Revocation of financial regulator approval: whether "in rem" criminal prosecution negates integrity and good reputation requirements under ASF Regulation 14/2015

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin cererea înregistrată iniţial la data de 13.11.2018 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, reclamantul A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară:

a. anularea deciziei nr. 1212/10.10.2018 de soluţionare a plângerii prealabile şi a deciziei nr. 1095/13.09.2018, emanând de la ASF;

b. suspendarea executării celor două decizii până la soluţionarea definitivă a cauzei, potrivit art. 15 din Legea nr. 554/2004.

Prin sentinţa civilă nr. 595 din data de 18.02.2019, Curtea de Apel Bucureşti a admis excepţia necompetenţei teritoriale şi a declinat cauza, spre competenţă soluţionare, Curţii de Apel Constanţa.

Prin sentinţa civilă nr. 98/CA din 17.04.2019, Curtea de Apel Constanţa a admis excepţia necompetenţei teritoriale şi a declinat competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Curţii de Apel Bucureşti, şi, constatând ivit conflictul negativ de competenţă, a dispus sesizarea Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în vederea soluţionării conflictului.

Prin decizia civilă nr. 4104 din19.09.2019, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a stabilit competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Cauza a fost reînregistrată pe rolul Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal sub nr. x la data de 10.12.2019.

2. Soluţiile instanţei de fond

Prin încheierea nr. 7/CA din 17 ianuarie 2020, pronunţate de Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, s-a admis în parte cererea; s-a dispus suspendarea executării deciziei nr. 1095/13.09.2018 emise de Autoritatea de Supraveghere Financiară cu privire la retragerea aprobării calităţii de membru în consiliul de supraveghere a B. acordată lui A. prin avizul nr. x/26.07.2017 până la soluţionarea definitivă a cererii privind anularea actului administrativ menţionat; s-a respins cererea cu privire la suspendarea deciziei nr. 1212/10.10.2018 emisă de Autoritatea de Supraveghere Financiară în soluţionarea plângerii prealabile formulate de reclamantul A..

Prin sentinţa civilă nr. 13/CA din 30 ianuarie 2020, Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis în parte acţiunea formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta - Autoritatea de Supraveghere Financiară, având ca obiect - anulare act administrativ/suspendare executare act administrativ; a dispus anularea deciziei nr. 1095/13.09.2018 emise de Autoritatea de Supraveghere Financiară cu privire la retragerea aprobării calităţii de membru în consiliul de supraveghere a B. acordată reclamantului A. prin avizul nr. x/26.07.2017; a respins cererea cu privire la anularea deciziei nr. 1212/10.10.2018 emisă de Autoritatea de Supraveghere Financiară în soluţionarea plângerii prealabile formulată de reclamantul A..

3. Cererile de recurs

Împotriva încheierii nr. 7/CA din 17 ianuarie 2020 pronunţate de Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal şi a sentinţei civile nr. 13/CA din 30 ianuarie 2020 pronunţate de Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a formulat recursuri pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară.

3.1. Prin recursul formulat împotriva încheierii nr. 7/CA din 17 ianuarie 2020 pronunţate de Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, recurenta-pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară solicită, în temeiul motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., admiterea recursului, casarea încheierii recurate, rejudecarea cererii de suspendare a executării şi respingerea în totalitate a acesteia.

În motivarea recursului arată că prima instanţă a pronunţat hotărârea cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept substanţial, prin raportare la cerinţa privind cazul bine justificat.

În acest sens, susţine că instanţa de fond a reţinut corect art. 5 şi art. 7 din Regulamentul ASF 14/2015, dar critică raţionamentului acesteia bazat pe reţinerea unei stări de fapt similare, atât la acordarea aprobării intimatului, cât şi la retragerea acesteia, prin decizia contestată.

Susţine, în esenţă, interpretarea corectă a art. 7 alin. (2) lit. a) din regulament şi arată că începerea urmăririi penale "în personam", faţă de intimat, generează indicii rezonabile privind comiterea faptelor, aspecte minimizate de către instanţa de fond.

Susţine efectele procedural penale, diferenţiate, între urmărirea penală "in rem" şi urmărirea penală "in personam", apreciind că numai cea din urmă constituie un motiv obiectiv şi demonstrabil, care pune la îndoială îndeplinirea cerinţelor de integritate şi bună reputaţie; recurenta apreciază că, o interpretare diferită ar conduce la încălcarea prezumţiei de nevinovăţie.

Susţine că o interpretare similară rezultă din art. 15 din Actul Constitutiv al B., prin care sunt reglementate condiţii cumulative pentru membrii Consiliului de Supraveghere.

Susţine că a fost realizată o corectă aplicare a art. 13 din regulament şi că o interpretare în acest sens este dată şi prin regulamentul ASF 1/2019 care, prin art. 13 restrânge exemplul de îndoială cu privire la reputaţia, onestitatea şi integritatea persoanei evaluat, la urmărirea penală "in personam" pentru anumite infracţiuni.

