Consortium experience threshold upheld as valid in procurement instruction challenge

Şedinţa publică din data de 9 martie 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 10.02.2020, reclamanta A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice, anularea Notei nr. 2, pct. B2 de la art. 14 din cuprinsul Instrucţiunii nr. 2/2017, emisă în aplicarea prevederilor art. 178 şi art. 179 lit. a) şi b) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu completările ulterioare, respectiv a prevederilor art. 191 şi art. 192 lit. a) şi b) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 705 din 6 august 2020 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a fost respinsă acţiunea formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice, ca nefondată.

3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a formulat recurs reclamanta, întemeiat pe motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., prin care a solicitat admiterea acestuia, casarea sentinţei recurate şi, după rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată.

În motivarea recursului, a arătat că motivarea instanţei de fond este neadecvată şi chiar contradictorie. Nu se desprinde un raţionament clar al instanţei cu privire la motivele care au condus la respingerea cererii recurentei.

Instanţa de fond a analizat superficial ipotezele propuse de recurentă, iar concluziile cu privire la exemplul arătat se află în deplină contradicţie cu cele reţinute anterior de instanţă, în sensul neaplicării principiului "totul sau nimic", pe motiv că efectele aplicării unui astfel de principiu ar fi disproporţionate, câtă vreme instanţa reţine totuşi că nu este disproporţionat şi neechitabil ca acelui care a participat cu 33% într-un proiect să nu i se recunoască experienţa similară.

A apreciat recurenta că aceleaşi concluzii se impun şi în ceea ce priveşte comparaţia între cazul ofertantului care a participat cu 40% într-o asociere, faţă de cel care a participat cu 39%; referitor la această analiză a instanţei, a invocat recurenta lipsa unei motivări coerente în contextul în care nu se arată în concret cum norma atacată satisface cerinţele de rezonabilitate şi proporţionalitate.

Sub aspectul considerentelor străine de natura cauzei, a invocat recurenta faptul că instanţa de fond a încercat să explice legalitatea normei atacate prin trimiteri la necesitatea de a garanta o abordare "unitară" în evaluarea experienţei similare, la dreptul autorităţii de a stabili criterii de selecţie şi calificare ori la aspectul că Instrucţiunea nr. 2/2017 ar fi parte integrantă a documentaţiei de atribuire.

În ceea ce priveşte motivul de recurs prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., recurenta a arătat că sentinţa a fost pronunţată cu încălcarea principiului proporţionalităţii (prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 98/2016), principiul egalităţii de tratament (prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016 şi Legea nr. 99/2016) şi principiul aplicării prioritare a normelor europene (prevăzut la art. 148 alin. (2) din Constituţia României). A mai invocat recurenta încălcarea prevederilor art. 178 din Legea nr. 98/2016 şi art. 191 din Legea nr. 99/2016.

Recurenta a menţionat că instanţa de fond a analizat aplicarea principiului proporţionalităţii sub aspectul presupusului scop al normei de a garanta o abordare unitară din partea celor implicaţi în procedura de atribuire, respectiv de a asigura un mijloc de evaluare la îndemâna autorităţii contractante, ignorând că în dreptul comunitar s-a statuat deja că principiul proporţionalităţii trebuie analizat sub trei aspecte. Dacă instanţa ar fi avut în vedere aceste aspecte, atunci ar fi ajuns la o concluzie diametral opusă.

Referitor la principiul egalităţii de tratament, instanţa de fond analizează aplicarea acestuia prin prisma unui test de celeritate, în sensul că norma atacată ar reprezenta pentru autoritatea contractantă un mijloc de analiză rapid al ofertelor depuse în cadrul unei proceduri de atribuire, dar nu se poate pune problema de eficacitate când în discuţie este chiar egalitatea de tratament care interzice discriminarea şi impune ca orice operator economic potent din punct de vedere financiar şi tehnic să poată participa la o anumită procedură de atribuire şi să aibă şansa de a deveni contractant.

