Validity of interim director remuneration and variable pay components under public enterprise corporate governance statutes

Şedinţa publică din data de 24 octombrie 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a la data de 19.08.2021, sub nr. x/2021, reclamanta Regia Autonomă Administraţia Română a Serviciilor de Trafic Aerian ROMATSA a chemat în judecată pârâta Curtea de Conturi a României, solicitând:

- anularea în parte a încheierii nr. III/30 din 27.07.2021 emisă de Curtea de Conturi a României în soluţionarea contestaţiei formulată de ROMATSA în ceea ce priveşte respingerea contestaţiei împotriva măsurilor dispuse la pct. II şi a abaterilor menţionate in pct. 3 din Decizia nr. 111/3/21.04.2021 - Anexa nr. 1;

- anularea în parte a actelor reprezentate de Decizia nr. III/3/21.04.2021 emisă de către Direcţia 1 din cadrul Departamentului III al Curţii de Conturi a României în ceea ce priveşte măsurile dispuse la pct. II şi a abaterilor menţionate în pct. 3 din decizie - Anexa nr. 2 şi Raportul de control înregistrat sub nr. x/26.03.2021 in ceea ce priveşte constatările menţionate în capitolul III pct. 5 lit. b) pct. 2 din raportul de control - Anexa nr. 3.

Prin sentinţa civilă nr. 1484 din 20 septembrie 2022, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta Regia Autonomă Administraţia Română a Serviciilor de Trafic Aerian ROMATSA în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, ca neîntemeiată.

Deopotrivă, a respins cererile de intervenţie accesorie formulate în interesul reclamantei de intervenienţii A., B., C., D., E., F., G. şi H., ca neîntemeiate.

Împotriva sentinţei civile nr. 1484 din 20 septembrie 2022 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a promovat recurs reclamanta Regia Autonomă Administraţia Română a Serviciilor de Trafic Aerian ROMATSA şi, invocând motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi, pe cale de consecinţă, admiterea acţiunii introductive, cu consecinţa anulării în parte a

i. Încheierii nr. III/30 din 27.07.2021 emisă de Curtea de Conturi a României în soluţionarea cauzei formulată de ROMATSA în ceea ce priveşte respingerea contestaţiei reclamantei împotriva măsurilor dispunse la pct. II şi a abaterilor menţionate în pct. 3 din Decizia nr. III/3/31.04.2021;

ii. Deciziei nr. III/3/21.04.2021 emisă de către Direcţia 1 din cadrul Departamentului III al Curţii de Conturi a României în ceea ce priveşte măsurile dispuse la pct. II şi a abaterilor menţionate în pct. 3 din decizie;

iii. Raportul de control înregistrat sub nr. x/26.03.2021 în ceea ce priveşte constatările menţionate în capitolul III pct. 5 lit. b) pct. 2 din raportul de control.

Împotriva recursului promovat de reclamantă a formulat întâmpinare intimata-pârâtă Curtea de Conturi a României în cadrul căreia a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, şi menţinerea sentinţei recurate, ca fiind legală şi temeinică.

În această etapă s-a derulat procedura de regularizare a cererii de recurs şi de comunicare a actelor de procedură între părţi, prin intermediul grefei instanţei, în conformitate cu dispoziţiile art. 486, art. 490 C. proc. civ.

În temeiul dispoziţiilor art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin Rezoluţia Preşedintelui completului învestit aleatoriu cu soluţionarea dosarului din data de 17.03.2023 a fost fixat primul termen pentru judecata recursului la data de 24.10.2023, în şedinţă publică, cu citarea părţilor, când Înalta Curte, considerând că au fost lămurite toate împrejurările de fapt şi temeiurile de drept ale cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 394 C. proc. civ. a declarat dezbaterile închise, reţinând cauza spre soluţionare pe fondul recursului ce face obiectul pricinii deduse judecăţii.

Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului, potrivit prevederilor art. 496-499 din C. proc. civ.

