Challenge to supervisory authority’s contraventional fine for breach of independence and governance duties of stock exchange supervisory council member

Şedinţa publică din data de 31 mai 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Acţiunea judiciară

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, contencios administrativ şi fiscal, la data de 06.10.2020, sub nr. x/2020, reclamantul A. a chemat în judecată pe pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară (în continuare, ASF), solicitând instanţei ca prin hotărârea ce o va pronunţa în cauză să dispună:

- I) în principal:

a) anularea în tot a Deciziei nr. 811/08.07.2020 emise de pârâta ASF şi, pe cale de consecinţă, înlăturarea sancţiunii dispuse ca fiind nelegală şi netemeinică;

b) anularea în tot a Deciziei nr. 1050/04.09.2020, prin care a fost soluţionată plângerea prealabilă formulată de acesta;

II) în subsidiar, înlocuirea sancţiunii contravenţionale a amenzii în cuantum de 20.000 RON, dispuse prin Decizia nr. 811/08.07.2020, cu sancţiunea contravenţională a avertismentului;

III) obligarea pârâtei A.S.F. la restituirea oricăror sume încasate în temeiul Deciziei nr. 811/08.07.2020, dacă este cazul;

IV) obligarea pârâtei A.S.F. la plata tuturor cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea prezentei cauze.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa civilă nr. 746 din 11.05.2021, a respins acţiunea reclamantului, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamantul A., care a solicitat casarea acesteia şi, în rejudecare, admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată, cu obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecată.

3.1. În primul motiv de recurs, întemeiat în drept pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a reluat prezentarea situaţiei de fapt şi a susţinut faptul că sentinţa contestată a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material, respectiv a art. 5 alin. (1) lit. b), art. 7 alin. (1) şi (2), art. 12 alin. (2) şi art. 13 alin. (1) lit. c) din Regulamentul A.S.F. nr. 14/2015, art. 2 alin. (2), art. 5 alin. (1) lit. b), art. 12, art. 13 alin. (1) lit. a), art. 34 alin. (4) lit. c) din Regulamentul A.S.F. nr. 1/2019, art. 12 alin. (1) şi (2), art. 21 din Legea nr. 74/2015, art. 5 alin. (5) şi art. 21 alin. (3) din O.G. nr. 2/2001 şi art. 211 din C. civ.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurent critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.

3.1.1. În mod greşit, prima instanţă a reţinut faptul că recurentul nu a avut o conduită conformă prevederilor legale, în contextul în care:

- nu a organizat şedinţa Consiliului de Supraveghere (în continuare, CS);

- nu a convocat membrii C.S. pentru şedinţa din data 23.04.2020, întrucât aceasta nu intra în atribuţiile sale (convocarea a fost efectuată decât de Preşedintele C.S. - B.)

- nefiind cel care a convocat şedinţa C.S. din 23.04.2020, partea nu avea competenţa de a decide care vor fi persoanele participante la şedinţa respectivă;

- nu a prezidat şedinţa C.S. din 23.04.2020, întrucât nu era Preşedintele acestui organ de conducere;

- simpla participare nu poate, sub nicio formă, justifica pretinsa lipsă a gândirii independente (art. 2, art. 4, art. 5, art. 14 din Regulamentul A.S.F. nr. 1/2019) sau pretinsa lipsă a guvernanţei (art. 5 din Regulamentul A.S.F. nr. 1/2019) sau incapacitatea de a-şi îndepliniri atribuţiile independent (art. 14 din Regulamentul A.S.F. nr. 1/2019).

- avea obligaţia să se prezinte la convocările Preşedintelui C.S., indiferent de persoana care pretindea că îndeplineşte această funcţie;

- nu i se poate imputa existenţa unui conflict între cele două persoane care pretindeau concomitent funcţia de Preşedinte al C.S, respectiv B. şi C.;

- şedinţa din 23.04.2020 realizat s-a realizat în format electronic, iar lucrările acesteia s-au desfăşurat prin corespondenţă şi vot electronic, iar nu în cadrul unei şedinţe ţinute în format fizic sau prin sistem de teleconferinţă; ca atare, partea nu putea cunoaşte cine a votat, respectiv câţi dintre membrii C.S. au înţeles să transmită buletinele de vot prin corespondenţă electronică; prin urmare, nu se putea reţine o aşa-zisă neconformitate a conduitei sale;

- hotărârea C.S. din 13.04.2020 a fost emisă abuziv, în scopul eludării unei hotărâri judecătoreşti, cu încălcarea art. 14 alin. (5) din Legea nr. 554/2004, motiv pentru care nu putea fi avută în vedere de către instanţă;

3.1.2. În mod greşit, prima instanţă a apreciat că nu poate reţine starea de incompatibilitate a numitului D., în raport de prevederile art. 2 alin. (2), art. 5 alin. (1) lit. b), art. 12, art. 13 alin. (1) lit. a), art. 34 alin. (4) lit. c) din Regulamentul A.S.F. nr. 1/2019, art. 12 alin. (1) şi (2), art. 21 din Legea nr. 74/2015, art. 211 din C. civ., precum şi art. 15 din Actul constitutiv al E. (în continuare, E.).

