Unannounced competition inspections upheld for suspected price-fixing in social voucher market

Concurenţă. Inspecţie inopinată. Motivarea ordinului de inspecţie emis de Consiliul Concurenţei

Cuprins pe materii: Contenciosul administrativ reglementat prin legi speciale. Concurenţă

Index alfabetic:

Consiliul Concurenţei

Faptă anticoncurenţială

Principiul proporţionalităţii

Inspecţie inopinată

Legea nr. 21/1996, art. 5 alin. (1), art. 40, art. 53

Regulamentul UE 1/2003, art. 29 alin. (4)

TFUE, art. 101 alin. (1)

Înalta Curte face distincţie între etapa administrativă preliminară de investigare, în cadrul căreia este autorizată inspecția inopinată și etapa ulterioară a investigației, contradictorie, în care părțile își fac cunoscute reciproc toate informațiile și documentele, cu exercitarea drepturilor și obligațiilor corelative unei proceduri contradictorii.

Ordinul de inspecție trebuie să conțină o descriere a caracteristicilor încălcării suspectate, indicând piața prezumată în cauză și natura restrângerilor suspectate ale concurenței, precum și sectoarele acoperite de pretinsa încălcare vizată de investigație, precum și explicații referitoare la modul în care întreprinderea este prezumată a fi implicată în încălcare. Potrivit jurisprudenţei Curţii Europene de Justiţie, elementele esenţiale ale unei decizii de inspecţie se referă la existenţa unor indicii materiale serioase care sunt de natura a determina suspiciunea privind existenţa unor practici antoconcurenţiale.

Aşadar, consideraţiile care justifică inspecţia se limitează la examinarea caracterului suficient al motivării ordinului de inspecție și încheierii de autorizare și răspund doar la întrebarea dacă Consiliul a menționat că dispune de indicii serioase cu privire la existența unor practici concertate prezumate.

I.C.C.J., Secția de contencios administrativ și fiscal, decizia nr. 3974 din 20 septembrie 2023

I. Circumstanțele cauzei

1. Obiectul contestaţiei deduse judecății

1.1.Prin Încheierea nr. 17 din data de 22 iunie 2023, emisă în dosarul nr. x/2/2023, Curtea de Apel Bucureşti a admis cererea formulată de Consiliul Concurenţei şi a autorizat desfășurarea unor inspecții inopinate la sediile sociale şi la punctele de lucru în care își desfășoară activitatea întreprinderile A. S.R.L., B. S.R.L, C. S.R.L., Asociația Profesională D. şi Asociația E. pentru 3 zile consecutive, în perioada 26.06.2023-07.07.2023, urmând ca perioada concretă de efectuare a inspecției să fie stabilită prin ordin al Președintelui Consiliului Concurenţei emis ulterior autorizării judiciare.

Pentru a pronunța această încheiere, s-a reținut că, prin Ordinul nr. 710/2023, Președintele Consiliului Concurenței a dispus declanșarea unei investigații având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) Legea nr. 21/1996 şi a prevederilor art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene („TFUE") de către A. S.R.L., C. S.R.L. şi B. S.R.L., pe piaţa serviciilor de emitere şi comercializare a tichetelor, constând în pretinsa fixare directă sau indirectă a preţurilor de vânzare şi/sau de cumpărare şi a altor condiții de comercializare a tichetelor, precum şi împărțirea pieței serviciilor de emitere şi comercializare a acestora.

Au fost avute în vedere o serie de proceduri de achiziție de servicii de emitere tichete sociale, derulate de Ministerul Investițiilor şi Proiectelor Europene în perioada 2020-2022 la care au participat societățile vizate, afișând, potrivit Consiliului Concurenței, valori identice la oferta financiară.