Examinând sentinţa atacată, în raport cu actele şi lucrările dosarului şi cu dispoziţiile legale incidente în cauză, prin prisma criticilor formulate şi a apărărilor din cuprinsul întâmpinării, Înalta Curte constată că recursul promovat de reclamanta Regia Autonomă Administraţia Română a Serviciilor de Trafic Aerian ROMATSA este nefondat, urmând a fi respins ca atare, în considerarea argumentelor în continuare arătate:

În cadrul recursului după expunerea pe scurt a istoricului litigiului, în raport de soluţia de respingere a acţiunii dispusă de prima instanţă recurenta-reclamantă a invocat motive de casare încadrate în cadrul dispoziţiilorart. 488 alin. 1 pct. 6 şi pct. 8 C. proc. civ.

În raport de dispoziţiile art. 488 alin. 1 pct. 6 C. proc. civ. recurenta-reclamantă invocă încălcarea de către prima instanţă a dispoziţiilor art. 425 lit. b) din C. proc. civ. respectiv nemotivarea în parte a sentinţei recurate.

În esenţă se arată că prima instanţă nu a motivat prin propriile considerente respingerea tuturor aspectelor de nelegalitate invocate de recurentă.

Se reţine că soluţia de respingere se bazează pe prelucrarea în parte a susţinerilor din întâmpinarea formulată de autoritatea Curtea de Conturi.

În cadrul acestui motiv de recurs se invocă încălcarea dispoziţiilor art. 6 din CEDO.

În raport de dispoziţiile art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ. se invocă interpretarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material respectiv a dispoziţiilor art. 5 (5) alin. (8) art. 16 (5), art. 21, 37, 38, 641, art. 64 alin. 3 din O.U.G. nr. 109/2011, în aprecierea legalităţii actelor contestate.

În cadrul acestui motiv de recurs se invocă patru aspecte de nelegalitate.

Primul aspect priveşte aplicarea şi interpretarea greşită a dispoziţiilor art. 21, 642(2) şi 64(3) din O.U.G. nr. 109/2011 în aplicarea legalităţii încheierii contractelor de mandat ale directorilor generali provizorii şi a legalităţii remuneraţiilor acordate în baza acestor contracte de mandat încheiate prin consiliul de administraţie.

Contractele de mandat, precum şi actele adiţionale cuprinzând indicatorii de performanţă financiari şi nefinanciari, ale directorilor generali provizorii ai R.A. ROMATSA din perioada 2019-2020, au fost aprobate de Consiliul de Administraţie prin preşedinte.

Acordarea componentei variabile s-a făcut conform metodologiei de calcul aprobate de Consiliul de Administraţie şi după analiza şi aprobarea de către Consiliul de Administraţie a gradului de realizare a indicatorilor de performanţă.

Conform prevederilor O.U.G. nr. 109/2011 aprobată cu modificări de Legea nr. 111/2016, la nivel decizional, Consiliul de Administraţie supraveghează activitatea generală a întreprinderii şi evaluează strategia propusă de conducere, asigurând îndrumare acesteia.

Al doilea aspect de nelegalitate priveşte interpretarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 21 alin. 5 coroborat cu art. (5) din O.U.G. nr. 109/2011, dispoziţii care în opinia recurentei nu sunt aplicabile în cazul unui consiliu de administraţie provizoriu.

În condiţiile în care autoritatea publică tutelară nu a efectuat selecţia administratorilor în termenele stabilite prin prevederile legale, iar durata mandatului provizoriu al directorului general a expirat, consiliul de administraţie poate proceda la desemnarea directorului general provizoriu pentru un mandat cu durata de 4-6 luni.

