilor art. 21 din Legea nr. 554/2004:

"(1) Constituie motiv de revizuire, care se adaugă la cele prevăzute de C. proc. civ., pronunţarea hotărârilor rămase definitive prin încălcarea principiului priorităţii dreptului Uniunii Europene, reglementat la art. 148 alin. (2) coroborat cu art. 20 alin. (2) din Constituţia României, republicată.

(2) Sunt supuse revizuirii, pentru motivul prevăzut la alin. (1), şi hotărârile definitive care nu evocă fondul.

(3) Cererea de revizuire se introduce în termen de o lună de la data comunicării hotărârii definitive şi se soluţionează de urgenţă şi cu precădere."

Decizia atacată cu revizuire, se încadrează în categoria celor enumerate la alin. (2) teza finală al art. 21 din Legea nr. 554/2004, fiind o hotărâre definitivă care nu evocă fondul, respectiv prin care s-a respins ca nefondată cererea de recurs.

În ceea ce priveşte inadmisibilitatea cererii de revizuire, invocată de către intimatul Consiliul Concurenţei prin întâmpinare din perspectiva faptului că revizuenta nu a precizat cazul de revizuire dintre cele indicate la art. 509 C. proc. civ., Înalta Curte constată că aceasta este nefondată, în condiţiile în care cererea de revizuire de faţă a fost întemeiată pe motivul de casare prevăzut de art. 21 din Legea nr. 554/2004, acest motiv fiind indicat în pag. 2 a cererii de revizuire, antepenultimul paragraf.

Înalta Curte constată că nu se poate reţine nici inadmisibilitatea cererii de revizuire din perspectiva faptului că revizuenta nu a invocat art. 21 din Legea nr. 554/2004 în vederea sancţionării unui conflict de norme greşit rezolvat în favoarea normei de drept intern, ce contravine dreptului unional, ci s-a învestit instanţa de revizuire cu un veritabil control al raţionamentului instanţei de recurs, revizuenta urmărind prin aceasta rejudecarea căii de atac a recursului, iar pe de altă parte s-a invocat faptul că prin cererea de revizuire nu au fost aduse elemente de noutate, astfel cum se prevede prin Decizia nr. 45/2016 privind pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unei chestiuni de drept, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.

Astfel, analizând actele dosarului, Înalta Curte constată că aspectul privind existenţa unor critici prin care se urmăreşte de către revizuentă rejudecarea recursului, ţine de fondul cererii de revizuire, urmând a fi analizat ca atare.

În ceea ce priveşte necesitarea existenţei unui element de noutate în susţinerea unei cereri de revizuire întemeiate pe dispoziţiile art. 21 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte constată că potrivit Deciziei nr. 45/2016, pronunţate de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, pct. 72-74:

"72. În lumina considerentelor precedente este inadmisibilă cererea de revizuire prin care, în lipsa oricărui element de noutate (care ar putea fi hotărâri pronunţate de CJUE sau dispoziţii de drept unional neinvocate în cauză sau, deşi invocate, netratate de instanţă), se urmăreşte revizuirea unei hotărâri definitive prin care a fost deja dezlegată problematica legată de aplicarea principiului priorităţii dreptului unional, deoarece se opune caracterul revizuirii, de cale extraordinară de atac de retractare (iar nu de reformare), corelat cu principiul autorităţii de lucru judecat.

73. Dacă dreptul Uniunii sau hotărârea interpretativă a CJUE a fost invocată în faţa instanţei care a pronunţat hotărârea a cărei revizuire se cere şi această instanţă a analizat-o, partea nu poate critica soluţia pe calea revizuirii deoarece se opune autoritatea de lucru judecat asupra rezolvării date de instanţa de fond sau de recurs. Inadmisibilitatea se impune în această ipoteză întrucât a socoti revizuirea admisibilă ar însemna ca instanţa sesizată cu cererea de revizuire să examineze soluţia instanţei care a pronunţat hotărârea supusă revizuirii, adică să exercite un control judiciar, care nu se poate realiza pe calea revizuirii. Un astfel de control judiciar se poate realiza numai pe calea de atac de reformare, dată în competenţa instanţei ierarhic superioare celei care a pronunţat hotărârea.

74. Această soluţie, care rezultă din principiile care guvernează calea extraordinară de atac de retractare a revizuirii, conform legii naţionale, respectă principiul echivalenţei din dreptul european şi principiul securităţii juridice".