Recurentul arată că aceste prevederi legale şi statutare confirmă că urmărirea penală in personam desfăşurată faţă de un membru C.S. atrage de jure starea de incompatibilitate a respectivului membru, sens în care, în virtutea atribuţiilor şi responsabilităţilor prevăzute de lege şi de reglementările statutare, acesta, în calitate de Vicepreşedinte C.S., avea nu doar dreptul, ci şi obligaţia de a pune în discuţie, în interesul Societăţii şi al acţionarilor săi, posibilitatea unui membru incompatibil de a participa şi exercita dreptul de vot în cadrul şedinţelor C.S.

La momentul adoptării hotărârii C.S. din 23.04.2020, D. era urmărit penal inclusiv în dosarele penale nr. x/2006 şi nr. y/2015

Recurentul opinează în sensul că este nelegală concluzia primei instanţe potrivit căreia starea de incompatibilitate ar depinde de o constatare formală din partea A.S.F. În realitate, aceasta operează de drept, în temeiul normelor anterior nominalizate.

3.1.3. În mod greşit, prima instanţă a reţinut faptul că conduita recurentului s-ar afla în contradicţie cu Decizia ASF nr. 525/22.04.2020

Recurentul consideră că argumentaţia instanţei de fond eludează dispoziţiile art. 153 lit. b) din Legea nr. 31/1990, conform cărora membrii Consiliului de Supraveghere numesc membrii Directoratului, norme reflectate şi în cuprinsul Actului Constitutiv al E..

Or, prin Decizia nr. 525/22.04.2020, A.S.F. a respins solicitarea de autorizare a domnilor F., G. şi B. exclusiv pentru motivul că nu s-ar fi depus documentaţia completă, prevăzută de art. 30 alin. (6) din Regulamentul nr. 1/2010.

De asemenea, nu există nicio prevedere legală care să fi împiedicat E.. să numească aceiaşi trei membri în Directoratul E.., doar pentru că aceştia fuseseră respinşi anterior de A.S.F. ca urmare a furnizării unei documentaţii incomplete. Ca atare, nu poate fi vorba despre nerespectarea Deciziei ASF nr. 525/22.04.2020.

Recurentul precizează că, dimpotrivă, emiterea Hotărârii C.S. nr. 1/23.04.2020 (în vigoare), a confirmat Decizia A.S.F. nr. 525/22.04.2020, acceptând faptul că cei trei membri nu au fost încă desemnaţi şi, pe cale de consecinţă, a luat decizia de a reîncepe procesul de desemnare a acestora, cu transmiterea întregii documentaţii.

3.1.4. În mod greşit, prima instanţă a considerat că lipsa oricărui prejudiciu nu conduce la anularea deciziei contestate

În realitate, în aplicarea prevederilor art. 55 din Legea nr. 74/2015, art. 5 alin. (5) şi art. 21 alin. (3) din O.G. nr. 2/2001, aprobată cu modificări prin Legea nr. 180/2002, se impunea anularea Deciziei nr. 811/08.07.2020, ca urmare a caracterului disproporţionat al sancţiunii contravenţionale aplicate sau, în subsidiar, înlocuirea sancţiunii dispuse cu cea a avertismentului.

3.1.5. Instanţa de fond nu a individualizat sancţiunea prin raportare la lipsa vinovăţiei sau a pericolului social al faptei, ceea ce determină încălcarea prevederilor art. 1 şi art. 21 alin. (3) din O.G. nr. 2/2001.

3.1.6. Curtea de apel a reţinut în mod greşit faptul că relaţia profesională cu alţi membrii ai organelor de conducere, precum şi "acţiunile conjugate" sau "coincidenţa de opinii" invocate de intimată ar putea constitui temei pentru sancţionarea sa contravenţională.

Recurentul precizează că motivarea prezentată în cadrul sentinţei atacate nesocoteşte prevederile art. 21 din Constituţia României şi art. 6 CEDO.

În primul rând, exemplele pe care prima instanţă le califică drept "fapt vecin şi conex" reprezintă, în realitate, tocmai motivele pentru care A.S.F. a emis Decizia A.S.F.