Nivelul remuneraţiei Directorului general interimar, se stabileşte conform prevederilor art. 642 alin. (2) care prevede că remuneraţia directorilor provizorii va fi egală cu remuneraţia directorilor prevăzuţi la art. 64 alin. (3). Ori la art. 64 alin. (3) se arată că nivelul remuneraţiilor membrilor consiliilor de administraţie, consiliilor de supraveghere şi directorilor care nu au fost numiţi în condiţiile prezentei O.U.G. nr. 109/2011 se stabileşte prin asimilare cu cele prevăzute la art. 8, 37 şi 38, cu încadrarea în prevederile bugetare aprobate. Din textele de lege sus menţionate rezultă că, în cazul în care sunt desemnaţi administratori şi/sau directori provizorii, nivelul remuneraţiei Directorului General, atât componenta fixă cât şi cea variabilă sunt stabilite de către Consiliul de Administraţie provizoriu printr-o procedură stabilită la nivelul acestui din urma organism.

Prevederile cap. Dispoziţii finale din O.U.G nr. 109/2011 aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 111/2016 se aplică permanent când este o situaţie de provizorat, adică atunci când nu a fost desemnat un director general definitiv în urma procedurii de selecţie prevăzute de O.U.G. nr. 109/2011.

Aşadar, în cazul provizoratului sunt aplicabile dispoziţiile art. 641 - 642 coroborat cu art. 64 alin. (3) din O.U.G. nr. 109/2011.

Dispoziţiile menţionate mai sus prevăd că nivelul remuneraţiilor directorilor provizorii se stabileşte prin asimilare cu cele prevăzute la art. 8. Or, interpretând norma de mai sus, rezultă ca trimiterile, prin asimilare, la art. 8 se referă doar la aplicarea celor două componente ale remuneraţiei, nu şi la procedura de determinare a "componentei variabile" aplicabila membrilor consiliului de administraţie.

Al treilea aspect de nelegalitate priveşte interpretarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 16 alin. 5 din O.U.G. nr. 109/2011.

Se invocă faptul că măsura impusă reclamantei-recurente de a recupera pretinsul prejudiciu de la peroanele responsabile de producerea pagubei nu poate fi adusă la îndeplinire în condiţiile în care consiliul de administraţie şi membrii acestuia sunt persoanele responsabile de producerea prejudiciului.

In Raportul de control se menţionează că "abaterea a fost cauzată de aplicarea necorespunzătoare a legislaţiei privind guvernanta corporativă" (pag. 42), fiind indicate "persoanele cu atribuţii" in materia de mai sus, respectiv "membrii Consiliului de administraţie din perioada verificată" (pag. 43).

Or, faţă de cele de mai sus, responsabilitatea pentru neîndeplinirea obligaţiilor prevăzute de o presupusa încălcare a dispoziţiilor O.U.G. nr. 109/2011 aparţine persoanelor cu atribuţii în stabilirea remuneraţiei directorilor, adică membrilor consiliului de administraţie.

Or, răspunderea acestora nu poate fi atrasă de entitate (ROMATSA): art. 16 alin. (5) din O.U.G. nr. 109/2011 prevede expres că .Acţiunea in răspundere împotriva administratorilor este introdusă de autoritatea publică tutelară, prin conducătorul acesteia.".

Al patrulea aspect de nelegalitate priveşte aprecierea nelegală a instanţei de fond în sensul că nu avea competenţa Comisia de soluţionare a Contestaţiilor să analizeze legalitatea constatărilor din rapoartele de control.

Se solicită admiterea recursului casarea sentineţi atacate şi rejudecarea în sensul admiterii acţiunii şi anulării actelor contestate.

La dosar intimata-pârâtă a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Analizând recursul declarat în raport de motivele de recurs invocat, Curtea îl apreciază pentru următoarele considerente ca nefondat în cauză nefiind îndeplinite condiţiile cazurilor de casare prevăzute de art. 488 alin. 1 pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. 1 pct. 6 C. proc. civ. este nefondat, în cauză neputându-se reţine nerespectarea dispoziţiilor art. 425 lit. b) C. proc. civ. în sensul unei motivări parţiale şi încălcarea dispoziţiilor art. 6 din CEDO.

Prima instanţă a motivat în fapt şi în drept soluţia de respingere a acţiunii prin argumente proprii motivarea nefiind o preluare necritică a argumentelor expuse prin întâmpinare.