Astfel, în condiţiile în care revizuenta a invocat în calea de atac a revizuirii încălcarea jurisprudenţei CJUE, indicând şi hotărâri ce nu au fost invocate în fazele procesuale anterioare, este de natură să contureze admisibilitatea revizuirii sub acest aspect.

Faptul că unele dintre hotărârile indicate nu sunt definitive nu este de natură să conducă la o altă soluţie, câtă vreme acestea au fost indicate.

Condiţia de admisibilitate a revizuirii întemeiate pe art. 21 din Legea nr. 554/2004 este aplicabilitatea dreptului Uniunii Europene în raportul juridic dedus judecăţii.

Aşadar, motiv al revizuirii întemeiate pe art. 21 din Legea nr. 554/2004 îl constituie calificarea juridică a faptelor prin prisma normei de drept european incidente sau a interpretării acesteia rezultate dintr-o hotărâre a Curţii Europene de Justiţie, iar nu faptele deduse judecăţii, întrucât s-ar ajunge la încălcarea autorităţii de lucru judecat prin schimbarea elementelor ce conturează raportul juridic dedus judecăţii.

Prin urmare, inadmisibilitatea cererii de revizuire din perspectiva criticilor formulate de către intimată sub acest aspect, nu poate fi reţinută.

Pe fond, cu privire la cererea de revizuire întemeiată pe dispoziţiile art. 21 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte reaminteşte că reglementarea acestei căi extraordinare de atac în materie administrativă este o conse­cinţă a aderării României la Uniunea Europeană şi reprezintă un instrument menit să asi­gure la nivelul jurisdicţiei naţionale preeminenţa prevederilor tratatelor şi reglementărilor europene. Scopul urmărit de legiuitorul naţional a fost să creeze un remediu procesual efectiv şi eficient menit să corecteze acele hotărâri judecătoreşti irevocabile/definitive care au ignorat principiile consfinţite la nivel european, astfel cum se desprind acestea din actele normative unionale şi jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene.

Înalta Curte reţine că existenţa unui astfel de instrument este lăsată la latitudinea legiuitorului naţional, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene pronunţându-se, prin Hotărârea din 16 martie 2006, în cauza C-23/2004 Rosmarie Kapfe­rer, în sensul că:

"dreptul comunitar nu impune unei jurisdicţii naţionale să înlăture aplicarea normelor interne de procedură care conferă autoritate de lucru judecat unei hotărâri, chiar dacă astfel ar fi reparată o încălcare a dreptului comunitar săvârşită prin hotărârea în cauză".

Calea de atac reglementată de art. 21 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 constituie, aşadar, răspunsul legislativ al României faţă de obligaţiile impuse statelor mem­bre prin tratate, iar, totodată, instrumentul prin intermediul căruia se asigură echi­librul între principiul securităţii juridice, a cărui garanţie este autoritatea de lucru judecat şi supremaţia dreptului Uniunii Europene consacrat de art. 148 alin. (2) din Constituţia revizuită în 2003.

Aşadar, prin motivul de revizuire prevăzut de art. 21 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 legiuitorul român permite revizuirea hotărârilor definitive pronunţate de instanţele de contencios administrativ atunci când acestea au fost pronunţate cu încălcarea principiului priorităţii dreptului Uniunii Europene.

Interpretarea şi aplicarea motivului de revizuire prevăzut la art. 21 din Legea contenciosului administrativ trebuie să ţină seama de jurisprudenţa obligatorie a instanţei supreme, care a statuat prin Decizia nr. 45/2016 privind pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unei chestiuni de drept, publicată în Monitorul Oficial nr. 386/23.05.2017, următoarele:

"În interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 21 alin. (2) teza 1 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, cererea de revizuire este admisibilă în baza unor decizii ale Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, indiferent de momentul pronunţării acestora şi de împrejurarea invocării sau nu în litigiul de bază a dispoziţiilor de drept european preexistente, încălcate prin hotărârea a cărei revizuire se cere.

78. Nu este necesar ca partea să fi invocat în cursul soluţionării procesului încălcarea vreunui text din dreptul european, însă trebuie să fi invocat dreptul subiectiv ocrotit de dreptul european, chiar dacă nu s-a referit la incompatibilitatea normei interne cu dreptul european. Este inadmisibil ca, sub cuvânt de prioritate a dreptului european, să se invoce în revizuire un motiv de nelegalitate cu totul nou, întrucât se opune caracterul extraordinar al căii de atac.