S-a considerat că similitudinea ofertelor financiare este un indiciu suficient al unei posibile coordonări anticoncurențiale între ofertanți şi că se impune desfășurarea unei inspecții inopinate la sediile sociale şi la punctele de lucru în care îşi desfăşoară activitatea întreprinderile [...] deoarece doar prin intermediul unei inspecţii inopinate inspectorii de concurență pot identifica şi ridica de la sediile inspectate documente interne ale întreprinderii, privind un potenţial comportament anticoncurențial al acesteia."

1.2.Prin contestația înregistrată pe rolul Înaltei Curți de Casație şi Justiție, Secția de contencios administrativ şi fiscal, la data de 30 iunie 2023, sub nr. x/2/2023, contestatoarea B. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu intimatul Consiliul Concurenței, anularea Încheierii nr. 17 din 22 iunie 2023 a Curţii de Apel Bucureşti şi respingerea cererii de autorizare formulată de Consiliul Concurenţei.

În motivarea contestației s-au arătat, în esență, următoarele:

Încheierea contestată este nemotivată şi încalcă dreptul la apărare al societății prin aceea că nu stabilește piața relevantă cu privire la care i se impută contestatoarei pretinsa faptă anticoncurențială de fixare a prețurilor, în condițiile în care societatea este autorizată să emită mai multe tipuri de bilete de valoare. Contestatoarea consideră că indicarea drept piață relevantă a pieței serviciilor de emitere și comercializare a tichetelor nu este suficientă, atâta timp cât această noțiune nu distinge între diversele piețe de prestare a serviciilor de emitere, gestionare şi comercializare a fiecărei dintre categoriile de bilete de valoare.

Instanța omite să menționeze perioada în care s-ar fi realizat pretinsele fapte anticoncurenţiale şi care face obiectul inspecției inopinate.

Nu se precizează dacă inspecția este limitată la achizițiile MIPE sau vizează şi şi alte aspecte.

Nu se precizează în concret faptele ce justifică desfășurarea inspecției fiscale.

Sunt încălcate dispozițiile art. 40 alin. (4) Legea nr. 21/1996 prin aceea că instanța era datoare să verifice dacă măsurile coercitive solicitate de Consiliul Concurenței sunt arbitrare ori excesive prin raportare la gravitatea încălcării suspectate, importanța elementelor de probă căutate, implicarea întreprinderii în cauză şi probabilitatea rezonabilă ca registrele şi documentele privind activitatea, care au legătură cu obiectul inspecției fiscale, să fie păstrate în incintele pentru care se solicită autorizația.

Conduita intimatului Consiliul Concurenței, autorizată de instanță, încalcă dreptul EER de a nu se autoincrimina, recunoscut în jurisprudența C.E.D.O. ca o consecinţă firească a garanţiilor expres recunoscute la art. 6 C.E.D.O.

Invocând obligaţiile impuse de art. 34 alin. (1) Legea nr. 21/1996, susţine că intimatul Consiliul Concurenţei nu a înţeles să se folosească, în prealabil, de procedura solicitării documentelor necesare, cu acordarea unui termen pentru furnizarea acestora, ci a trecut la efectuarea unei inspecţii inopinate. Prin urmare, apreciază că măsura autorizată de Curtea de Apel Bucureşti este şi disproporționată.

În drept, au fost invocate dispoziţiile art. 40, 53 Legea nr. 21/1996, art. 29 alin. (4) Regulamentul U.E. 1/2003.

Contestatoarea a invocat jurisprudența CJUE: Cauza T-249/17 pct. 110-111, C-94/00 pct. 47 şi C-37/13 pct. 34.

2. Apărările formulate în cauză

2.1.Intimatul Consiliul Concurenţei a depus la dosar întâmpinare, prin care a solicitat respingerea contestaţiei ca nefondată, arătând că, prin încheierea contestată, Curtea de Apel Bucureşti a reținut în mod corect că cererea de autorizare formulată de Consiliul Concurenţei este întemeiată din perspectiva necesității de a obține datele şi informațiile relevante pentru investigarea unei posibile practici anticoncurențiale, prin efectuarea de inspecții inopinate la sediile întreprinderilor vizate, printre care şi contestatoarea.