A susţinut recurenta că nota nr. 2 pct. B2 de la art. 14 din Instrucţiunea nr. 2/2017 adaugă la lege în mod nepermis şi excesiv, fără a exista o justificare obiectivă cu privire la alegerea procentului de 40% şi a mecanismului prevăzut de ANAP de analiză a experienţei relevante care conduce la luarea în calcul în procent de 0 sau 100% a experienţei similare din contracte anterioare, prin raportare la procentul ferm de 40%.

În realitate, a apreciat recurenta, prin Instrucţiunea nr. 2/2017 sunt introduse condiţii suplimentare autorităţilor contractante, care nu sunt în niciun caz necesare şi adecvate pentru evaluarea ofertelor şi asigurarea unui nivel corespunzător de experienţă, astfel că, distinct de nerespectarea principiului proporţionalităţii, sunt încălcate dispoziţiile Legii nr. 98/2016 şi nr. 99/2016, prin dezavantajarea evidentă a participanţilor la procedura de atribuire.

Adoptarea dispoziţiilor contestate încalcă scopul pentru care au fost edictate, ANAP recurgând la o măsură constrângătoare, ce cauzează inconveniente disproporţionate în raport cu scopurile urmărite.

A concluzionat recurenta că este vădit nelegală dispoziţia legală prin care se impune ofertantului atingerea unui prag minim de 40 % din gradul de executare a unui contract, pentru luarea în considerare a experienţei similare, în condiţiile în care un astfel de procent nu este prevăzut de lege, nu reprezintă o măsură necesară şi adecvată pentru cuantificarea experienţei relevante şi aplicarea sa conduce la efecte disproporţionate şi discriminatorii.

4. Apărările intimatei

Intimata-pârâtă a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport cu motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante.

Reclamanta a învestit instanţa de contencios administrativ cu o acţiune prin care a solicitat anularea Notei nr. 2, pct. B2 de la art. 14 din cuprinsul Instrucţiunii nr. 2/2017, emisă în aplicarea prevederilor art. 178 şi art. 179 lit. a) şi b) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu completările ulterioare, respectiv a prevederilor art. 191 şi art. 192 lit. a) şi b) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale.

Soluţionând cauza, curtea de apel a respins acţiunea ca neîntemeiată.

Recurenta a invocat prin intermediul memoriului de recurs motivele de casare prevăzute de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

În ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., instanţa de control judiciar observă că recurenta a invocat contradicţia între aspectele reţinute de prima instanţă în considerentele hotărârii atacate, precum şi considerentele străine de obiectul cauzei. Totodată, a susţinut recurenta că motivarea instanţei de fond este neadecvată, că nu se poate desprinde un raţionament clar al instanţei cu privire la motivele care au condus la respingerea cererii şi că au fost analizate în mod superficial ipotezele propuse de reclamantă.

Contrar susţinerilor recurentei-reclamante, Înalta Curte reţine că hotărârea atacată este motivată în conformitate cu prevederile art. 425 din C. proc. civ., respectând garanţiile instituite prin art. 6 din C.E.D.O, referitoare la dreptul la un proces echitabil şi lipsit de arbitrariu, motivarea nefiind o chestiune de volum, ci una de esenţă, de conţinut, aceasta trebuind să fie clară, concisă şi concretă, în concordanţă cu probele şi actele de la dosar.

Din considerentele sentinţei civile recurate se desprinde cu uşurinţă examinarea efectivă realizată de judecătorul fondului şi expunerea pe larg a raţionamentului logico-juridic care a fundamentat soluţia adoptată. Instanţa de fond a luat în considerare actele şi lucrările dosarului, prin prisma cererii formulate, a probelor administrate şi a dispoziţiilor legale ce au incidenţă în soluţionarea cauzei.