În al doilea rând, accesul la instanţa de judecată reprezintă un drept conferit de normele anterior nominalizate; ca atare, partea nu putea să fie sancţionată pentru o pretinsă acţiune conjugată, respectiv pentru că a introdus o cerere de chemare în judecată pentru anularea hotărârilor nelegale.

În al treilea rând, Tribunalul Braşov a admis o serie de acţiuni şi ordonanţe preşedinţiale formulate împotriva hotărârilor C.S. emise cu participarea nelegală a lui D..

În al patrulea rând, nici transmiterea unor adrese către AS.F., împreună cu alţi membri ai organelor de conducere din cadrul E.. nu poate constitui un temei pentru aplicarea unei sancţiuni contravenţionale.

Nici coincidenţa de opinii cu preşedintele Directoratului sau alţi membrii ai organelor de conducere nu putea fi avută în vedere de ASF la momentul emiterii Deciziei A.S.F., opiniile similare nefiind, în mod evident, interzise de nicio prevedere legală.

3.1.7. În mod greşit, prima instanţă a considerat că decizia contestată în cauză este motivată, în contextul în care aceasta se rezumă să prezinte doar situaţia de fapt reţinută de emitent şi textele legale incidente, fără să nominalizeze elementele concrete pentru care faptele recurentului ar trebui să fie sancţionate cu amendă contravenţională într-un cuantum foarte ridicat.

Recurentul precizează că hotărârea în discuţie:

• nu face referire la "hotărârea" din 19.03.2020, suspendată de Tribunalul Braşov, prin sentinţa nr. 307/08.04.2020, în urma căreia instanţa a confirmat calitatea sa de Vicepreşedinte al C.S., fiind repus, practic, în funcţie;

• nu indică motivele concrete pentru care participarea şi semnarea, în condiţii de legalitate a hotărârilor adoptate în cadrul şedinţei C.S. din 23.04.2020 ar constitui un indiciu de neexercitare a mandatului cu prudenţă şi diligentă;

• nu indică motivele concrete pentru care participarea şi semnarea hotărârilor adoptate în cadrul şedinţei C.S. din 23.04.2020 ar provoca vreo vătămare E.. care să se reflecte în "neexercitarea mandatului cu prudenţă şi diligentă";

• nu tratează în nicio formă conduita numitului D., care a determinat toate aceste tensiuni la nivelul C.S., deşi se află în incompatibilitate flagrantă.

Or, în lipsa unei motivări corespunzătoare, nu este posibilă exercitarea controlului asupra legalităţii măsurii dispuse prin Decizia nr. 811/08.07.2020, motivarea actului, reprezentând o condiţie de legalitate a acestuia, insuficienţa motivării sau nemotivarea acestuia atrăgând nulitatea actului.

3.1.8. În mod greşit, prima instanţă a reţinut faptul că transmiterea unei solicitări de retragere a autorizaţiilor deţinute de numiţii H., D. şi C. de către Directoratul E. poate constitui motiv de sancţionare a recurentului.

Partea susţine faptul că instanţa trebuia să aibă în vedere sentinţa nr. 322/06.05.2020 pronunţată de Tribunalul Braşov, prin care s-a suspendat Hotărârea CS nr. 2/19.03.2020, şi să anuleze sancţiunea contravenţională ce i-a fost aplicată.

3.1.9. Instanţa de fond nu a reindividualizat în mod corect sancţiunea contravenţională.

Recurentul arată că trebuia să îi fie aplicată sancţiunea avertismentului, permisă de Legea nr. 74/2015, în raport de următoarele aspecte:

- nu a organizat şi nu a convocat membrii CS pentru şedinţa CS din 23.04.2020;

- nu există prejudiciu în sarcina E.;

- altor membrii ai E. le-a fost aplicată sancţiunea avertismentului pentru fapte similare;

- a acţionat cu bună-credinţă, a aşteptat un răspuns final din partea intimatei, ca urmare a corespondenţei elaborate cu E. şi a numeroaselor dosare în care numitul D. era urmărit penal;

- hotărârea din 19.03.2020 au fost anulată de către Tribunalul Braşov, în dosarul nr. x/2020, hotărâre cu un conţinut similar cu cea din 13.04.2020;

- scopul urmărit de recurent a fost acela de conformare la dispoziţiile art. 12 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 74/2015 în vederea salvgardării intereselor E.;

- vătămarea produsă nu există, deoarece fapta săvârşită nu a produs un prejudiciu;

- sancţiunea ce a fost aplicată încalcă principiul proporţionalităţii în raport cu scopul urmărit, precum şi principiul prevalenţei substanţei asupra formei.