Intimatul a combătut fiecare critică a contestatoarei apreciind, în esenţă, că încheierea atacată este legal motivată, nefiind încălcate dispoziţiile Legii nr. 21/1996.

La rândul său, a invocat jurisprudenţa CJUE în cauzele: T-339/04 - France Telecom SA vs Comisia, par. 58, C-94/00 - Roquette Freres vs Comisia, par. 82.

2.2. La dosar a depus note scrise societatea A. S.R.L., prin care a solicitat anularea Încheierii nr. 17 din 22 iunie 2023 a Curţii de Apel Bucureşti şi respingerea cererii de autorizare judiciară a realizării unor inspecţii inopinate, astfel cum a fost formulată de Consiliul Concurenţei, precum şi obligarea intimatului la plata cheltuielilor de judecată cauzate de soluţionarea cauzei.

Cererea acestei societăţi a fost analizată în ședință publică, potrivit practicalei prezentei decizii.

3. Răspunsul la întâmpinare

Prin răspunsul la întâmpinarea, contestatoarea B. S.R.L. a solicitat respingerea argumentelor invocate de intimatul Consiliul Concurenței, ca fiind neîntemeiate şi admiterea contestației, în sensul anulării încheierii contestate şi respingerii cererii de autorizare.

Cu această ocazie au fost reiterate aspecte din contestație, dezvoltând sensul noțiunilor de “obiect al inspecției fiscale”, “obiectul şi scopul investigației” cu aplicare în cauză, în sensul că, lipsa mențiunilor clare şi precise facilitează numeroase abuzuri, încălcări ale principiului proporționalității între gravitatea încălcării şi intervenția organelor administrative, lăsând societățile investigate la discreția inspectorilor de concurență, fără a putea beneficia de niciun fel de drepturi şi garanții procesuale în cadrul inspecției.

4. Procedura de soluționare a contestaţiei

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a contestației şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 200-201 C. proc. civ., iar prin rezoluția din data de 28 iulie 2023 s-a fixat termen de judecată la data de 20 septembrie 2023, în ședință publică, cu citarea părților.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra contestației

Examinând Încheierea nr. 17 din 22 iunie 2023 a Curții de Apel București, prin prisma criticilor formulate de contestatoare, a apărărilor intimatului şi față de prevederile legale incidente în materia supusă verificării, Înalta Curte apreciază că prezenta contestație este neîntemeiată, pentru următoarele considerentele:

Prin Încheierea nr. 17 din data de 22 iunie 2023, emisă în dosarul nr. x/2/2023, Curtea de Apel București a admis cererea formulată de Consiliul Concurenței şi a autorizat desfășurarea unor inspecții inopinate la sediile sociale şi la punctele de lucru în care își desfășoară activitatea întreprinderile A. S.R.L., B. S.R.L., C. S.R.L., Asociația Profesională D. şi Asociația E. pentru 3 zile consecutive, în perioada 26.06.2023-07.07.2023, urmând ca perioada concretă de efectuare a inspecției să fie stabilită prin ordin al Președintelui Consiliului Concurenţei emis ulterior autorizării judiciare.

Prin Ordinul nr. 710/12.06.2023, Preşedintele Consiliului Concurenţei a dispus declanșarea unei investigații având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) Legea concurenţei şi a prevederilor art. 101 alin. (1) din tratatul FUE de către cele trei societăţi, pe piaţa serviciilor de emitere şi comercializare a tichetelor, constând în fixarea directă sau indirectă a prețurilor de vânzare şi/sau de cumpărare şi a altor condiții de comercializare a tichetelor, precum şi în împărțirea pieței serviciilor de emitere şi comercializare a acestora.