79. Motiv al revizuirii întemeiate pe art. 21 alin. (2) teza întâi din Legea nr. 554/2004 îl constituie calificarea juridică a faptelor prin prisma normei de drept european incidente sau a interpretării acesteia rezultate dintr-o hotărâre CJUE, iar nu faptele deduse judecăţii, care reprezintă un element imutabil al litigiului (...).

83. În acelaşi fel este lipsită de relevanţă neinvocarea în litigiul de bază a dispoziţiilor de drept european preexistente, presupus încălcate prin hotărârea a cărei revizuire se cere, întrucât, potrivit principiului iura novit curia, consacrat de art. 22 alin. (1) şi (4) din C. proc. civ., judecătorul, respectând limitele învestirii sale, este în drept, în virtutea prerogativelor sale jurisdicţionale, să dea cererii calificarea juridică exactă şi să facă aplicarea normelor juridice incidente. Instanţa trebuie să aplice dreptul, care îi este cunoscut, inclusiv dreptul european şi hotărârile interpretative ale CJUE, care au caracter obligatoriu pentru instanţele statelor membre şi se bucură de prioritate în aplicare, potrivit art. 148 alin. (2) din Constituţie".

În consecinţă, examenul juridic de admisibilitate a prezentei căi de retractare presupune existenţa unei incompatibilităţi între raţionamentul juridic aplicat de hotărârea a cărei revizuire se cere şi necesitatea preeminenţei dreptului Uniunii Europene, garantată de art. 148 al Constituţiei României, preeminenţă raportată atât la conţinutul tratatelor şi al actelor de drept derivat adoptate la nivelul Uniunii Europene, cât şi la modul în care aceste norme europene sunt interpretate de către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene.

Noţiunile de "aplicabilitate a dreptului UE" şi "implementare a dreptului UE" au un înţeles autonom, care trebuie analizat prin raportare la vasta jurisprudenţă a CJUE.

Pentru a stabili dacă dreptul european este aplicabil într-o cauză, trebuie să existe un anumit grad de apropiere între situaţia juridică din litigiu şi dreptul european. Apropierea situaţiei de dreptul european trebuie să fie analizată în conformitate cu jurisprudenţa CJUE.

În speţă, Înalta Curte observă că revizuenta susţine, prin argumentele invocate, că instanţa de recurs ar fi pronunţat hotărârea care face obiectul revizuirii cu încălcarea prevederilor dreptului UE, respectiv cu încălcarea art. 101 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene, art. 48 alin. (2) din Carta Drepturilor Fundamentale ale Uniunii Europene, precum şi a jurisprudenţei Curţii de Justiţie a Uniunii Europene.

Critica este nefondată, în condiţiile în care revizuenta nu a arătat în concret aspectele pentru care consideră că această normă a fost încălcată.

Potrivit art. 101 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene:

"(1) Sunt incompatibile cu piaţa internă şi interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi şi orice practici concertate care pot afecta comerţul dintre statele membre şi care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei în cadrul pieţei comune şi, în special, cele care:

(a) stabilesc, direct sau indirect, preţuri de cumpărare sau de vânzare sau orice alte condiţii de tranzacţionare;

(b) limitează sau controlează producţia, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investiţiile;

(c) împart pieţele sau sursele de aprovizionare;

(d) aplică, în raporturile cu partenerii comerciali, condiţii inegale la prestaţii echivalente, creând astfel acestora un dezavantaj concurenţial;

(e) condiţionează încheierea contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestaţii suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanţele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte.

(2) Acordurile sau deciziile interzise în temeiul prezentului articol sunt nule de drept.

(3) Cu toate acestea, prevederile alin. (1) pot fi declarate inaplicabile în cazul:

- oricăror acorduri sau categorii de acorduri între întreprinderi;

- oricăror decizii sau categorii de decizii ale asocierilor de întreprinderi;

- oricăror practici concertate sau categorii de practici concertate care contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei de produse ori la promovarea progresului tehnic sau economic, asigurând totodată consumatorilor o parte echitabilă din beneficiul obţinut şi care:

(a) nu impun întreprinderilor în cauză restricţii care nu sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective;

(b) nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa în ceea ce priveşte o parte semnificativă a produselor în cauză."

