Financial correction validity for restrictive ISO 9001 manufacturer certification requirement in public procurement under O.U.G. 34/2006 and ANRMAP Order 509/2011

Şedinţa publică din data de 4 februarie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 04.11.2016 sub nr. x/2016, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Vrancea a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, anularea notificării nr. x/8.04.2016 emisă de MCSI-OIPSI ca tardiv formulată, anularea notificării nr. x/8.04.2016; anularea deciziei nr. 7299/6.10.2016 referitoare la soluţionarea contestaţiei, prin care a fost menţinută corecţia financiara de 25% din valoarea contractului nr. x/2014 încheiat cu S.C. A. S.R.L., contract de finanţare nr. x/7.02.2014, Proiect "Implementarea de soluţii e-guvernare în zona de sud a judeţului Vrancea" cod SMIS 48385; exonerarea reclamantei de la plata corecţiei financiare în cuantum de 25% din valoarea eligibila a contractului nr. x/7.11.2014 stabilita prin actele mai sus menţionate.

Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII - a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa civilă nr. 602 din 23 februarie 2017, a respins cererea formulată de reclamanta UNITATEA ADMINISTRATIV TERITORIALĂ JUDEŢUL VRANCEA, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL COMUNICAŢIILOR ŞI SOCIETĂŢII INFORMAŢIONALE - ORGANISMUL INTERMEDIAR PENTRU PROMOVAREA SOCIETĂŢII INFORMAŢIONALE, ca neîntemeiată.

Calea de atac exercitată

Reclamanta UNITATEA ADMINISTRATIV TERITORIALĂ JUDEŢUL VRANCEA a declarat recurs împotriva hotărârii instanţei de fond, solicitând casarea în tot a acesteia şi, în rejudecare, să se dispună:

- anularea Notificării nr. x/08.04.2016 a MCSI-OIPSI emisa de Direcţia Management Financiar si Control - Compartimentul Verificare Achiziţii;

- anularea Deciziei (adresa) nr. 7299/6.10.2016 a MCSI-OIPSI referitoare la soluţionarea contestaţiei împotriva Notificării nr. x/8.04.2016 a MCSI-OIPSI prin care a fost menţinută corecţia financiara de 25% din valoarea contractului nr. x/2014 încheiat cu S.C. A. S.R.L., Contract de Finanţare nr. x/7.02.2014, Proiect "Implementarea de soluţii e-guvernare in zona de sud a judeţului Vrancea" cod SMIS 48385;

- exonerarea Unităţii Administrativ Teritoriale Judeţul Vrancea de la plata corecţiei financiare in cuantum de 25% din valoarea eligibila a contractului nr. x/7.11.2014 stabilita prin actele mai sus menţionate;

- in subsidiar, in situaţia in care corecţia financiara nu va fi înlăturata complet, reducerea acesteia la minimul de 5% sau 10% in cazul in care veţi retine faptul ca autoritatea contractanta a impus condiţii restrictive.

Susţine în esenţă recurenta - reclamantă că, principalul aspect de presupusă nelegalitate reţinut de MCSI-OIPSI este solicitarea din caietul de sarcini referitoare la prezentarea standardelor internaţionale "ISO 9001/EN 9001" pentru producătorul echipamentului ofertat si pentru locaţia in care se produce acesta.

Având in vedere dispoziţiile art. 1 alin. (1) din H.G. nr. 941/2013, UAT Judeţul Vrancea a solicitat avizul C.T.E. pentru caietul de sarcini aferent proiectului "Implementarea de soluţii e-guvernare in zona de sud a judeţului Vrancea", însă prin adresa |nr. 138/CTE/23.06.2014, Comitetul Tehnico-Economic a comunicat că avizul nu este necesar în aceasta situaţie.