Motivul de nelegalitate vizând nemotivarea încheierii contestate nu este fondat întrucât, ceea ce examinează instanța chemată să soluționeze o cerere de autorizare este necesitatea de a efectua inspecții inopinate, respectiv, dacă societățile investigate au vreo legătură cu pretinsele fapte, legătură care să poată fundamenta ipoteza că la sediul acestora se pot găsi informații și documente relevante cu privire la încălcarea suspectată.

Contestatoarea susține că ordinul de declanșare a investigației și încheierea atacată ar fi insuficient motivate în măsura în care nu ar preciza în concret faptele care ar fi justificat efectuarea inspecției. În special, acestea nu ar permite identificarea clară a conținutului informațiilor de care dispunea intimata și, astfel, ar lipsi contestatoarea de o garanție fundamentală a dreptului său la apărare.

Contestatoarea adaugă că intimatul nu a solicitat anterior documentele necesare iar instanța nu a verificat efectiv dacă cererea de autorizare este întemeiată, pentru a nu a se crea o situație abuzivă din partea inspecției.

De la bun început trebuie făcută distincția între etapa administrativă preliminară de investigare, în cadrul căreia este autorizată inspecția inopinată și etapa ulterioară a investigației, contradictorie, în care părțile își fac cunoscute reciproc toate informațiile și documentele, cu exercitarea drepturilor și obligațiilor corelative unei proceduri contradictorii.

Trebuie amintit că, potrivit unei jurisprudențe constante, motivarea actelor administrative trebuie să fie adaptată naturii actului în cauză și trebuie să menționeze în mod clar și neechivoc raționamentul instituției care a emis actul, astfel încât să dea posibilitatea persoanelor interesate să ia cunoștință de justificările măsurii luate, iar instanței competente să își exercite controlul.

În plus, motivarea depinde de împrejurările cauzei, de conținutul actului și de ansamblul normelor juridice ce reglementează materia respectivă, nefiind obligatoriu ca aceasta să specifice toate elementele de fapt și de drept pertinente.

În consecință, în speță, trebuie avut în vedere cadrul juridic în care se desfășoară investigația.

Astfel, Legea nr. 21/1996 privind concurența conferă Conciliului competențe de inspecție cu scopul de ai permite să își îndeplinească misiunea de a proteja piața internă de denaturările concurenței și de a sancționa eventuale încălcări ale normelor de concurență pe această piață.

În ceea ce privește ordinul de inspecție, articolul 38 alin. (6) prevede că acestea trebuie să indice obiectul şi scopul inspecției, data la care începe şi sancțiunile prevăzute la art. 53 şi 59, precum şi dreptul de a ataca ordinul la Curtea de Apel Bucureşti, Secţia contencios administrativ şi fiscal, în termen de 15 zile de la comunicare.

Consiliul Concurenței trebuie să indice prezumțiile pe care înțelege să le verifice, mai exact, ce anume se caută și la ce elemente trebuie să se refere inspecția.

Ordinul de inspecție trebuie să conțină o descriere a caracteristicilor încălcării suspectate, indicând piața prezumată în cauză și natura restrângerilor suspectate ale concurenței, precum și sectoarele acoperite de pretinsa încălcare vizată de investigație, și explicații referitoare la modul în care întreprinderea este prezumată a fi implicată în încălcare (în acest sens este jurisprudența CJUE în Hotărârea din 08 martie 2007, France Télécom/Comisia, T339/04, EU:T:2007:80, punctele 58 și 59 și jurisprudența citată, și Hotărârea din 6 septembrie 2013, Deutsche Bahn și alții/Comisia, T289/11, T290/11 și T521/11, EU:T:2013:404, punctele 75 și 77 și jurisprudența citată).