În cauză motivarea primei instanţe face posibil exercitarea controlului de legalitate de către instanţa de recurs, în cauză neputându-se reţine încălcarea art. 6 din CEDO.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ. este nefondat în cauză neputându-se reţine interpretarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material invocate.

Curtea apreciază ca nefondate cele patru aspecte de nelegalitate invocate în cadrul motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ.

Primul aspect de nelegalitate privind aplicarea greşită a dispoziţiilor din O.U.G. nr. 109/2011, art. 8 şi art. 641 art. 642 şi art. 64 alin. 3 din O.U.G. nr. 109/2011 ca nefondat.

În mod corect prima instanţă a reţinut că "potrivit art. 642 alin (2) din O.U.G. nr. 109/2011, remuneraţia directorilor provizorii va fi egală cu remuneraţia directorilor prevăzuţi la art. 64 alin. (3) din actul normativ.

La rândul său art. 64 alin. (3) prevede că " nivelul remuneraţiei se stabileşte prin asimilare cu cele prevăzute la art. 8, 37 şi 38 din actul normativ, cu condiţia încadrării in bugetul aprobat la nivelul întreprinderii publice".

Deopotrivă, conform art. 8 alin. (2) "remuneraţia membrilor consiliului de administraţie este stabilită de către autoritatea publică tutelară prin contractul de mandat, în structura şi limitele prevăzute la art. (3) si (4)", potrivit cărora, printre altele, "componenta variabilă a remuneraţiei va avea la bază indicatorii de performanţă financiari şi nefinanciari, negociaţi şi aprobaţi de autoritatea publică tutelară, diferiţi de cei aprobaţi pentru administratorii neexecutivi, determinaţi cu respectarea metodologiei prevăzute la art. 31 alin. (5) şi care urmăresc inclusiv sustenabilitatea pe termen lung a regiei autonome şi asigurarea respectării principiilor de bună guvernantă"

Din cuprinsul acestor prevederi legale coroborate, contrar celor susţinute de reclamanta, se constata ca respectiva componentă variabilă a remuneraţiei directorilor provizorii se stabileşte pe baza indicatorilor de performanta negociaţi şi aprobaţi de autoritatea publică tutelară şi nude către Consiliul de administraţie conform metodologiei de calcul aprobate de acesta."

Al doilea aspect de nelegalitate privind aplicarea dispoziţiilor art. 21 alin. (5) coroborat cu art. 5 alin. 5 din O.U.G. nr. 109/2011 şi în cazul unui consiliu de administraţie provizoriu este nefondat.

În mod corect prima instanţă analizând neregula contestată respectiv plata componenţei variabile a remuneraţiei directorilor provizorii de către reclamantă a constatat legalitatea acestei măsuri.

Aceasta deoarece componenta variabilă nu a fost stabilită în conformitate cu prevederile art. 21 alin. (5) din O.U.G. nr. 109/2011, pe baza recomandărilor temeinic motivate de o comisie de specialişti/experţi independenţi în recrutare resurse umane ale căror servicii să fi fost contractate pentru derularea procedurii de selecţie a directorilor pentru regia autonomă.

Pe de altă parte, evaluarea activităţii directorilor generali nu s-a efectuat anual de către consiliul de administraţie şi nu a vizat atât execuţia contractului de mandat, cât şi a componentei de management a planului de administrare, astfel cum se impunea potrivit art. 22 alin. (5) din O.U.G. nr. 109/2011.

Or, potrivit art. 642alin. (2) din O.U.G. nr. 109/2011 privind guvernanta corporativă a întreprinderilor publice Remuneraţia directorilor provizorii va fi egală cu remuneraţia directorilor prevăzuţi la art. 64 alin. (3)".

Alin.(3) al art. 64 prevede că " Nivelul remuneraţiilor membrilor consiliilor de administraţie, consiliilor de supraveghere şi directorilor care nu au fost numiţi în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă se stabileşte prin asimilare cu cele prevăzute la art. 8, art. 37 şi art. 38, cu încadrarea în prevederile bugetare aprobate la nivelul întreprinderii publice."