3.2. În cel de-al doilea motiv de recurs, întemeiat în drept pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., recurentul susţine că instanţa de fond a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii hotărârii judecătoreşti.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs, partea arată faptul că instanţa a încălcat autoritatea de lucru judecat şi caracterul executoriu al sentinţei nr. 307/08.04.2020, pronunţate în dosarul nr. x/2020, prin care a fost anulată hotărârea din 19.03.2020.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata Autoritatea de Supraveghere Financiară a formulat întâmpinare, precum şi note scrise în care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, pentru apărările prezentate la dosar.

Note scrise au fost depuse şi de către recurent.

5. Soluţia instanţei de recurs

5.1. Consideraţii generale

După cum s-a precizat la pct. 1 din decizie, controlul judiciar declanşat de recurent are ca obiect verificarea legalităţii:

1) Deciziei nr. 811/08.07.2020 prin care intimata ASF a procedat la sancţionarea contravenţională a recurentului A. cu amendă în cuantum de 20.000 RON, având în vedere calitatea acestuia de membru al Consiliului de Supraveghere al E. S.A.;

2) Deciziei nr. 1050/04.09.2020, prin care a fost soluţionată plângerea prealabilă formulată de acesta împotriva actului de sancţionare anterior arătat.

Aşa cum s-a menţionat la pct. 2 din decizie, prima instanţă a respins acţiunea reclamantului, întrucât a apreciat că cele două acte administrative contestate sunt legal emise.

Înalta Curte apreciază că instanţa de fond a analizat în mod detaliat şi judicios dispoziţiile normative incidente pe subiectul analizat, susţinerile părţilor litigante, precum şi întregul probatoriu administrat în cauză, iar concluzia la care a ajuns este corectă.

Răspunzând punctual la criticile prezentate în cadrul memoriilor de recurs, subsumate motivelor de casare prevăzute de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ., Înalta Curte reţine următoarele:

5.2. Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.: ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material")

5.2.1. Critica de nelegalitate prezentată la pct. 3.1.7. din decizie este nefondată.

Înalta Curte reţine că, într-adevăr, un act administrativ este motivat atunci când el enunţă motivele de fapt şi de drept pentru care autorul său îl consideră justificat.

Motivarea reprezintă o condiţie generală, aplicabilă oricărui act administrativ. Altfel spus, motivarea este o condiţie de legalitate externă a actului, care face obiectul unei aprecieri in concreto, după natura acestuia şi contextul adoptării sale. Obiectivul său este prezentarea într-un mod clar şi neechivoc a raţionamentului instituţiei emitente a actului. Aşadar, motivarea este o formalitate substanţială a cărei absenţă sau insuficienţă antrenează invaliditatea actului.

Motivarea urmăreşte o dublă finalitate: îndeplineşte o funcţie de transparenţă a procedurilor administrative în profitul cetăţenilor care vor putea astfel să verifice dacă actul este sau nu întemeiat şi permite autorităţii judiciare să exercite controlul de legalitate asupra acestuia. Din această cauză, motivarea trebuie să expună într-un mod clar şi neechivoc raţionamentele instituţiei care a emis actul. De asemenea, motivarea trebuie să indice în mod expres baza juridică a actului adoptat.

O motivare insuficientă sau greşită este considerată a fi echivalentă cu o lipsă a motivării actului administrativ, iar aceasta atrage nulitatea sau nevalabilitatea lui.

În cauza de faţă, contrar susţinerii recurentului, Înalta Curte reţine că actul administrativ de sancţionare contravenţională este motivat în mod corespunzător.

În concret, faptele reţinute de intimată în sarcina recurentului au fost următoarele:

a) lipsa gândirii independente, a independenţei de spirit (definită la art. 2 alin. (2) lit. l) din Regulamentul ASF nr. 1/2019), aplicabilă, conform art. 4 alin. (2), art. 5 alin. (1) lit. c) şi art. 14 alin. (2) lit. a) din acelaşi Regulament;

b) lipsa guvernanţei (prevăzută la art. 5 alin. (1) din Regulamentul ASF); incapacitatea persoanei sancţionate de a-şi îndeplini atribuţiile care îi revin, în mod independent (cu referire la prevederile art. 14 alin. (1) lit. a) şi d) pct. (i) şi (ii).

Emitentul actului de sancţionare a reţinut faptul că, în raport de aspectele anterior descrise, recurentul a încălcat prevederile art. 12 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 74/2015 privind administratorii de fonduri de investiţii alternative, cu luarea în considerare a dispoziţiilor art. 21 lit. c) din Regulamentul Delegat (UE) 231/2013, faptă ce constituie contravenţie, potrivit art. 51 alin. (2) lit. b) din legea anterior arătată.