Analizând conţinutul Deciziei nr. 33 din 18.07.2017, prin care revizuenta a fost sancţionată, s-a constatat încălcarea de către aceasta a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi a art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene, autoritatea de concurenţă reţinând că încălcarea s-a produs prin încălcarea unor practici concertate de împărţire a pieţei de către B. S.A. şi A., în cadrul procedurii de achiziţie publică "Servicii de extindere şi dezvoltare a sistemului informatic al Agenţiei de Plăţi şi Intervenţie pentru Agricultură, organizată de APIA în anul 2008".

Or, prin cererea de revizuire, revizuenta nu a arătat în concret în ce a constat încălcarea de către autoritatea de concurenţă a prevederilor art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene, respectiv motivele pentru care consideră că s-a reţinut în sarcina sa în mod greşit încălcarea acestor prevederi.

De asemenea, nu a combătut în concret cele reţinute de către Consiliul Concurenţei prin Decizia nr. 33 din 18.07.2017, respectiv nu a adus argumente contrare stării de fapt reţinute prin decizia contestată, de natură a conduce la o concluzie contrară celei reţinute de către Consiliul Concurenţei.

În ceea ce priveşte critica referitoare la încălcarea de către decizia atacată a principiului priorităţii dreptului Uniunii Europene asupra dreptului naţional contrar, Înalta Curte constată că această critică nu este fondată.

Astfel, sub un prim aspect, Înalta Curte constată că în susţinerea acestei critici, revizuenta a invocat o serie de hotărâri pronunţate de către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, cele mai multe dintre acestea vizând cu totul alte aspecte decât cele deduse judecăţii în prezenta cauză, cum ar fi Hotărârea pronunţată în Cauza 585/18, privind egalitatea de tratament în ceea ce priveşte încadrarea în muncă şi ocuparea forţei de muncă, nediscriminare pe motive de vârstă, reducerea vârstei de pensionare a judecătorilor.

De asemenea, au fost invocate hotărâri ale CJUE pronunţate în soluţionarea unor întrebări preliminare, prin care se lămuresc diverse aspecte de aplicare prioritară şi de interpretare a dreptului Uniunii Europene, precum şi cauze în care nu s-a pronunţat încă o hotărâre definitivă.

Or, problema priorităţii dreptului Uniunii Europene nu a reprezentat un aspect pe care partea adversă să îl fi contestat.

Mai mult, în cauză, la sancţionarea revizuentei prin decizia contestată, a fost reţinută de către Consiliul Concurenţei încălcarea art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene, în raport cu starea de fapt reţinută, iar revizuenta nu a făcut dovada unei stări de fapt contrare, care să nu atragă incidenţa respectivei încălcări.

Astfel, nu se poate reţine că încălcarea la care se referă decizia s-ar fi constatat doar în raport cu normele interne, întrucât faptele reţinute în sarcina revizuentei constituie încălcări şi ale legislaţiei primare a Uniunii Europene, astfel cum s-a reţinut în mod corect în actul sancţionator.

Prin urmare, în cauză au fost aplicate şi normele unionale, faptele revizuentei constituind în aceeaşi măsură încălcări şi ale legislaţiei comunitare, astfel că aceasta nu se poate prevala de neaplicarea unor norme ale Uniunii Europene care să îi fie favorabile.

Aşadar, comportamentul părţilor implicate a demonstrat opţiunea clară a acestora de a nu se concura în participarea la procedura de achiziţie, în acest fel denaturându-se un parametru esenţial al pieţei, respectiv concurenţa, procesul concurenţial fiind înlocuit cu o formă de cooperare care excludea incertitudinile cu privire la comportamentul viitor pe piaţă al acestora.

Faţă de cele de mai sus, Înalta Curte constată că au existat suficiente elemente care să determine validarea raţionamentului intimatului în emiterea actului sancţionator. Concurenţa pe piaţă a fost denaturată prin vicierea comportamentului întreprinderilor, astfel încât acesta să nu mai fie independent şi individual, ci determinat în cadrul unor discuţii şi întâlniri, afectând astfel procesul concurenţial care ar fi trebuit să genereze cea mai bună ofertă pentru client.

Corelativ, se constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a art. 5 din Legea concurenţei şi a art. 101 din Tratat, atunci când a reţinut că înţelegerea analizată a avut drept consecinţă împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei în ceea ce priveşte participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică.