Conform prevederilor H.G. nr. 941/2013, recomandările cuprinse în acest aviz sunt obligatorii pentru autoritatea contractantă, ele făcând parte din dosarul achiziţiei publice. Prin urmare, consideră că avizul acordat de Comitetul Tehnico-Economic pentru Societatea Informaţională din cadrul MCSI nu are un caracter consultativ sau de simplă recomandare, ci este obligatoriu pentru autorităţile contractante.

Recurenta - reclamantă consideră că Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională, prin structurile sale de specialitate, nu poate aplica corecţii financiare pentru conţinutul caietului de sarcini, atât timp cât aceasta instituţie a apreciat, contrar prevederilor legale, ca nu este necesara avizarea caietului de sarcini.

In aceste condiţii, in conformitate cu prevederile art. 47 din O.U.G, nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, UAT Judeţul Vrancea a formulat contestaţie împotriva propunerii de aplicare a corecţiei financiare de 25% din valoarea contractului nr. x/7.11.2014.

Prin adresa nr. x/6.10.2016 MCSI-OIPSI a soluţionat contestaţia in sensul ca a fost menţinut corecţia financiara de 25% aplicata autorităţii contractante.

Recurenta apreciază astfel că, pentru a se putea aplica o corecţie financiară (şi cu atât mai mult maximul permis de lege) era necesar că autoritatea finanţatoare/organul de control să dovedească existenţa unei încălcări a legii de către autoritatea contractantă care să fi prejudiciat sau care să fi putut prejudicia bugetul Uniunii Europene. Altfel spus, aceasta trebuia să dovedească, prin raportare la modul de derulare a procedurii şi la dispoziţiile legale, faptul că absenţa prevederilor presupus restrictive din caietul de sarcini ar fi putut conduce la atribuirea contractului de achiziţie publică altui operator economic. Or, Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională nu a făcut această dovadă.

Printr-o altă critică, recurenta susţine că menţiunile din caietul de sarcini cu privire la standardul ISO 9001 nu aveau cum să ducă la modificarea rezultatului procedurii întrucât prevederile Ordinului nr. 509/2011 cu privire Ia standardele de calitate solicitate producătorilor/distribuitorilor au devenit caduce prin intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 77/2012 pentru modificarea si completarea O.U.G. nr. 34/2006. Astfel, pe data de 10 decembrie 2012 în Monitorul Oficial al României nr. 827 a fost publicată O.U.G. nr. 77/2012 prin care au fost aduse o serie de modificări la O.U.G. nr. 34/2006 privind achiziţiile publice. Printre modificările operate de acest act normativ s-a numărat şi completarea art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006. Conform alin. (1) al acestui text de leg, autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în cadrul documentaţiei de atribuire orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire. Prin O.U.G. nr. 77/2012 au fost introduse doua noi aliniate (respectiv alin. (3) şi (4) la art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006. Astfel, conform alin. (3) cerinţele/criteriile de calificare şi/sau selecţie, care se regăsesc în caietul de sarcini ori documentaţia descriptivă şi care nu sunt preluate în fişa de date/invitaţia de participare/anunţul de participare, sunt considerate clauze nescrise.

Consideră recurenta că, din analiza acestui text de lege rezultă fără putere de tăgadă faptul că orice criteriu de calificare care nu a fost preluat în fişa de date a achiziţiei şi în anunţul de participare se consideră că nu a fost inclus deloc în documentaţia de atribuire.

Conform art. 176 lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006 privind achiziţiile publice standardele de asigurarea a calităţii (printre care se numără şi ISO 9001) reprezintă criterii de calificare şi selecţie, fiindu-le astfel aplicabile prevederile art. 33 din acelaşi act normativ.

Având in vedere cele de mai sus, în fişa de date a. achiziţiei şi în anunţul de participare publicate de achizitor pe S.E.A.P. s-a solicitat ISO 9001 doar pentru ofertanţi (cerinţă care conform prevederilor legale nu este restrictivă) nu însă şi pentru producător sau pentru locaţia unde s-au realizat bunurile ce urmau să fie livrate.

