Jurisdiction for challenging internal procurement of a non-contracting authority: inapplicability of public procurement administrative remedies.

Şedinţa publică din data de 11 octombrie 2023

Asupra conflictului negativ de competenţă de faţă, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor la 23.02.2023, S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu S.C. ECONOMAT SECTOR 5 S.R.L., a formulat contestaţie împotriva actelor emise de această din urmă societate în cadrul procedurii simplificate organizate pentru atribuirea contractului de servicii de contabilitate, respectiv împotriva comunicării rezultatului procedurii nr. RS1815/16.02.2023 şi a raportului procedurii nr. RS1814/16.02.2023.

Prin decizia nr. 456/C9/444/28.02.2023, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, în temeiul art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 şi art. 132 alin. (1) C. proc. civ., a declinat competenţa de soluţionare a contestaţiei în favoarea Tribunalului Brăila, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, pe rolul căruia a fost înregistrată sub nr. x/2023 la 07.03.2023.

Prin încheierea din 23.03.2023, Tribunalul Brăila, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a reţinut că, în cauză, nu sunt incidente dispoziţiile art. 4 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, în sensul că nu sunt întrunite cumulativ condiţiile prevăzute de lit. a), b) şi c) prevăzute de acest text de lege, motiv pentru care a apreciat că, faţă de calitatea părţilor, litigiul este unul cu profesionişti, având ca obiect "obligaţia de a face".

Prin decizia nr. 86/Fca/30.03.2023, Tribunalul Brăila, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia necompetenţei sale materiale, invocată de pârâtă şi a declinat competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Judecătoriei Sectorului 5 Bucureşti.

Pentru a hotărî astfel, a reţinut că, faţă de prevederile art. 94 alin. (1) lit. h) C. proc. civ. şi de faptul că litigiul este unul civil, neevaluabil în bani, instanţa competentă este judecătoria. Totodată, văzând dispoziţiile art. 107 alin. (1) C. proc. civ., precum şi că sediul social al pârâtei se află în sectorul 5, Bucureşti, a stabilit că Judecătoria Sectorului 5 Bucureşti este competentă să judece cauza.

Totodată, a reţinut că susţinerile reclamantei cu privire la competenţa Judecătoriei Brăila, întemeiate pe dispoziţiile art. 111 C. proc. civ. şi art. 191 C. civ., nu pot fi reţinute, în condiţiile în care litigiul este unul între profesionişti.

La 26.04.2023, dosarul a fost înregistrat pe rolul Judecătoriei Sectorul 5 Bucureşti, secţia a II-a civilă, care, prin sentinţa civilă nr. 5127/08.06.2023, a admis excepţia necompetenţei sale materiale, invocată din oficiu şi a declinat competenţa de soluţionare a litigiului în favoarea Tribunalului Brăila, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal; constatând ivit conflictul negativ de competenţă, a dispus suspendarea judecării cauzei şi înaintarea dosarului către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie în vederea soluţionării acestuia.

Pentru a hotărî astfel, a reţinut că, faţă de prevederile art. 53 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, art. 3 lit. b) şi art. 4 din Legea nr. 98/2016, pe care le-a evocat şi faţă de verificarea efectuată în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice (SEAP), a rezultat că S.C. ECONOMAT SECTOR 5 S.R.L. figurează în calitate de autoritate contractantă; astfel, a apreciat că în favoarea S.C. ECONOMAT SECTOR 5 S.R.L. operează prezumţia că aceasta este autoritate contractantă, sens în care a conchis că, instanţa iniţial învestită este competentă să judece cauza.

Analizând actele dosarului din perspectiva conflictului de competenţă ivit, Înalta Curte, constatând în prealabil legalitatea învestirii în baza art. 135 alin. (1) C. proc. civ., reţine următoarele:

În speţă, obiectul litigiului îl reprezintă contestaţia formulată de către reclamantă împotriva actelor emise de pârâtă în cadrul procedurii organizate de aceasta pentru atribuirea contractului de furnizare a unor servicii de contabilitate şi de resurse umane, acte care, potrivit reclamantei, contravin normelor legale în materia achiziţiilor publice, solicitând, în consecinţă, anularea lor.

Potrivit art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, "Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri, poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi".

Aşadar, pentru utilizarea căii administrativ-jurisdicţionale prevăzute de acest act normativ, de către persoana care se consideră vătămată într-un drept sau interes legitim al său, actul pretins nelegal se impune să fie emis de către o autoritate contractantă, cu încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice.

Referitor la calitatea de autoritate contractantă, legiuitorul a prevăzut, în mod expres, la art. 4 din Legea nr. 98/2016, categoriile de subiecte de drept ce pot fi calificate astfel.