Astfel, în cauză, A. şi B. S.A. au realizat o practică concertată, având ca obiect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei în cadrul procedurii de achiziţie publică, aceste societăţi participând la fapta anticoncurenţială reglementată de dispoziţiile art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenţei, constând în practica concertată de împărţire a pieţei serviciilor de extindere şi dezvoltare a sistemului informatic al APIA, denaturând concurenţa.

Din această perspectivă nu se poate reţine nici susţinerea revizuentei că hotărârea instanţei de recurs încalcă hotărârile obligatorii ale CJUE privind faptele de împărţire a pieţei/clienţilor, câtă vreme aceste fapte sunt sancţionate atât de legislaţia unională (art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene), cât şi de jurisprudenţa constantă sub acest aspect a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, iar revizuenta nu a făcut dovada contrară, în sensul că nu ar fi săvârşit faptele reţinute în sarcina sa.

Or, aplicarea principiului priorităţii dreptului Uniunii Europene, ca urmare a aderării României la Uniunea Europeană, este condiţionat de existenţa unei incompatibilităţi între normele interne şi cele ale Uniunii Europene, ceea ce nu este cazul în speţa de faţă.

De asemenea, modificarea duratei în care s-au produs faptele anticoncurenţiale prin Decizia nr. 33/2017 a Consiliului Concurenţei nu constituie o încălcare a dreptului societăţii la apărare, câtă vreme prin decizia contestată s-a făcut analiza stării de fapt, iar în urma acesteia a reieşit că fapta a fost săvârşită într-o durată de timp medie ca durată.

Revizuenta a susţinut în esenţă că se impunea a se reţine că faptele anticoncurenţiale au încetat la data încheierii Acordului-cadru din 31.12.2018 de către APIA, or, acesta nu reprezintă momentul definitiv.

Referitor la acest aspect, se impun a fi reţinute considerentele Hotărârii pronunţate de către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în Cauza C-450/19 din 14 ianuarie 2021, care la pct. 41 prevede că:

"41. Din ansamblul consideraţiilor care precedă rezultă că trebuie să se răspundă la întrebarea adresată că articolul 101 alin. (1) TFUE trebuie interpretat în sensul că, atunci când o întreprindere care ar fi participat la o încălcare unică şi continuă a acestei dispoziţii, al cărei ultim element constitutiv ar fi constat în prezentarea concertată cu concurenţii săi la o cerere de ofertă în vederea atribuirii unui contract de achiziţii publice de lucrări, a câştigat procedura şi a încheiat cu autoritatea contractantă un contract de lucrări care determină caracteristicile esenţiale ale acestui contract de achiziţii publice şi în special preţul global care trebuia plătit în schimbul acestor lucrări, ale cărui executare şi plată a preţului sunt eşalonate în timp, durata încălcării corespunde perioadei scurse până la data semnării contractului încheiat între întreprinderea menţionată şi autoritatea contractantă în temeiul ofertei concertate pe care a prezentat-o întreprinderea. Revine instanţei de trimitere sarcina de a verifica data la care caracteristicile esenţiale ale contractului în cauză şi în special preţul global care trebuie plătit în schimbul lucrărilor au fost stabilite definitiv".

Astfel, conform considerentului de mai sus, durata încălcării corespunde perioadei scurse până la data semnării contractului încheiat între întreprinderea menţionată şi autoritatea contractantă în temeiul ofertei concertate pe care a prezentat-o întreprinderea, însă, instanţa este ţinută să verifice data la care caracteristicile esenţiale ale contractului în cauză şi în special preţul global care trebuie plătit în schimbul lucrărilor au fost stabilite definitiv, acesta reprezentând momentul final al faptelor anticoncurenţiale.

Or, în speţă, din această perspectivă se impun a fi reţinute şi cele 13 contracte subsecvente, prin care preţul a fost modificat.

În consecinţă, atât instanţa de fond, cât şi autoritatea de concurenţă au reţinut în mod corect că prin modificarea duratei faptelor anticoncurenţiale nu i-a fost încălcat revizuentei dreptul la apărare şi nici nu s-a încălcat legislaţia Uniunii Europene.

În realitate revizuenta face o amplă critică a hotărârii pronunţate de instanţa de recurs şi tinde practic la rejudecarea recursului formulat în cauză, aspect inadmisibil din perspectiva fizionomiei juridice a revizuirii, care este o cale extraordinară de atac, ce poate fi exercitată în cazurile şi cu respectarea condiţiilor expres prevăzute de lege şi în cadrul căreia nu pot fi repuse în discuţie probleme de fond ce s-au dezbătut în faţa instanţelor cu ocazia rezolvării în fond a litigiului, ci se cercetează existenţa unor aspecte pe care legiuitorul le-a considerat ca fiind de natură să conducă la retractarea hotărârii atacate.