De asemenea, este de observat faptul că argumentele care au stat la baza constatării autorităţii intimate privind lipsa gândirii independente, a independenţei de spirit, şi, respectiv, lipsa guvernanţei, în cazul recurentului, au fost descrise în mod exhaustiv în preambulul deciziei deduse judecăţii, adică la pct. 1-8 din aceasta.

În realitate, aşa cum a evidenţiat şi judecătorul fondului cauzei, toate aspectele prezentate de către recurent în cadrul acestei critici de nelegalitate antamează aspecte de netemeinicie ale actului administrativ de sancţionare.

5.2.2. Critica de nelegalitate prezentată la pct. 3.1.1. din decizie este nefondată.

Cu titlu prealabil, Înalta Curte reţine următoarele aspecte relevante pe chestiunea analizată:

În cadrul şedinţei CS E. din 19.03.2020, s-au decis următoarele:

a) revocarea lui B. din funcţia de preşedinte al C.S. cu efect imediat începând cu data de 19.03.2020;

b) numirea lui C. în funcţia de preşedinte al C.S. cu efect imediat începând cu 19.03.2020;

c) revocarea lui A. din funcţia de vicepreşedinte al C.S. cu efect imediat începând cu 19.03.2020.

Prin sentinţa nr. 307/08.04.2020, pronunţată de Tribunalul Braşov în dosarul nr. x/2020, "hotărârea" adoptată la data de 19.03.2020 a fost suspendată pe calea ordonanţei preşedinţiale.

Pe de altă parte, după acest moment şi anterior datei de 23.04.2020, prin Hotărârea CS E. din 13.04.2020 s-au decis următoarele:

a) revocarea lui B. din funcţia de preşedinte al C.S. cu efect imediat începând cu data de 13.04.2020;

b) numirea lui C. în funcţia de Preşedinte al C.S. cu efect imediat începând cu 13.04.2020;

c) revocarea lui A. din funcţia de Vicepreşedinte al C.S. cu efect imediat începând cu 13.04.2020.

Prin urmare, după cum a evidenţiat şi prima instanţă, începând cu data de 13.04.2020, reclamantul nu mai deţinea funcţia de Vicepreşedinte al CS al E. şi nici numitul B. pe cea de Preşedinte al aceleiaşi entităţi.

Contrar susţinerilor recurentului, acestuia nu i s-a reproşat organizarea şedinţei CS al E. din data 23.04.2020, convocarea membrilor CS la această şedinţă şi prezidarea şedinţei.

În realitate, recurentului i s-au imputat, în esenţă, următoarele fapte prin decizia de sancţionare contravenţională:

- participarea la şedinţa CS al E. din data 23.04.2020, convocată de numitul B., care şi-a asumat în mod nelegal calitatea de Preşedinte al C.S., şi asumarea, prin semnătură, a hotărârilor adoptate în cadrul acestei şedinţe, deşi nu au fost îndeplinite cerinţele de cvorum şi vot, prevăzute de dispoziţiile art. 17 alin. (5) din Actul Constitutiv şi art. 8 alin. (4) din Regulamentul de organizare şi funcţionare al Consiliului de Supraveghere al E. S.A.;

- asumarea calităţii de Vicepreşedinte al C.S. al E. în condiţiile în care recurentul a fost revocat din această funcţie în cadrul şedinţei C.S. din 13.04.2020.

Instanţa de control judiciar nu poate primi susţinerea recurentului potrivit căreia "simpla participare" la şedinţa din data de 23.04.2020 nu poate, sub nicio formă, justifica sancţionarea sa contravenţională, în condiţiile în care avea obligaţia de a se prezenta la convocările Preşedintelui C.S., "indiferent de persoana care pretindea că îndeplineşte această funcţie". Fără îndoială, nu poate fi vorba despre "simpla participare" la şedinţa în discuţie, în contextul în care recurentul cunoştea faptul revocării sale şi a numitului B. din funcţiile de conducere din cadrul C.S.

De asemenea, Înalta Curte apreciază că este lipsită de relevanţă juridică invocarea de către recurent a sentinţei civile nr. 307/08.04.2020, pronunţate în dosarul nr. x/2020, prin care Tribunalul Braşov a dispus, pe calea ordonanţei preşedinţiale, suspendarea efectelor hotărârii CS din data de 19.03.2020. Pe acest aspect, instanţa de control judiciar are în vedere împrejurarea că autoritatea intimată nu s-a raportat la aceasta din urmă hotărâre, ce a avut în vedere hotărârea CS din data de 13.04.2020 care a făcut, într-adevăr, obiectul dosarului nr. x/2020, însă reclamanta E. S.A. a renunţat la judecată, iar cererile de intervenţie formulate în cauză au fost respinse.