În concluzie, nu se poate reţine cu privire la sentinţa civila recurată nici existenţa unei contrarietăţi între considerentele hotărârii, în sensul că din unele rezultă netemeinicia acţiunii, iar din altele faptul că acţiunea este fondată, nici contrarietatea flagrantă dintre dispozitiv şi considerente, nici nemotivarea soluţiei din dispozitiv sau motivarea insuficientă a acesteia ori prezentarea în exclusivitate a unor considerente străine de natura pricinii, nici motivarea sumară şi confuză care ar echivala cu o nemotivare.

De altfel, se constată că prin argumentele aduse de recurentă pe această cale se invocă în esenţă o eventuală greşită interpretare şi aplicare a legii, aspecte ce vor fi verificate în cadrul motivului de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. invocat în cuprinsul recursului.

În plus, referitor la susţinerile recurentei cu privire la faptul că sentinţa recurată conţine motive străine de natura cauzei, este de observat că acest motiv conduce la casarea hotărârii atunci când aceasta cuprinde numai motive străine de natura cauzei, situaţie care nu se regăseşte în prezentul dosar.

Prin urmare, motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ. este nefondat.

În ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., recurenta a invocat faptul că sentinţa a fost pronunţată cu încălcarea principiului proporţionalităţii (prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 98/2016), principiul egalităţii de tratament (prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016 şi Legea nr. 99/2016) şi principiul aplicării prioritare a normelor europene (prevăzut la art. 148 alin. (2) din Constituţia României). A mai invocat recurenta încălcarea prevederilor art. 178 din Legea nr. 98/2016 şi art. 19 şi 1 din Legea nr. 99/2016.

În ceea ce priveşte aceste aspecte, instanţa de control judiciar observă că judecătorul fondului a avut în vedere interpretarea dată de către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene principiului proporţionalităţii din dreptul comunitar, respectiv "impunerea ca actele instituţiilor să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înţelegându-se că, în măsura în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite" (Hotărârea Curţii din 5 mai 1998, National Farmers’ Union şi alţii, C 157/96, Rec., p. I 2211, pct. 60, citat în pct. 57 din Hotărârea Tribunalului din 10 decembrie 2009, Cauza T-195/08, Antwerspe Bouwwerken NV).

În continuare, instanţa de fond reţine că, aşa cum a arătat şi reclamanta, pentru ca o măsură să respecte principiul proporţionalităţii, aceasta trebuie să fie adoptată în vederea realizării unui scop legitim, să fie adecvată pentru realizarea respectivului scop, să fie necesară pentru aceasta şi să nu conducă la consecinţe vădit disproporţionate, cu alte cuvinte să asigure un just echilibru între interesele aflate în joc.

Instanţa de fond a analizat detaliat aceste condiţii, şi nu doar prin prisma scopului normei de a garanta o abordare unitară din partea celor implicaţi în procedura de atribuire, respectiv de a asigura un mijloc de evaluare la îndemâna autorităţii contractante, astfel cum susţine recurenta.

Astfel, instanţa de fond a menţionat scopul adoptării dispoziţiei contestate, premisele aplicării măsurii analizate, reţinând în esenţă că dispoziţia contestată permite unui anumit operator economic să demonstreze că deţine capacitatea de a îndeplini obiectul contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit întemeindu-se pe experienţa dobândită în cadrul unui contract derulat în asociere cu un alt operator economic, fără ca vreunul dintre membrii asocierii să fie responsabil strict cu îndeplinirea unei anumite activităţi care să poată fi individualizată, ci fiecare activitate fiind realizată în comun de către cei doi asociaţi, prin cumularea resurselor acestora.

A avut în vedere instanţa de fond că a stabili în ce măsură participarea într-o asociere este suficient de semnificativă pentru a justifica recunoaşterea ca experienţă similară a contractului realizat în asociere este în mod cert o chestiune de apreciere.