Recurenta susţine şi încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material, prin raportare la condiţia de admisibilitate a cererii de suspendare, privind prejudiciul viitor şi previzibil, astfel cum a fost reţinut de către instanţa de fond, apreciind că acesta nu ar trebui să rezulte din însăşi executarea actului administrativ.

Apreciază şi că argumentele intimatului nu pot justifica, de plano, o pagubă iminentă, privită sub aspectul unui prejudiicu material şi nu a unuia moral.

3.2. Prin recursul formulat împotriva sentinţei civile nr. 13/CA din 30 ianuarie 2020 pronunţate de Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal recurenta-pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară solicită, în temeiul motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ., admiterea recursului, casarea sentinţei recurate, şi, în rejudecare, respingerea în totalitate a cererilor de anulare a Deciziilor nr. 1095/13.09.2018 şi nr. 1212/10.10.2018 emise de Autoritatea de Supraveghere Financiară.

Mai solicită ca, în măsura în care instanţa de recurs apreciază necesar, să se trimită cauza spre rejudecare.

Cu privire la primul motiv de casare arată că prima instanţă a examinat elementele deciziei contestate, reţinând că aceasta nu trebuia să cuprindă aspecte indicate în cuprinsul procesului-verbal al şedinţei Consiliului ASF şi că, în procedura de judecată în primă instanţă i s-a pus în vedere să depună documentaţia care a stat la baza deciziei, fără însă ca instanţa să pună în discuţie necesitatea suplimentării probatoriului, cu privire la aspectele menţionate.

Cu privire la cel de al doilea motiv de casare, recurenta invocă, în primul rând, lipsa rolului activ al instanţei de fond, ce nu s-a preocupat de administrarea probei cu înscrisuri, respectiv procesul-verbal al şedinţei Consiliului ASF, încălcând prevederile art. 22 din C. proc. civ.

Susţine, într-o a doua critică, încălcarea art. 5, coroborat cu art. 7 alin. (1) lit. a) din Regulamentul ASF nr. 14/2015, în ceea ce priveşte cerinţa de exercitare a calităţii de membru al Consiliului de Supraveghere al B. şi totodată de evaluare a aprobării de către Consiliul ASF, privind existenţa integrităţii şi a unei bune reputaţii, a persoanei evaluate, cerinţă neîndeplinită ca urmare a începerii urmăririi penale "in personam", faţă de intimat, pentru anumite categorii de infracţiuni.

Critică raţionamentul instanţei de fond, are a aplicat greşit textul al o stare de fapt reţinută greşit, apreciind că, doar prin urmărirea penală "in personam" au fost generate inndiciile obeictive şi rezonabile privind săvârşirea faptelor şi totodată existând motive obiective şi demonstrabile care să pună la îndoilaă îndeplinirea cerinţei de integritate şi bună reputaţie.

Susţine efectele procesual penale ale începerii urmăririi penale "in personam" şi arată că o interpretare similară rezultă şi din art. 15 din Actul Constitutiv al B., cu privire la condiţiile cumulative de exercitare a calităţii de membru al Consiliului de Supraveghere.

Susţine că, în raport de Ordonanţa din 03.09.2019 a realizat o corectă retragere a aprobării, conform art. 13 din regulament, în baza unei interpretări corecte şi care se regăseşte în Regulamentul ASF 1/2019.

Recurenta a anexat procesul-verbal al şedinţei Consiliului ASF nr. 34/12.09.2018.

4. Apărările intimatului-reclamant

4.1. Intimatul-reclamant A. a formulat întâmpinare cu privire la recursul declarat împotriva sentinţei civile nr. 13/CA din 30 ianuarie 2020 pronunţate de Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, prin care invocă excepţia nulităţii acestuia, întrucât criticile formulate nu se încadrează în motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ., invocate prin cererea de recurs.

4.2. Intimatul-reclamant A. a formulat întâmpinare şi cu privire la recursul declarat împotriva încheierii nr. 7/CA din 17 ianuarie 2020 a Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, prin care solicită respingerea recursului, ca nefondat.

II. Soluţia instanţei de recurs

2.1. Excepţia nulităţii recursului declarat împotriva sentinţei civile nr. 13/CA din 30 ianuarie 2020.

Înalta Curte constată că, prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul a invocat excepţia nulităţii cererii de recurs, apreciind că nu pot fi încadrate motivele în fapt şi în drept, în conţinutul celor două motive de casare invocate.

De menţionat faptul că recurenta a depus o primă cerere de recurs vizând legalitatea încheierii nr. 7/17 ianuarie 2020, primită la dosar in data de 22.04.2020, prin care invocă aplicarea art. 488 alin. (1) pct. 8.

Ulterior, la data de 29.04.2020, depune o nouă cerere de recurs, aceasta vizând sentinţa civilă nr. 13/CA din 30 ianuarie 2020 pronunţată de Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal (înregistrată x din 29.04.2020), prin care invocă aplicarea art. 488 alin. (1) pct. 5 şi pct. 8 C. proc. civ. şi faţă de această cerere de recurs, invocându-se excepţia nulităţii de către intimat.