În altă ordine de idei, instanţa de control judiciar nu poate primi critica recurentului referitoare la încălcarea prevederilor art. 14 alin. (5) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare. Mai precis, în aplicarea acestei norme, partea susţine faptul că hotărârea CS din data de 13.04.2020 a fost suspendată de drept, întrucât instanţa suspendase, aşa cum s-a arătat anterior, pe calea ordonanţei preşedinţiale, efectele hotărârii CS din data de 19.03.2020. În realitate, dispoziţia normativă anterior menţionată nu este incidentă în cauză, deoarece hotărârea CS din data de 13.04.2020 nu este un act administrativ, în sensul dispoziţiilor art. 2 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, ci este o hotărâre emisă în domeniul societar de către organele de administrare ale unei societăţi.

În fine, Înalta Curte reţine că sunt lipsite de relevanţă susţinerile recurentului referitoare la desfăşurarea şedinţei CS din data de 23.04.2020 prin corespondenţă şi vot electronic, iar nu în cadrul unei şedinţe ţinute în format fizic sau prin sistem de teleconferinţă, situaţie în raport cu care nu a ştiut câţi membrii au votat hotărârile adoptate. Pentru a ajunge la această concluzie, instanţa are în vedere faptul că şedinţa CS din data de 23.04.2020 nu trebuia să se desfăşoare.

5.2.3. Critica de nelegalitate prezentată la pct. 3.1.2. din decizie este nefondată.

Recurentul arată faptul că prima instanţă a încălcat prevederile art. 2 alin. (2), art. 5 alin. (1) lit. b), art. 12, art. 13 alin. (1) lit. a), art. 34 alin. (4) lit. c) din Regulamentul A.S.F. nr. 1/2019, art. 12 alin. (1) şi (2), art. 21 din Legea nr. 74/2015, art. 211 din C. civ., precum şi art. 15 din Actul constitutiv al E., atunci când a concluzionat că nu se poate investi cu reţinerea stării de incompatibilitate a numitului D..

Înalta Curte nu poate primi această critică de nelegalitate, în raport de aspectele ce vor fi redate în continuare.

Prin Decizia nr. 1095/13.09.2018, având în vedere urmărirea penală in personam a domnului D., intimata A.S.F. a decis retragerea aprobării calităţii acestuia de membru în Consiliul de Supraveghere al E. S.A. Însă, în dosarul nr. x/2018, Curtea de Apel Constanţa a decis atât anularea acestei decizii, cât şi suspendarea executării respectivei decizii (această soluţie era executorie).

În raport de decizia Curţii de Apel Constanţa, intimata A.S.F. a confirmat calitatea de membru al Consiliului de Supraveghere al E. S.A. a d-lui D. şi a pus în vedere societăţii să facă demersurile necesare pentru ca acesta din urmă să-şi poată exercita mandatul.

Prin sentinţa nr. 23/26.03.2020, pronunţată în dosarul nr. x/2020, Curtea de Apel Braşov a respins cererea de ordonanţă preşedinţială formulată de E. în contradictoriu cu dl. D. şi A.S.F., prin care reclamanta a solicitat suspendarea calităţii de membru al Consiliului de Supraveghere a d-lui D. (soluţia a rămas definitivă prin renunţarea la judecarea recursului de către E.).

Prin sentinţa nr. 301/01.04.2020, pronunţată în dosarul nr. x/2020, Tribunalul Braşov a respins cererea de ordonanţă preşedinţială formulată de E. prin care a solicitat suspendarea dreptului d-lui D. de a participa şi vota în cadrul şedinţelor Consiliului de Supraveghere, sentinţă rămasă definitivă prin pronunţarea de către Curtea de Apel Braşov a Hotărârii nr. 291/06.05.2020.

În dosarul penal nr. x/2016, a fost emisă Ordonanţa din data de 03.09.2019, prin care s-a dispus clasarea faţă de dl. D. sub aspectul săvârşirii infracţiunii de manipulare a pieţei de capital (soluţie rămasă definitivă).

În dosarul penal nr. x/2019, a fost emisă Ordonanţa din data de 23.03.2020, prin care s-a dispus clasarea faţă de dl. D. pentru fapte penale prevăzute de Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990 (trecerea acţiunilor pe numele altor persoane, în scopul formării unei majorităţi în adunarea generală, în detrimentul altor acţionari), precum şi pentru infracţiunea de constituire a unui grup infracţional organizat. Prin Ordonanţa din data de 29.06.2020, s-a dispus menţinerea soluţiei de clasare. Împotriva acestei soluţii, s-a formulat plângere la judecătorul de cameră preliminară din cadrul Tribunalului Constanţa. Prin încheierea finală de cameră preliminară nr. 565/17.11.2020, Tribunalul Constanţa a respins plângerea formulată de A.S.F. împotriva Ordonanţei nr. 1703/P/2019 din data de 23.03.2020 a Parchetului de pe lângă Tribunalul Constanţa, privind pe intimatul D.. Prin urmare, soluţia de clasare este definitivă.