Instanţa de control judiciar împărtăşeşte concluzia judecătorului fondului că stabilirea prin Instrucţiunea ANAP nr. 2/2017 a unui procent de 40% nu apare a fi vădit inadecvată ori nenecesară.

Referitor la analiza situaţiilor ipotetice descrise de recurentă din care ar reieşi, în opinia acesteia, că norma vizată încalcă principiul menţionat, Înalta Curte arată că este de reţinut faptul că activităţile ce incumbă fiecărui membru al asocierii nu sunt, prin ipoteză, individualizate, executarea celor două contracte din exemplul oferit nu înseamnă că A şi B au realizat fiecare câte 5 sau 10 km de autostradă, iar X, Y şi Z câte 33,3 sau 100 km.

Prin urmare, nu este superficială analiza instanţei de fond, întrucât ceea ce pierde din vedere recurenta este că, astfel cum a argumentat judecătorul fondului, în realitate, niciunul dintre aceşti operatori economici nu a realizat singur nici măcar 1 km de autostradă.

Din acest motiv cantitatea lucrărilor se dovedeşte a nu fi un criteriu de apreciere adecvat, în timp ce ponderea participării în asociere îi plasează pe operatorii economici în cauză în situaţii diferite ce justifică un tratament diferenţiat, fără a se putea considera excesiv să i se recunoască drept experienţă întregul contract celui care a contribuit cu 50% la realizarea acestuia şi să nu i se recunoască deloc celui care a participat doar cu 33%, implicarea în proiect şi răspunderea asumată, la nivel global, fiind indiscutabil diferite în cele două situaţii.

Şi în ceea ce priveşte comparaţia între cazul ofertantului care a participat cu 40% într-o asociere, faţă de cel care a participat cu 39% la sută, este corect argumentul instanţei de fond în sensul că, şi într-o asemenea situaţie, instituirea procentului de 40% îşi găseşte o justificare obiectivă, legitimă şi rezonabilă în necesitatea de a se asigura un criteriu de evaluare a experienţei similare previzibil şi care să poată fi aplicat unitar, fără a se ajunge totuşi în situaţia de a se valorifica o experienţă nesemnificativă.

Recurenta susţine că nota nr. 2 pct. B2 de la art. 14 din Instrucţiunea nr. 2/2017 adaugă la lege în mod nepermis şi excesiv, fără a exista o justificare obiectivă cu privire la alegerea procentului de 40% şi a mecanismului prevăzut de ANAP de analiză a experienţei relevante care conduce la luarea în calcul în procent de 0 sau 100% a experienţei similare din contracte anterioare, prin raportare la procentul ferm de 40%.

Înalta Curte împărtăşeşte opinia instanţei de fond în sensul că 40 % reprezintă o pondere însemnată, aproape de jumătate, aşadar rezonabilă, fără a fi totuşi excesivă, ce permite în mod legitim să se concluzioneze că operatorul economic în cauză este capabil să execute contractul ce va fi atribuit, în condiţiile în care a realizat aproape jumătate din contractul invocat drept experienţă, fiind răspunzător în solidar pentru îndeplinirea tuturor obiectivelor şi indicatorilor tehnico-economici, ceea ce echivalează cu implicarea, respectiv executarea fiecărei activităţi/operaţiuni specifice în parte. Totodată, stabilirea procentului de 40% exclude ca o implicare mai puţin intensă în realizarea contractului, irelevantă pentru rezultatul final, de ansamblu, să fie luată în considerare ca experienţă similară.

De asemenea, instituirea unui atare procent este de natură a garanta o abordare unitară din partea tuturor celor implicaţi în procedura de atribuire, conferind previzibilitate ofertanţilor şi un mijloc obiectiv de evaluare la îndemâna autorităţii contractante, în scopul asigurării unui cadru transparent, previzibil şi unitar, atât pentru participarea operatorilor economici interesaţi la proceduri de atribuire a contractelor de achiziţie publică/sectorială, cât şi pentru asigurarea aplicării, de către autorităţile/entităţile contractante, pe parcursul derulării procedurilor de achiziţie publică, a unui tratament unitar pentru aceleaşi situaţii de fapt, precum şi în vederea evitării unor interpretări care contravin principiilor din materia achiziţiilor publice/sectoriale.