Examinând această cerere se reţine că recurenta-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a invocat critici ce pot fi circumscrise motivelor de casare invocate, respectiv art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 din C. proc. civ., arătând că instanţa, în urma pronunţării regulatorului de competenţă, nu a mai pus în discuţia părţilor probatoriul. Pe de altă parte, a indicat textele de lege pe care le apreciază a fi fost aplicate greşit de către instanţa de fond, precum şi argumentele aduse în sprijinul acestui punct de vedere.

Iar analiza temeiniciei acestor susţineri, precum şi a legalităţii sentinţei, nu poate fi redusă la un control formal, asupra elementelor cererii de recurs, astfel că, în temeiul art. 248 C. proc. civ. raportat la art. 486 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge excepţia nulităţii recursului.

2.2. Recursul este nefondat.

a.) Recursul declarat împotriva încheierii nr. 7 din 17.01.2020

Recurenta critică legalitatea modului de soluţionare a cererii de suspendare, invocând motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., invocând încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material, privitoare la existenţa unui caz bine justificat.

Înalta Curte constată că recurenta contestă, sub aspectul cazului bine justificat, raţionamentul utilizat de către instanţa de fond, asupra circumstanţelor de fapt ale cauzei, în sensul existenţei aceleiaşi situaţii de fapt, atât la data acordării avizului, cât şi la data retragerii acestuia, decizia ASF contestată fiind emisă în lipsa unor raţiuni noi.

Reţine, de asemenea, faptul că prevederile art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea 554/2004 permit analiza cazului bine justificat, ca şi condiţie de admisibilitate a unei cereri de suspendare, raportându-se la împrejurările legate de starea de fapt şi de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ.

Recurenta apreciază că există aspecte de fapt noi, greşit nereţinute de către instanţa de fond, în ceea ce priveşte cerinţa de îndeplinit privind integritatea şi buna reputaţie şi care au condus la retragerea dată în condiţiile art. 13 alin. (1) lit. c) din regulamentul ASF 14/2015 şi anume începerea urmării "in personam" faţă de intimat, existând o diferenţă faţă de urmărirea "in rem" ce era în desfăşurare la data acordării aprobării.

Or aceste aspecte de fapt sunt circumscrise de către recurentă aplicării art. 7 alin. (2) lit. a) din Regulamentul ASF nr. 14/2015, potrivit căruia reputaţia şi integritatea persoanei evaluate, sunt puse la îndoială în situaţia în care există informaţii, fără a se limita la acestea, cu privire la existenţa, fie a situaţiei privind condamnarea, fie a celei privind urmărirea penală.

Iar din acest punct de vedere este clar că trebuie respectate prevederile art. 5 lit. b) din regulament, privind obligativitatea menţinerii cerinţei integrităţii şi bunei reputaţii, pe toată durata de desfăşurare a activităţii, dar nu pot fi reţinute indicii rezonabile privind pierderea acestei cerinţe, ca urmare a începerii urmăririi penale "in personam" şi în considerarea efectelor procesual penale diferite, faţă de suspectul urmărit penal.

Şi nu pot fi reţinute aceste indicii prin trimitere la normele procesual penale, întrucât norma art. 7 alin. (2) lit. a), deşi este exemplificativă, prezintă direct o ipoteză complexă, în variantă alternativă şi fără a face trimitere către alte materii de drept.

Ca urmare, motivele obiective şi demonstrabile se raportează la ipoteza reglementată de art. 7 alin. (2) lit. a) din regulament, fără a realiza, pe cale de interpretare, a modificare a acestei ipoteze.

În mod similar, nu poate fi contestată existenţa cazului bine justificat reţinut de către instanţa de fond prin raportare la art. 15 din Actul Constitutiv al B., privitoare la condiţiile cumulative de îndeplinire a mandatului de membru al Consiliului de Supraveghere (experienţă relevantă de minim 5 ani, nu este condamnată şi nu este în curs de urmărire penală pentru infracţiunile prevăzute de text).

Iar aceasta pentru că, deşi textul este clar asupra celor două condiţii cumulative, recurenta realizează aceeaşi distincţie ca şi în privinţa art. 7 din regulament.

Este reală susţinerea recurentei, privind intrarea în vigoare a unei noi norme regulamentare (art. 13 alin. (1) din Regulamentul ASF nr. 1/2019) ce pune la îndoială onestitatea şi integritatea, ca şi condiţie de exercitare a mandatului, în cazul începerii urmăririi penale "in personam" pentru săvârşirea unor infracţiuni prevăzute de text, dar această optică de reglementare nu prezintă o relevanţă asupra speţei.