Fiind o cale de retractare, revizuirea nu poate fi exercitată pentru alte motive decât cele prevăzute de lege, nefiind admisibilă repunerea în discuţie a unor chestiuni de drept şi de fapt ce au fost soluţionate de instanţa de recurs. Dispoziţiile art. 21 din Legea 554/2004 C. proc. civ. au o aplicabilitate limitată, fiind interpretate în toate cazurile în mod restrictiv pentru a nu deschide în ultimă instanţă calea unui alt apel sau recurs.

Această interpretare restrictivă în materia revizuirii este în concordanţă şi cu jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, potrivit căreia securitatea juridică implică respectarea principiului autorităţii de lucru judecat, şi anume a principiului caracterului definitiv al hotărârilor. Acest principiu subliniază faptul că nicio parte nu are dreptul de a solicita revizuirea unei hotărâri definitive şi obligatorii doar cu scopul de a obţine o reexaminare a fondului pricinii. Competenţa de control judiciar a instanţelor superioare ar trebui exercitată pentru a repara erorile judiciare şi denegările de dreptate, iar nu pentru o nouă examinare a cauzei. Revizuirea nu ar trebui tratată ca un apel deghizat, iar simpla posibilitate a existenţei a două opinii cu privire la un subiect nu reprezintă un motiv de reexaminare. Abaterile de la acest principiu sunt justificate numai când sunt impuse de împrejurări cu caracter substanţial şi obligatoriu (cauza Ryabykh împotriva Rusiei, nr. 52.854/99, pct. 52, CEDO 2003-IX, cauzele Macovei şi alţii contra Moldovei şi Eugenia şi Doina Duca contra Moldovei).

Ca atare, cu respectarea dispoziţiilor legale incidente speţei, instanţa de recurs, la emiterea deciziei contestate pe calea revizuirii de faţă, a apreciat că soluţia de la fondul pricinii reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a normelor de drept incidente şi, în consecinţă, a respins recursul, ca nefondat.

Or, în speţă, nemulţumirea revizuentei rezidă din stabilirea în sarcina sa a faptelor anticoncurenţiale pentru care prin Decizia nr. 33/2017 a Consiliului Concurenţei, a fost sancţionată.

Cu alte cuvinte, motivele invocate de către revizuentă urmăresc rejudecarea cauzei şi nu ipoteza juridică avută în vedere de legiuitor la adoptarea soluţiei legislative cuprinsă în art. 21 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare.

De asemenea, în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului s-a reţinut că revizuirea nu poate fi admisă ca o modalitate deghizată de înlesnire a redeschiderii unui proces soluţionat definitiv şi că numai erorile care nu au devenit vizibile decât la finalul unei proceduri judiciare pot justifica o derogare de la principiul securităţii juridice pe motivul că nu au putut fi îndreptate prin exercitarea căilor ordinare de atac (cauza Sergey Petrov c. Rusiei, Hot. nr. 1861/2005 din 10 mai 2007, par. 28; Pehenitehny c. Rusiei, Hot. nr. 30.422/2003 din 14 februarie 2008, par. 26).

Prin urmare, ţinând seama că în revizuirea întemeiată pe art. 21 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 nu se poate solicita reanalizarea situaţiei de fapt şi a aspectelor care au primit deja o dezlegare în instanţa de recurs inclusiv din perspectiva dreptului Uniunii Europene, Înalta Curte, ţinând seama şi de dezlegările date de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, prin Decizia nr. 45/12 decembrie 2016 privind pronunţarea unei hotărâri prea­labile pentru interpretarea dispoziţiilor art. 21 alin. (2) din Legea conten­ciosului administrativ nr. 554/2004, urmează să respingă cererea de revizuire, ca nefondată.

9. Temeiul de drept al soluţiei.

Pentru aceste considerente, constatând că nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de dispoziţiile art. 509 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ. şi art. 21 din Legea nr. 554/2004, în temeiul art. 513 alin. (3) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge, ca nefondată cererea de revizuire.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge cererea de revizuire formulată de revizuenta A. împotriva deciziei nr. 4554 din 8 octombrie 2021 pronunţate de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, în dosarul nr. x/2017, ca nefondată.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 1 noiembrie 2023, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.