În dosarul penal nr. x/2015, a fost emisă Ordonanţa din data de 15.05.2020, prin care s-a dispus clasarea faţă de dl. D. sub aspectul săvârşirii infracţiunii de evaziune fiscală.

Împrejurarea că, în dosarul penal nr. x/2015, clasarea a fost dispusă ulterior datei de 23.04.2020 nu poate genera un caz de incompatibilitate atâta timp cât acesta nu a fost constatat de către intimată, după cum impun prevederile art. 34 alin. (4) lit. c) din Regulamentul ASF nr. 1/2019: "în situaţia în care, în cadrul procesului de monitorizare, supraveghere continuă şi control sunt constatate aspecte care, prin natura lor, ar conduce la nerespectarea cerinţelor de adecvare evaluate iniţial în raport cu o anumită persoană aprobată, ASF poate dispune (…) retragerea aprobării acordate."

5.2.4. Critica de nelegalitate prezentată la pct. 3.1.3. din decizie este nefondată.

Recurentul consideră că prima instanţă a eludat prevederile art. 153 lit. b) din Legea nr. 31/1990 atunci când a concluzionat în sensul că recurentul nu a respectat Decizia ASF nr. 525/22.04.2020.

Conform dispoziţiei normative anterior arătate, membrii Consiliului de Supraveghere numesc membrii Directoratului.

Într-adevăr, prin Decizia A.S.F. nr. 525/22.04.2020, A.S.F. a respins solicitarea de autorizare a domnilor F., G. şi B. exclusiv pentru motivul că nu s-ar fi depus documentaţia completă, prevăzută de art. 30 alin. (6) din Regulamentul nr. 1/2010. Însă, această soluţie este definitivă, după cum impun dispoziţiile art. 33 alin. (5) din Regulamentul în discuţie: "ASF respinge cererea (…) dacă (…) entitatea reglementată nu transmite sau persoana evaluată nu prezintă informaţii suficiente pentru a dovedi adecvarea persoanei evaluate sau entitatea reglementată nu răspunde solicitării A.S.F. de completare a datelor, documentelor şi informaţiilor necesare evaluării adecvării în termen de maximum 30 de zile de la transmiterea acesteia."

În mod corect, instanţa de fond a raţionat în sensul că recurentul nu a respectat Decizia A.S.F. nr. 525/22.04.2020, în condiţiile în care a participat la şedinţa CS al E. din data 23.04.2020 şi a votat hotărârea de menţinere a hotărârii CS din 15.01.2020 de prelungire până la data de 19.04.2024 a mandatelor celor trei foşti membrii ai Directoratului.

Este de observat şi faptul că, prin Hotărârea nr. 1 din data de 30.03.2020, Consiliul de Supraveghere al E. S.A. a revocat Hotărârea CS. din data de 15.01.2020, prin care fusese acordat un nou mandat domnilor F., G. şi B..

De asemenea, prin Hotărârea din data de 04.04.2020, Consiliul de Supraveghere al E. a hotărât alegerea unui nou Directorat al E. S.A.. compus din alţi membri, respectiv din domnii:

- H., în calitate de Director General/Preşedinte Executiv;

- I., Director General Adjunct/Vicepreşedinte Executiv;

- J., Membru al Directoratului/Director.

5.2.5. Critica de nelegalitate prezentată la pct. 3.1.4. din decizie este nefondată.

Recurentul susţine faptul că, în mod greşit, prima instanţă a considerat că lipsa oricărui prejudiciu nu conduce la anularea deciziei contestate.

Înalta Curte reţine faptul că recurentul a săvârşit contravenţii de pericol, iar acestea nu sunt condiţionate de producerea unui rezultat păgubitor. Cu alte cuvinte, aşa cum în mod justificat a reţinut instanţa de fond, lipsa prejudiciului nu prezintă nicio relevanţă juridică. Contravenţiile de pericol se consumă în momentul desfăşurării acţiunii sau inacţiunii prevăzute în norma de incriminare, fără să fie necesară producerea vreunui rezultat.

5.2.6. Critica de nelegalitate prezentată la pct. 3.1.5. din decizie este nefondată.

Recurentul menţionează faptul că instanţa de fond nu a individualizat sancţiunea prin raportare la lipsa vinovăţiei sau a pericolului social al faptei, ceea ce determină încălcarea prevederilor art. 1 şi art. 21 alin. (3) din O.G. nr. 2/2001.