Recurenta critică încălcarea şi aplicarea greşită a normei de drept material şi în ceea ce priveşte ceea de a doua condiţie de admisibilitate a cererii de suspendare, apreciind că această condiţie ar trebui justificată prin tr-o consecinţă a executării actului administrativ şi nu de executarea efectivă a acestuia, intimatul justificând printr-o serie de argumente eronate, privind pierderea calităţii de membru, perturbarea activităţii B., un prejudiciu moral şi de imagine, din perspectiva prezumţiei de nevinovăţie.

Prima instanţă a reţinut, urmare a dubiului asupra legalităţii actului administrativ contestat, faptul că prejudiciul potenţial este atât iminent, cât şi iremediabil, prin raportare la votul de încredere acordat la acţionarii ASF, cât şi posibilitatea participării la şedinţele consiliului de supraveghere.

Acest raţionament este corect.

Este de reţinut, în primul rând faptul că instanţa de fond a plecat, în analiza celei de a doua condiţii de admisibilitate, de la premisa existenţei cazului bine justificat, cu consecinţa înlăturării prezumţiei de legalitate a actului administrativ.

Iar această prezumţie constituie (împreună cu prezumţiile de veridicitate şi autenticitate a actului administrativ) fundamentul efectelor, în regim de putere publică, ale actului administrativ cât şi fundamentul obligaţiei de executare a acestuia.

Plecând din acest punct, raţionamentul instanţei de fond deşi bazat pe argumente prezentate într-un mod sintetic, este clar şi vizează efectele pierderii calităţii de membru al Consiliului de Supraveghere al B., în ceea ce priveşte votul de încredere, precum şi posibilitatea participării la şedinţele consiliului.

Or, pierderea votului de încredere constituie exteriorizarea unor dubii privind aptitudinea de a realiza un management prudent şi corect al entităţii reglementate, fiind urmarea constatării neîndeplinirii uneia din condiţiile de ocupare a mandatului (competenţă şi experienţă profesională; integritate şi bună reputaţie;), iar imposibilitatea participării la şedinţele consiliului de administraţie prezintă unele consecinţe negative, inclusiv prin pierderea drepturilor aferente calităţii de membru al acestui consiliu.

Iar aceste aspecte, constituind consecinţe ale executării deciziei contestate, fără a intra în conţinutul executării efective, intră în conţinutul prejudiciului material viitor şi previzibil, definit de art. 2 alin. (1) lit. ş) din Legea 554/2004.

b.) Recursul declarat împotriva sentinţei nr. 13/CA din 30.01.2020

Cu privire la motivul de nelegalitate reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., Înalta Curte reţine că sunt criticate considerentele instanţei de fond asupra stării de fapt constatată, precum şi asupra dovezilor administrate în faţa primei instanţe, recurenta susţinând nelegalitatea prin prisma omisiunii de punere în discuţie a probatoriului necesar a fi administrat în cauză.

Cu titlu prealabil, trebuie reţinut că prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. consacră nelegalitatea sentinţei, atunci când, prin pronunţarea ei instanţa încalcă regulile de procedură "a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii"; ca urmare, acest motiv vizează orice încălcare a unei norme de procedură, atât timp cât aceasta atrage nulitatea, în condiţiile art. 174 şi următoarele C. proc. civ.

De menţionat şi faptul că acest motiv include toate neregularităţile procedurale, cu excepţia celor constituit de legiuitor e în motive de casare distincte.

De asemenea, conform prevederilor art. 483 alin. (3) din C. proc. civ. "recursul urmăreşte să supună Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie examinarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile".

Din economia dispoziţiile citate anterior rezultă fără echivoc faptul că recursul poate fi exercitat pentru motive de nelegalitate, nefiind permisă reanalizarea probelor şi reaprecierea stării de fapt, în materia contenciosului administrativ, prima instanţă având plenitudine de competenţă în ceea ce priveşte probele administrate în cauză.

Luând în considerare aceste limite ale controlului judiciar realizat în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ., este de menţionat faptul că acest motiv de casare este invocat de către recurentă faţă de procedura de judecată în primă instanţă derulată la termenul din 15.01.2020 şi vizează omisiunea instanţei de fond de a aprecia asupra necesităţii administrării de probe cu privire la condiţiile de emitere a deciziei 1095/2018 . De menţionat că s-a consemnat în cuprinsul încheierii de şedinţă din 15.01.2020, faptul că părţile nu mai au cereri de formulat sau probe de administrat, în cauză.

Recurenta susţine că elementele de legalitate extrinseci ale deciziei menţionate, deşi există, sunt lipsite de suport probatoriu, întrucât nu se regăsea, la dosar, procesul-verbal de şedinţă nr. x/12.09.2018.

Aceste susţineri nu pot fi primite.

Intimatul reclamant a contestat Decizia 1212/10.10.2018 privind soluţionarea procedurii administrative prealabile, precum şi decizia 1095/13.09.2018, ambele acte administrative fiind emise de către recurenta pârâtă ASF Bucureşti, solicitând şi suspendarea executării celor două decizii.