Potrivit textului de lege enunţat, "sunt autorităţi contractante: a) autorităţile şi instituţiile publice centrale sau locale, precum şi structurile din componenţa acestora care au delegată calitatea de ordonator de credite şi care au stabilite competenţe în domeniul achiziţiilor publice; b) organismele de drept public; c) asocierile formate de una sau mai multe autorităţi contractante dintre cele prevăzute la lit. a) sau b). (2) Prin organisme de drept public în sensul alin. (1) lit. b) se înţelege orice entităţi, altele decât cele prevăzute la alin. (1) lit. a) care, indiferent de forma de constituire sau organizare, îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii: a) sunt înfiinţate pentru a satisface nevoi de interes general, fără caracter comercial sau industrial; b) au personalitate juridică; c) sunt finanţate, în majoritate, de către entităţi dintre cele prevăzute la alin. (1) lit. a) sau de către alte organisme de drept public ori se află în subordinea, sub autoritatea sau în coordonarea ori controlul unei entităţi dintre cele prevăzute la alin. (1) lit. a) sau ale unui alt organism de drept public ori mai mult de jumătate din membrii consiliului de administraţie/organului de conducere sau de supraveghere sunt numiţi de către o entitate dintre cele prevăzute la alin. (1) lit. a) ori de către un alt organism de drept public. (3) Se consideră că nevoile de interes general, prevăzute la alin. (2) lit. a), au caracter industrial sau comercial, dacă entitatea înfiinţată, în condiţiile legii, de către o autoritate contractantă îndeplineşte în mod cumulativ următoarele condiţii: a) funcţionează în condiţii normale de piaţă; b) urmăreşte obţinerea unui profit; c) suportă pierderile care rezultă din exercitarea activităţii sale".

Raportând aceste cerinţe la prezenta cauză, Înalta Curte constată că, în speţă, pârâta nu se încadrează în niciuna dintre categoriile instituite de lege pentru a se putea reţine calitatea sa de autoritate contractantă, în măsura în care aceasta este o societate cu răspundere limitată, înfiinţată şi organizată potrivit Legii nr. 31/1990, care desfăşoară activităţi comerciale, potrivit informaţiilor furnizate de Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Bucureşti, iar prin activitatea sa urmăreşte obţinerea unui profit şi suportă pierderile rezultate din exercitarea activităţii sale.

De altfel, nici incidenţa dispoziţiilor art. 6 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, care obligă un operator economic, care nu are calitatea de autoritate contractantă, să respecte dispoziţiile acestui act normativ, nu poate fi reţinută, din moment ce procedura organizată de pârâtă a fost derulată pentru contractarea unor servicii de contabilitate şi de resurse umane, care vizează aspecte referitoare la modul de organizare şi funcţionarea a pârâtei.

În concluzie, chiar dacă actele contestate de reclamantă au fost încheiate pe parcursul desfăşurării procedurii de achiziţie organizate de pârâtă, faţă de lipsa calităţii acesteia de autoritate contractantă sau de entitate economică, în sensul art. 6 din Legea nr. 98/2018, contestarea lor nu se poate realiza în cadrul legal stabilit de legiuitor în materia achiziţiilor publice, organizarea unei proceduri interne, fundamentate pe dispoziţiile Legii nr. 98/2016, fără îndeplinirea cerinţelor legale, nefiind de natură să atragă de plano aplicarea prevederilor imperative ale Legii nr. 101/2016.

Mai mult, faţă de dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 544/2004, Înalta Curte constată că litigiul nu poate fi calificat ca fiind în contencios administrativ, pentru a se reţine regulile de competenţă prevăzute de art. 10 din Legea nr. 554/2004, întrucât, pârâta nu are calitate de autoritate publică, în sensul dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. b) din acelaşi act normativ, având în vedere că este o societate care a fost înfiinţată, organizată şi funcţionează în condiţiile Legii nr. 31/1990, iar conform aceloraşi informaţii furnizate de Oficiul Registrul Comerţului de pe lângă Tribunalul Bucureşti, activitatea desfăşurată de pârâtă nu este una în regim de putere publică.

În consecinţă, reţinând că obiectul acţiunii îl reprezintă anularea actelor emise de către pârâtă în etapa premergătoare încheierii unui contract de servicii şi că procedura organizată de pârâtă nu intră în sfera actelor care ar atrage incidenţa unor norme legale speciale, Înalta Curte constată că procesul de faţă este unul civil, sens în care competenţa de soluţionare a acestuia aparţine instanţei de drept comun, respectiv instanţei civile.

Prin urmare, faţă de natura şi caracterul neevaluabil în bani al acţiunii, precum şi de dispoziţiile art. 94 alin. (1) lit. h) C. proc. civ., coroborate cu cele ale art. 107 alin. (1) din acelaşi cod, competentă să judece procesul este judecătoria în circumscripţia căreia se află sediul pârâtei.

Aşa fiind, reţinând că sediul social al S.C. ECONOMAT SECTOR 5 S.R.L. se află în sectorul 5, Bucureşti, pentru raţiunile înfăţişate, Înalta Curte, în temeiul art. 135 alin. (4) C. proc. civ., urmează a stabili competenţa de soluţionarea a cauzei în favoarea Judecătoriei Sectorul 5 Bucureşti.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Stabileşte competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Judecătoriei Sectorul 5 Bucureşti.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 11 octombrie 2023.