Aşa cum rezultă şi din jurisprudența CJUE în cauza T-249/17, Casino Guichard-Perrachon, Achats Marchadises CAsimo SAS vs Comisia, par. 111-112, deși ”obligația de motivare specifică constituie o cerință fundamentală, întrucât ea are ca obiect nu numai să pună în evidență caracterul justificat al intervenției preconizate în interiorul întreprinderilor în cauză, ci și să le acorde acestora din urmă posibilitatea de a înțelege întinderea obligației de colaborare care le revine, garantând în același timp dreptul la apărare”, ”inspecțiile intervin prin definiție întro etapă preliminară în care Comisia nu dispune de informații precise care să îi permită să califice comportamentele în discuție drept o încălcare și care să implice posibilitatea de a căuta informații diverse care nu sunt încă cunoscute sau identificate pe deplin (a se vedea în acest sens Hotărârea din 25 iunie 2014, Nexans și Nexans France/Comisia, C37/13 P, EU:C:2014:2030, punctul 37, și Hotărârea din 26 octombrie 2010, CNOP și CCG/Comisia, T23/09, EU:T:2010:452, punctele 40 și 41 și jurisprudența citată)”.

Protecția efectului util al inspecțiilor și însăși natura lor, nu impun ca intimatul să comunice toate informațiile în legătură cu încălcările prezumate, nici să delimiteze cu precizie piața în cauză, nici să realizeze o încadrare juridică exactă a acestor încălcări, nici să indice perioada în cursul căreia aceste încălcări ar fi fost săvârșite (a se vedea Hotărârea din 25 noiembrie 2014, Orange/Comisia, T402/13, EU:T:2014:991, punctul 80 și jurisprudența citată, și Concluziile avocatului general Kokott prezentate în cauza Nexans și Nexans France/Comisia, C37/13 P, EU:C:2014:223, punctele 48 și 49).

În aceeași jurisprudență s-a menționat că elementele esențiale ale unei decizii de inspecție se referă doar la ”posesia unor elemente și indicii materiale serioase care o determinau să suspecteze încălcarea de care întreprinderea care face obiectul inspecției este suspectată (a se vedea Hotărârea din 08 martie 2007, France Télécom/Comisia, T339/04, EU:T:2007:80, punctul 60 și jurisprudența citată, și Hotărârea din 06 septembrie 2013, Deutsche Bahn și alții/Comisia, T289/11, T290/11 și T521/11, EU:T:2013:404, punctul 172).”

Or, în cauză, reiese în mod clar, din informațiile referitoare la încălcările prezumate care sunt prezentate de Consiliu și verificate de instanță, indiciile serioase care l-au determinat să suspecteze practicile concertate în discuție.

În concluzie, considerațiile care justifică inspecția se limitează la examinarea caracterului suficient al motivării ordinului de inspecție și încheierii de autorizare și răspund doar la întrebarea dacă Consiliul a menționat că dispune de indicii serioase cu privire la existența unor practici concertate prezumate. Aceasta și pentru că se impune a fi asigurat imperativul păstrării eficacității investigației preliminare.

În ceea ce privește, temerile exprimate de contestatoare cu privire la dificultățile în a se proteja împotriva riscurilor de intervenții arbitrare și disproporționate ale intimatului, trebuie arătat că accesul la indiciile care au justificat ordinul de inspecție este permis în faza de judecată, deoarece în această fază și numai după ce inspecția este încheiată, imperativul păstrării eficacității investigației este mai redus.

Astfel este asigurat și principiul egalității armelor în fața instanței, întrucât societatea inspectată dispune în această fază de informații care îi permit să conteste deținerea de către intimat a unor indicii suficient de serioase pentru a justifica inspecția (a se vedea în acest sens Concluziile avocatului general Kokott prezentate în cauza Nexans și Nexans France/Comisia, C37/13 P, EU:C:2014:223, punctele 85 și 86).

În prezentul cadru procesual, nu poate fi tratată problema temeiniciei/netemeiniciei aprecierii că intimatul dispunea de astfel de indicii suficient de serioase și, în consecință, motivul întemeiat pe încălcarea obligației de motivare trebuie să fie înlăturat.