Prin comunicarea înaintată pârâtei la 14 noiembrie 2018 şi înmânată la 19.11.2018, i s-a pus în vedere să depună întâmpinare, precum şi documentaţia care a stat la baza adoptării deciziei contestate, potrivit art. 13 din Legea 554/2004.

Recurenta pârâtă a formulat întâmpinarea depusă la 17.12.2018, formulând, printre altele, o cerere de probatoriu cu înscrisuri, dar fără a individualiza, potrivit art. 205 lit. d), coroborat cu art. 194 lit. e), procesul-verbal de şedinţă nr. x/12.09.2018 şi fără a anexa, în cuprinsul documentaţiei înaintate instanţei de judecată, astfel cum corect arată intimatul, acest proces-verbal, ca parte obligatorie a acestei documentaţii.

De menţionat şi faptul că, ulterior declinării de competenţă, probele administrate rămânând câştigate cauzei, potrivit art. 137 C. proc. civ., pârâta nu a solicitat administrarea probei cu înscrisuri.

În raport de aceste considerente, Înalta Curte reţine că instanţa de fond a aplicat corect normele de procedură ce reglementează închiderea dezbaterilor, iar considerentele asupra stării de fapt se datorează doar omisiunii pârâtei de a-şi exercita obligaţiile procesuale, în ceea ce priveşte depunerea documentaţiei ce a stat la baza emiterii deciziei 1095/2018, dar şi, în subsidiar, în ceea ce priveşte exerciţiul dreptului la apărare, sub aspectul propunerii probatoriului în susţinerea apărărilor sale (mai ales având în vedere că procesul-verbal menţionat constituie un înscris ce emană de la pârâtă, astfel încât propunerea şi administrarea probatoriului nu prezenta o dificultate deosebită).

Ca urmare, nu există o neregularitate procedurală, sancţionată cu nulitatea actului de procedură, în condiţiile art. 174 din C. proc. civ. şi, în consecinţă, nu va fi reţinut motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

Cu privire la motivul de nelegalitate reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recurenta susţine, în primul rând faptul că a fost încălcat rolul activ al judecătorului, în ceea ce priveşte stabilirea stării de fapt, în ceea ce priveşte rezultatul votului în cursul şedinţei din 12.09.2018, conform susţinerilor reclamantului, reţinând lipsa unor dovezi contrare; se critică aceleaşi aspecte vizând administrarea probatoriului şi reţinerea stării de fapt, prin prisma lipsei de rol activ a judecătorului cauzei, prin prisma art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Cu titlu prealabil, trebuie menţionat că motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. sancţionează hotărârea care a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

Sintetic, încălcarea legii presupune fie refuzul aplicării normei juridice, fie interpretarea şi aplicarea greşită a legii.

Refuzul aplicării legii constă în transgresarea directă a textului clar şi precis, ce nu presupune o interpretare specială ("interpretatio cessat in claris").

Interpretarea greşită a legii presupune că textul legal incident speţei este susceptibil de interpretări contrarii iar, prin hotărârea atacată, instanţa a dat o interpretare neconformă sensului real al textului.

Aplicarea greşită a legii presupune incongruenţa normei juridice raportată la situaţia de fapt reţinută de către instanţele de fond şi de apel. În acest caz, situaţia de fapt a fost greşit calificată, comparativ cu exigenţele normei de drept, ceea ce a condus judecătorii fondului şi apelului la a aplica o altă lege decât aceea incidentă raportului juridic dedus judecăţii.

În concluzie, în nici una dintre variante controlul judiciar nu poate fi extins, de la interpretarea şi aplicarea normelor de drept material, la necesitatea completării probelor administrate, respectiv la reaprecierea stării de fapt, astfel cum solicită recurenta.

În plus, este cert că actualul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. precizează fără echivoc faptul că reprezintă motiv de casare numai încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, ceea ce exclude posibilitatea ca în cadrul acestui motiv să se invoce încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de procedură.

Nulitatea actelor de procedură, orice pretinsă încălcare a unei reguli de procedură, indiferent de regimul său juridic şi indiferent după cum aceasta este condiţionată sau nu de existenţa unei vătămări, poate fi analizată doar din perspectiva art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. pentru a se constata dacă reprezintă sau nu motiv pentru casarea hotărârii.

În aceste limite ale controlului judiciar şi în prezenţa acestui motiv de casare, trebuie reţinut că valenţele rolului activ al judecătorului, în aflarea adevărului impun ca judecătorul să soluţioneze litigiul, conform regulilor de drept aplicabile, iar Înaltei Curţi îi revine obligaţia reglementată de art. 483 alin. (3) din C. proc. civ., de a urmări conformitatea hotărârii cu regulile de drept aplicabile.

Rolul activ al judecătorului, în aflarea adevărului presupune ca judecătorul să stăruie prin toate mijloacele pentru a preveni orice greşeală, fiind în drept să pună în discuţie circumstanţele de fapt ale cauzei şi să dispună administrarea probatoriului.