În opinia sa, este exclusă orice forma de vinovăţie, întrucât şedinţa din data de 23.04.2020 s-a desfăşurat în mod legal.

Instanţa de control judiciar, nu poate primi alegaţiile recurentului, în raport de toate aspectele prezentate la punctele anterioare ale deciziei de faţă.

În mod indiscutabil, recurentul a participat la şedinţa din data de 23.04.2020, convocată de o persoană care şi-a asumat, în mod nelegal, calitatea de Preşedinte al CS al E. S.A. şi a semnat hotărârile adoptate în acea şedinţă. Mai mult decât atât, recurentul a nesocotit hotărârile instanţelor de judecată pronunţate în litigiile în care s-a dispus suspendarea şi, respectiv, anularea Deciziei ASF nr. 1095/2018.

5.2.7. Critica de nelegalitate prezentată la pct. 3.1.6. din decizie este nefondată.

În opinia recurentului, Curtea de apel a reţinut în mod greşit faptul că relaţia profesională cu alţi membrii ai organelor de conducere, precum şi "acţiunile conjugate" sau "coincidenţa de opinii" invocate de intimată ar putea constitui temei pentru sancţionarea sa contravenţională.

Instanţa de control judiciar nu poate primi critica recurentului. Acţiunea concertată a acestuia cu ceilalţi doi membri ai Consiliului de Supraveghere, respectiv numiţii B. şi K., precum şi cu cea a foştilor membri ai Directoratului E. S.A. a fost probată de către intimată.

Cu alte cuvinte, prin acţiunile întreprinse, recurentul a încercat să păstreze controlul asupra E. S.A. în care grupul din care făcea parte pierduse majoritatea în Consiliul de Supraveghere.

5.2.8. Critica de nelegalitate prezentată la pct. 3.1.8. din decizie este nefondată.

Recurentul menţionează că, în mod greşit, prima instanţă a reţinut faptul că transmiterea unei solicitări de retragere a autorizaţiilor deţinute de numiţii H., D. şi C. de către Directoratul E. poate constitui motiv de sancţionare a sa.

Contrar alegaţiei recurentului, acesta nu a fost sancţionat prin decizia contestată în cauză pentru exercitarea dreptului de acces la instanţă. În realitate, după cum s-a dezvoltat la punctele anterioare ale deciziei de faţă, recurentului i s-a reproşat comportamentul de prezervare a intereselor proprii, comportament prin care a dovedit lipsa gândirii independente şi lipsa guvernanţei, cerinţe care trebuiau îndeplinite de către o persoană care ocupa poziţia de membru al Consiliului de Supraveghere al E. S.A., entitate care se afla sub supravegherea ASF.

5.2.9. Critica de nelegalitate prezentată la pct. 3.1.9. din decizie este nefondată.

Recurentul susţine că în mod greşit instanţa de fond nu a procedat la reindividualizarea sancţiunii contravenţionale, prin aplicarea avertismentului.

Instanţa de control judiciar apreciază că sancţiunea aplicată contravenientului a ţinut seama de criteriile de individualizare reglementate de dispoziţiile art. 21 alin. (3) din O.G. nr. 2/2001, aprobată prin Legea nr. 180/2002, cu modificările şi completările ulterioare.

Amenda contravenţională ce a fost aplicată este orientată către minimul special prevăzut în norma de sancţionare, în contextul în care, după cum s-a evidenţiat şi de către prima instanţă, circumstanţele reale şi cele personale evidenţiau un pericol sporit.

În fine, trebuie avută în vedere şi împrejurarea că recurentul a mai fost sancţionat de două ori cu amenzi contravenţionale, prin Deciziile ASF nr. 1146/2017 şi nr. 414/2020, aspect necontestat în cauza de faţă.

5.3. Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.: ("când, prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii")

Recurentul arată faptul că instanţa a încălcat autoritatea de lucru judecat şi caracterul executoriu al sentinţei nr. 307/08.04.2020, pronunţate în dosarul nr. x/2020, prin care a fost suspendată hotărârea CS din 19.03.2020.

Motivul de recurs este nefondat.

După cum s-a precizat şi la pct. 5.2.2 din decizia de faţă, intimata nu s-a raportat la hotărârea CS din data de 19.03.202020, ci la hotărârea CS din data de 13.04.2020 (care nu a fost suspendată sau anulată pe cale judiciară).

5.4. În consecinţă, Înalta Curte apreciază că sunt nefondate criticile de nelegalitate subsumate de recurentă celor două motive de casare prevăzute de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 şi art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de A. împotriva sentinţei civile nr. 746 pronunţată la 11 mai 2021 de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluţia va fi pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

Pronunţată astăzi, 31 mai 2023.