Potrivit art. 8 alin. (4) din O.U.G. nr. 109/2011, remuneraţia membrilor executivi ai consiliului de administraţie este formată dintr-o indemnizaţie fixă lunară care nu poate depăşi de 6 ori media pe ultimele 12 luni a câştigului salarial mediu brut lunar pentru activitatea desfăşurată conform obiectului principal de activitate înregistrat de regia autonomă, la nivel de clasă conform clasificaţiei activităţilor din economia naţională, comunicat de Institutul Naţional de Statistică anterior numirii, şi dintr-o componentă variabilă.

Or, componenta variabilă va avea la bază indicatorii de performanţă financiari şi nefinanciari, negociaţi şi aprobaţi de autoritatea publică tutelară, diferiţi de cei aprobaţi pentru administratorii neexecutivi, determinaţi cu respectarea metodologiei prevăzute la art. 31alin. (5)."

Aşadar, componenta variabilă a remuneraţiei are la bază indicatorii de performanţă financiari şi nefinanciari, negociaţi şi aprobaţi de autoritatea publică tutelară.

De altfel, dispoziţiile art. 13 alin. (6) din O.U.G. nr. 109/2011 prevăd că, " Indicatorii de performanţă financiari şi nefinanciari aprobaţi de autoritatea publică tutelară constituie elemente faţă de care se determină componenta variabilă a remuneraţiei pentru administratorii şi directorii regiei autonome."

Aşadar, contrar dispoziţiilor legale, aşa cum a reţinut şi instanţa de fond. componenta variabilă a remuneraţiei directorului general provizoriu nu a fost stabilită pe baza pe baza indicatorilor de performanţă financiari şi nefinanciari, negociaţi şi aprobaţi de autoritatea publică tutelară.

Al treilea aspect de nelegalitate privind înlăturarea de la aplicare a dispoziţiilor art. 16 alin. 5 din O.U.G. nr. 109/2011 nu este fondat.

Potrivit acestor dispoziţii "Acţiunea în răspundere împotriva administratorilor este introdusă de autoritatea publică tutelară, prin conducătorul acesteia.

În cauză măsura stabilită în sarcina reclamantei-recurenta de recuperare a prejudiciului de la persoanele responsabile nu este infirmată de acţiune în despăgubiri ulterioară care reprezintă o punere în practică a deciziei emisă de intimata în ceea ce priveşte abaterea de la legalitate constatată.

Modalitatea în care este adusă la îndeplinire măsura dispusă privind recuperarea prejudiciului de la persoanele responsabile nu infirmă legalitatea constatării în sensul că reclamanta ca entitate verificată are obligaţia de a lua toate măsurile legale pentru recuperarea prejudiciului constând în sumele reprezentând componenta variabilă achitată fără temei legal în perioada 2019-2020 directorilor generali cu contract de mandat provizoriu.

Al patrulea aspect de nelegalitate nu este fondat în cauză recurenta-reclamantă neavând un drept vătămat în sensul art. 1 alin. 1 din Legea nr. 554/2004.

Contestaţia formulată potrivit legii speciale are caracterul unei proceduri prealabile în sensul art. 7 alin. 1 din Legea nr. 554/2004, în cauză contestaţia fiind respinsă prin încheierea din 27.07.2021.

Atât încheierea emisă în soluţionarea contestaţiei cât şi în Decizia nr. 111/3/21.04.2021 pe măsurile dispuse au fost contestate şi au formulat obiectul controlului deplin de legalitate în faţa primei instanţe.

Faţă de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 496-497 C. proc. civ. va respinge recursul ca nefondat menţinând ca legală hotărârea contestată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Regia Autonomă Administraţia Română a Serviciilor de Trafic Aerian ROMATSA împotriva sentinţei civile nr. 1484 din 20 septembrie 2022 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 24 octombrie 2023.