Dar, în condiţiile în care instanta de fond a încuviintat părţilor probele pe care acestea le-au propus în dovedirea afirmaţiilor lor, iar recurenta pârâtă, astfel cum se constată în examinarea motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ., nu şi-a respectat obligaţiile reglementate de art. 13 din Legea 554/2004, precum şi de art. 254 din C. proc. civ., nu se poate prevala de lipsa rolului activ, substituit îndeplinirii defectuoase a propriilor drepturi sau obligaţii procesuale.

Recurenta susţine că decizia 1095/2018 întruneşte toate cerinţele de valabilitate (este emisă de o autoritate publică, în vederea executării legii sau a organizării legii, în temeiul competenţelor ASF şi este motivată în fapt şi în drept), nefiind informaţii obligatorii menţiunile privind procesul-verbal de şedinţă (quorum şi majoritate de vot), lipsa termenului de contestare şi neindicarea instanţei competente, elemente de fapt privind adresa DIICOT.

Din această perspectivă, o critică formulată vizează nelegalitatea deciziei contestate, reţinută de către instanţa de fond, prin prisma existenţei unor menţiuni, apreciate a fi esenţiale şi obligatorii, ale deciziei contestate şi anume identificarea procesului-verbal al şedinţei Consiliului ASF şi precizarea rezultatului votului membrilor acestui consiliu, asupra retragerii avizului.

Această critică este fondată, lipsa acelor menţiuni neafectând validitatea deciziei 1095.

Ceea ce rezultă din cuprinsul deciziei 1095/13.09.2018 este faptul că retragerea aprobării date intimatului, în calitate de membru al Consiliului de Supraveghere al B., a fost dispusă, ca măsură, prin hotărârea adoptată în şedinţa din data de 12.09.2018 a Consiliului ASF.

Ca urmare, decizia a fost emisă în îndeplinirea obligaţiei de executare şi în temeiul hotărârii Consiliului ASF, luată în cursul şedinţei din 12.09.2018, qvorumul, majoritatea şi votul constituind cerinţe procedurale de validitate, concomitente procesului-verbal de şedinţă, iar faţă de decizia 1095/2018, cestea constituie cerinţe cu caracter extrinsec.

Astfel, fiind extrinseci, dovada îndeplinirii condiţiilor procedurale de valabilitate nu se realizează prin decizie, ci prin procesul-verbal de şedinţă (incluzând anexa IV.2), înscris probatoriu depus în calea de atac a recursului.

Enumerând textele legale ce au permis emiterea deciziei 1095/2018, recurenta formulează o a doua critică ce vizează aplicarea art. 5 şi art. 7 din Regulamentul ASF nr. 14/2015.

De menţionat că, astfel cum indică chiar recurenta, prin decizia 1095/2018 s-a dispus retragerea avizului acordat intimatului, ca membru al Consiliului de Supraveghere al B., apreciindu-se că acesta nu mai îndeplineşte una dintre condiţiile, apreciată ca fiind esenţială, de desemnare, potrivit art. 5 şi detaliată prin art. 7 din Regulamentul ASF nr. 14/2015 (Regulamentul nr. 14/2015 privind evaluarea şi aprobarea membrilor structurii de conducere şi a persoanelor care deţin funcţii-cheie în cadrul entităţilor reglementate de Autoritatea de Supraveghere Financiară), ca urmare a începerii urmăririi penale in personam, în dosarul x/2016.

Cronologic, dosarul organului de urmărire penală a fost constituit în temeiul unei sesizări penale formulată de ASF în iulie 2016, vizându-l pe intimat, la aceasta conexându-se dosarul x/2016, având ca obiect altă plângere penală, înregistrată în 22.09.2016 şi formulată de B.

Un aspect esenţial al argumentării instanţei de fond, în ceea ce priveşte condiţia integrităţii şi bunei reputaţii, de evaluare şi aprobare a persoanelor avizate pentru funcţii de management, prevăzută de art. 5 şi detaliată de art. 7 alin. (1) şi alin. (2) lit. a) din regulament, este faptul că avizul a fost emis în aceleaşi condiţii (urmărire penală începută), iar retragerea acestui aviz, cu argumentul începerii urmăririi penale, nu arată nici o raţiune care să difere faţă de aprecierea iniţială a îndeplinirii cerinţelor.

Prin decizia 1095/2018 s-a dispus retragerea aprobării acordată de ASF, intimatului, în calitate de membru al Consiliului de Supraveghere al B., prin Avizul ASF nr. 422/26.07.2017, acest aviz încetându-şi aplicabilitatea în ceea ce priveşte deţinerea de către intimat, a calităţii de membru al Consiliului de Supraveghere al B.

Măsura a fost dispusă în baza analizei direcţiei de specialitate şi a hotărârii adoptate în şedinţa din 12.09.2018, în îndeplinirea atribuţiei de a derula un proces de monitorizare şi supraveghere continuă, reglementată de art. 12 alin. (2) din Regulament.