Criticile vizând desfășurarea efectivă a investigației prin raportare la gravitatea încălcării suspectate, importanța elementelor de probă căutate, implicarea societății și probabilitatea ca registrele și documentele să fie păstrate în incintele pentru care se solicită autorizarea, nu pot fi invocate în susținerea concluziilor privind actul în temeiul căruia Consiliul a dispus efectuarea acestei inspecții, ideea fiind exprimată și în jurisprudența CJUE, în legătură cu activitatea de inspecție a Comisiei (Hotărârea din 20 aprilie 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij și alții/Comisia, T305/94-T307/94, T313/94-T316/94, T318/94, T325/94, T328/94, T329/94 și T335/94, EU:T:1999:80, punctul 413, Hotărârea din 17 septembrie 2007, Akzo Nobel Chemicals și Akcros Chemicals/Comisia, T125/03 și T253/03, EU:T:2007:287, punctul 55, și Hotărârea din 20 iunie 2018, České dráhy/Comisia, T325/16, EU:T:2018:368, punctul 22).

Această concluzie reflectă principiul general potrivit căruia legalitatea unui act trebuie să fie apreciată în funcție de împrejurările de drept și de fapt existente la data adoptării actului, astfel încât acte ulterioare unei decizii nu pot să afecteze validitatea acesteia.

Rezultă că aceste critici trebuie să fie înlăturate datorită caracterului lor inoperant în cauza de față ce vizează doar autorizarea desfășurării inspecției inopinate în etapa preliminară investigației efective.

Cu privire la susținerea că instanța nu ar fi realizat o analiză proprie a temeiniciei cererii, aceasta este contrazisă de aspectele reținute în încheierea contestată are prezintă, temeiurile de fapt și de drept care justifică admiterea cererii de autorizare.

Curtea de apel a făcut referire expresă la prevederile art. 38, 39 și 40 din Legea concurenței, reținând că, raportat la situația premisă, în care cele trei societăți au ofertat preț identic în mai multe proceduri de achiziție bilete de valoare (vouchere sociale, tichete sociale) desfășurate în perioada 2020-2022 de către MIPE, existând suspiciunea unei posibile înțelegeri anticoncurențiale, se impune desfășurarea unei inspecții inopinate la sediul social și la punctele de lucru, întrucât numai prin intermediul inspecției inopinate se pot identifica și ridica documente interne privind un potențial comportament anticoncurențial al acesteia.

Totodată, instanța a menționat documentele și informațiile relevante păstrate în medii electronice care nu pot fi obținute decât prin intermediul unei inspecții inopinate,” pentru a elimina riscul ascunderii/distrugerii/alterării lor, fiind notoriu interesul întreprinderilor implicate în acorduri anticoncurențiale de a șterge urmele acestora.”

A fost relevat și scopul legitim urmărit de Consiliul Concurenței, acela de identifica și strânge informații și documente necesare pentru a verifica realitatea și sfera unei situații de fapt și de drept determinate.

Înalta Curte constată că indiciile care au justificat autorizarea efectuării unei inspecții la sediul și punctele de lucru ale societății contestatoare rezultă din faptul că această societate este una din cele trei societăți investigate.

Afirmaţia privind încălcarea dreptului de a nu se auto-incrimina nu este dezvoltată în concret şi Înalta Curte nu identifică reperele juridice ale unei astfel de situaţii, în contextul litigiului dedus judecăţii, aşa cum a fost anterior analizat.

Drept urmare, pentru toate motivele expuse anterior, Înalta Curte a constatat că nu poate fi reținută nicio critică formulată de contestatoare.

Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia

Pentru toate aceste considerente și în temeiul art. 40 alin. (7) Legea concurenței nr. 21/1996, Înalta Curte a respins contestația formulată de B. S.R.L. împotriva Încheierii nr. 17 din 22 iunie 2023 a Curții de Apel București, ca neîntemeiată.