În aceste condiţii, măsura analizată apare a fi adecvată şi necesară, având în vedere că se instituie un criteriu pentru demonstrarea şi evaluarea experienţei similare într-o situaţie precum cea premisă, criticile recurentei sub acest aspect fiind neîntemeiate.

Contrar susţinerilor recurentei, este corectă concluzia instanţei de fond în sensul că scopul principal al instituirii procentului contestat se impune a fi identificat în necesitatea de a oferi un instrument de evaluare pentru autoritatea contractantă susceptibil de a fi aplicat unitar, obiectiv, nediscriminatoriu şi de natură a asigura inclusiv celeritatea desfăşurării procedurii de atribuire, în contextul în care li se recunoaşte ofertanţilor posibilitatea de a se prevala de experienţa dobândită într-o asociere în care nu sunt individualizate activităţile realizate de fiecare membru al asocierii în parte, ci ponderea participării lor în realizarea contractului.

A apreciat recurenta că prin Instrucţiunea nr. 2/2017 sunt introduse condiţii suplimentare autorităţilor contractante, care nu sunt în niciun caz necesare şi adecvate pentru evaluarea ofertelor şi asigurarea unui nivel corespunzător de experienţă, astfel că, distinct de nerespectarea principiului proporţionalităţii, sunt încălcate dispoziţiile Legii nr. 98/2016 şi nr. 99/2016, prin dezavantajarea evidentă a participanţilor la procedura de atribuire.

Instanţa de control judiciar reţine că solicitarea de criterii de calificare şi selecţie privind experienţa similară reprezintă un drept al autorităţii contractante, ea fiind singura care poate, prin raportare la aspecte precum: complexitatea, volumul, durata, valoarea şi natura contractului de achiziţie publică/de achiziţie sectorială/acordului-cadru care urmează a fi încheiat, să stabilească cerinţele minime de calificare şi selecţie, fără a impune îndeplinirea unor condiţii ce nu prezintă relevanţă sau sunt disproporţionate în raport cu scopul urmărit.

Mai susţine recurenta că este vădit nelegală dispoziţia legală prin care se impune ofertantului atingerea unui prag minim de 40 % din gradul de executare a unui contract, pentru luarea în considerare a experienţei similare, în condiţiile în care un astfel de procent nu este prevăzut de lege, nu reprezintă o măsură necesară şi adecvată pentru cuantificarea experienţei relevante şi aplicarea sa conduce la efecte disproporţionate şi discriminatorii.

Contrar susţinerilor recurentei, Înalta Curte constată că nu se poate reţine o adăugare la lege, atâta timp cât prin Instrucţiune sunt oferite îndrumări în exercitarea unui drept conferit prin lege autorităţii contractante, respectiv "repere" care să fie avute în vedere de comisia de evaluare în luarea deciziei cu privire la experienţa similară, aşa cum se arată în partea introductivă a Notei 2 de la art. 14.

Prin urmare, măsura contestată în cauză nu contravine principiului proporţionalităţii, tratamentului egal ori dispoziţiilor cu forţă juridică superioară în baza şi în aplicarea cărora a fost adoptată, criticile recurentei fiind nefondate.

Concluzionând, instanţa de control judiciar apreciază că nu este fondat motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. şi că instanţa de fond a realizat o corectă aplicare şi interpretare a dispoziţiilor legale incidente cauzei.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de A. împotriva sentinţei civile nr. 705 din 6 august 2020 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de A. împotriva sentinţei civile nr. 705 din 6 august 2020 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluţia va fi pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

Pronunţată astăzi, 9 martie 2023.