Temeiul retragerii, indicat în cuprinsul deciziei este art. 13 alin. (1) lit. c), normă potrivit căreia "ASF poate retrage aprobarea persoanei reevaluate, în următoarele condiţii: lit. c) în situaţia în care nu mai sunt îndeplinite condiţiile avute în vedere la aprobare", iar ca circumstanţă de fapt se reţine că, împotriva intimatului a fost dispusă începerea urmăririi penale, în dosarul x/2016, astfel cum rezultă din adresa organelor de urmărire penală înregistrată la ASF sub număr x/2018.

Finalitatea deciziei 1095/2018, astfel cum se indică de către emitentul acesteia şi cum în mod corect se reţine de către instanţa de fond, este aceea a unui act administrativ de revocare (în accepţiunea normei regulamentare, de retragere) a unui aviz acordat pentru ocuparea unui post de management şi anume membru în Consiliul de Supraveghere al B.

După cum arată chiar recurenta, revocarea a intervenit în temeiul art. 13 din regulament, iar în raport de prevederile art. 5 şi 7 din acelaşi regulament, a intervenit pentru constatarea neîndeplinirii condiţiei de integritate şi bună reputaţie (astfel cum este explicitată de art. 7), grefată stării de fapt rezultată din adresa DIICOT.

Iar prima instanţă a reţinut că îndeplinirea condiţiei de evaluare a intimatului se raportează la aceleaşi circumstanţe de fapt, existente la data acordării avizului x/2017, atunci când începerea urmăririi penale "in rem" în dosarul x/2018 nu a fost interpretată ca o cauză de pierdere a bunei reputaţii şi aceasta în condiţiile în care prevederile regulamentare nu fac distincţie între începerea urmăririi penale "in rem" sau "in personam".

A concluzionat în sensul că prevederile regulamentului, vizând exclusiv verificarea îndeplinirii condiţiilor de evaluare pentru postul de management, interpretarea normelor procedural-penale şi semnificaţia actelor de procedură penală exced procesului de evaluare prevăzut de regulament.

Ca stare de fapt, chiar recurenta indică faptul că, potrivit informaţiilor primite la 10.08.2017, urmărirea penală era începută "in rem", iar potrivit adresei înregistrată la ASF sub nr. x/219.06.2018, începuse urmărirea penală "in personam" faţă de intimat, în calitate de suspect, conform Ordonanţei din 27.02.2018.

Mai mult, arată că începerea urmăririi penale "in personam", constituie un motiv obiectiv şi demonstrabil care pune la îndoială îndeplinirea cerinţelor privind buna reputaţie.

Distincţia realizată de către recurentă, între efectele urmării penale "in rem" şi a celei "in personam", nu este corectă, prin prisma îndeplinirii cerinţei de integritate şi bună reputaţie.

Astfel, potrivit art. 2 din Regulamentul ASF 14/2015, "termenii, abrevierile şi expresiile utilizate în prezentul regulament, cu excepţia celor prevăzute la alin. (2), au semnificaţiile prevăzute în legislaţia specifică incidentă sectorului de supraveghere financiară prevăzută la art. 2 alin. (1) lit. a)-c) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 93/2012 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Autorităţii de Supraveghere Financiară, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 113/2013, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi semnificaţiile prevăzute la alin. (2)".

Ca urmare, sunt aplicabile atribuţiile ASF, de autorizare, reglementare, supraveghere şi control, inclusiv de evaluare a persoanei propuse de o entitate reglementată pentru o poziţie în cadrul structurii de conducere.

Evaluarea priveşte îndeplinirea condiţiilor reglementate de art. 5, iar în privinţa cerinţei de integritate şi bună reputaţie, art. 7 din regulament.

Potrivit art. 7 alin. (1) din regulament, "se consideră că persoana evaluată respectă cerinţele privind buna reputaţie şi integritatea dacă nu există motive obiective şi demonstrabile care determină îndoieli rezonabile în acest sens, pentru ultimii 10 ani de activitate".

Textul este clar; instituie o cerinţă subiectivă privind modul în care trebuie percepută public o persoană, prin conduita sa, prin faptele sale, pentru a ocupa un post de conducere în cadrul entităţilor aflate sub sfera ASF de autorizare, supraveghere şi control.

Mai mult, pentru a fi considerată neîndeplinită această condiţie, se cere existenţa unor motive obiective şi demonstrabile, care determină îndoieli rezonabile, limitate la ultimii 10 ani de activitate.

Dar prin art. 7 alin. (2) se arată că "reputaţia şi integritatea persoanei evaluate, menţionate la alin. (1), sunt puse la îndoială în situaţia în care există informaţii, fără a se limita la acestea, cu privire la existenţa uneia din următoarele situaţii:

a) condamnarea sau urmărirea penală în cazuri referitoare la:

(i) infracţiuni prevăzute de legislaţia financiar-bancară, inclusiv infracţiuni prevăzute de legislaţia referitoare la spălarea banilor şi finanţarea terorismului."

Ca urmare, în ipoteza începerii urmăririi penale pentru anumite categorii de infracţiuni, regulamentul certifică existenţa unei îndoieli privind îndeplinirea cerinţei de integritate şi reputaţie, fără a mai fi nevoie de alte motive care să exprime realitatea detaşat de impresii subiective şi care să fie uşor de dovedit.

ŞI astfel cum corect reţine instanţa de fond, regulamentul nu face distincţie între începerea urmăririi penale "in rem", sau "in personam", astfel că, în toate cazurile în care plângerea penală vizează un subiect din cei supuşi evaluării pentru poziţii de management sau alte funcţii-cheie, pentru săvârşirea infracţiunilor arătate de text, există îndoieli cu privire la îndeplinirea cerinţei de integritate şi reputaţie.

Ca urmare, existând o prevedere regulamentară ce nu face o distincţie în aplicarea sa, poziţia procesuală a recurentei se fundamentează pe o eroare de interpretare a normei, fiind încălcat principiul "ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus", în sensul că subiectul de drept ce aplică această prevedere nu poate face o distincţie bazată pe o stare de fapt diferită, sau pe o altă interpretare a normei, de natură să nască o excepţie de la aplicarea ei.

Într-o manieră similară, trebuie reţinută şi aplicarea art. 15 din Actul Constitutiv al B., prin care sunt reglementate condiţiile pentru desemnarea a membru al Consiliului de Supraveghere şi anume aceea de a nu fi condamnată sau de a nu se afla în curs de urmărire penală, în cazul infracţiunilor enumerate de text (lit. b).

Astfel, la data acordării avizului, cât şi la data retragerii avizului, norma aplicabilă trebuia interpretată în această manieră, astfel cum, corect a reţinut prima instanţă; iar din această perspectivă, instituirea unei condiţii de începere a urmăririi "in personam", printr-o normă regulamentară aplicabilă ulterior, aşa cum arată recurenta, nu prezintă relevanţă în cauză.

De asemenea, trebuie reţinută şi natura de normă exemplificativă a art. 7 alin. (2) lit. a), cu ipoteză complexă (reglementată în mod alternativ şi fără a arăta vreo trimitere către alte materii de drept), fapt ce impune, în primul rând, realizarea unei interpretări gramaticale, iar ulterior şi utilizarea principiului de interpretare mai sus indicat.

Iar interpretarea unei condiţii de exerciţiu a unei funcţii reglementate, cum este aceea de membru al Consiliului de Supraveghere al ASF nu are nici o legătură cu prezumţia de nevinovăţie.

Prezumţia de nevinovăţie constituie o garanţie specifică în materie penală, în timp ce condiţia de integritate (în primul rând) şi bună reputaţie (în cel de al doilea) are un conţinut mult mai larg, iar singura aparentă conexiune dintre cele două este faptul că regulamentul prezumă existenţa unor îndoieli cu privire la integritate şi bună reputaţie, din faptul începerii urmăririi penale.

2.3 Cererea de acordare a cheltuielilor de judecată, formulată de către intimat;

Intimatul a solicitat acordarea cheltuielilor de judecată suportate în calea de atac a recursului, constând în onorariu apărător ales, în cuantum de 4 998 RON.

Intimatul a justificat cuantumul şi natura cheltuielilor de judecată prezentând, în primul rând împuternicirea avocaţială seria x nr. x/2020, precum şi împuternicirea avocaţială seria x nr. x/2020, iar ca document justificativ a prezentat copia conformă cu originalul a facturii fiscale nr. x/15.03.2022, fiind, astfel, îndeplinite cerinţele art. 452 C. proc. civ.

În plus, Înalta Curte constată că sunt respectate prevederile art. 453 alin. (1) C. proc. civ., cheltuielile de judecată fiind solicitate părţii căzute în pretenţii.

2.4. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge, ca nefondate, recursurile formulate de Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva încheierii nr. 7/CA din 17 ianuarie 2020 pronunţate de Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal şi împotriva sentinţei civile nr. 13/CA din 30 ianuarie 2020 pronunţate de Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

În temeiul art. 453 C. proc. civ., Înalta Curte va obliga recurenta-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca parte care a pierdut procesul, la plata sumei de 4.998 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată, către intimatul-reclamant A..

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului declarat de Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva sentinţei civile nr. 13/CA din 30 ianuarie 2020 pronunţate de Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Respinge, ca nefondate, recursurile formulate de Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva încheierii nr. 7/CA din 17 ianuarie 2020 pronunţate de Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal şi împotriva sentinţei civile nr. 13/CA din 30 ianuarie 2020 pronunţate de Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Obligă recurenta-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară la plata sumei de 4.998 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată, către intimatul-reclamant A..

Definitivă.

Soluţia va fi pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

Pronunţată astăzi, 30 martie 2022.