Astfel, consideră că, în mod neîntemeiat, instanţa de fond a reţinut ca nu s-a făcut dovada incidenţei modificărilor legislative enunţate mai sus, din moment ce autoritatea contractanta a arătat ca nu a inclus în fişa de date si nici in anunţul de participare cerinţa privind existenta unui certificat ISO de la producătorul echipamentelor. Menţionează că această modificare legislativă a avut loc anterior iniţierii procedurii de atribuire, fiind astfel cunoscută de toţi potenţialii ofertanţi, indiferent dacă aceştia au decis să participe sau nu la procedură. Prin urmare, nu se poate reţine că o astfel de cerinţă ar fi fost de natură să restricţioneze participarea la procedură, atât timp cât în conformitate cu prevederile legale în vigoare la acea dată se consideră că ea nu exista deloc în documentaţia de atribuire.

Daca potenţialii ofertanţi la procedura de atribuire aveau neclarităţi cu privire la solicitarea precizata in caietul de sarcini referitoare la prezentarea certificatului ISO de Ia producător, aceştia aveau posibilitatea de a solicita clarificarea acestui aspect. Insa, cum autoritatea contractanta nu a primit nicio solicitare in acest sens, este evident ca toti cei interesaţi de a participa la procedura au inteles ca cerinţele beneficiarului sunt cele din fisa de date si din anunţul de participare, unde nu se regăseşte si cea privind certificatul ISO pentru producătorul echipamentelor. Totodată, la sediul autorităţii nu au fost depuse nici contestaţii cu privire la documentaţia de atribuire. I Mai mult, comisia de evaluare a ofertelor a respectat prevederile art. 33 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 şi nu a descalificat niciun ofertant pentru neprezentarea standardelor ISO de la producător.

Astfel, dând dovada ca operatorii economici au inteles cerinţele autorităţii contractante, S.C. A. S.R.L., ofertantul declarat câştigător al procedurii de atribuire, nu a prezentat certificatul 900I/EN 9001 pentru producătorul echipamentului ofertat si pentru locaţia in care se produce acesta, ci doar certificatul ISO 9001 aparţinând firmei, asa cum s-a solicitat prin fisa de date.

Susţine astfel că, în aceste condiţii, daca autoritatea contractanta ar fi intenţionat sa aibă dovada deţinerii certificatul 9001/EN 9001 pentru producătorul echipamentului ofertat, ar fi trebuit sa declare oferta depusa de S.C. A. S.R.L. ca fiind neconformă, ceea ce evident nu s-a întâmplat.

Recurenta evidenţiază şi faptul că, la procedura de atribuire au participat si observatori UCVAP, observatori care nu au reţinut nicio abatere de la prevederile legale, semnând raportul procedurii fără observaţii.

Recurenta apreciază că, faptul că la procedura de atribuire a participat un singur ofertant, nu poate constitui un motiv de suspiciune din partea OIPSI, autoritatea contractanta neputând fi învinuita de numărul celor interesaţi in a participa la o anumită procedura organizata de aceasta, menţionând deopotrivă că, la încă doua proceduri de atribuire organizate de UAT Judeţul Vrancea pentru Registrul agricol zona Centru si zona Nord-Vest, având acelaşi obiect si conţinând aceeaşi prevedere în caietul de sarcini referitoare la certificatul ISO de la producător, s-au înscris 5, respectiv 4 ofertanţi.

Aşadar, consideră că, nu prevederea din caietul de sarcini care a condus la aplicarea corecţiei a influenţat numărul de ofertanţi înscrişi la procedura, ci alte aspecte au stat la baza deciziei acestora (valoarea estimata a achiziţiei, zona in care se cerea implementarea proiectului etc).

Deşi si in aceste cazuri au existat operatori economici care nu au prezentat certificatul ISO de la producătorul echipamentelor, aceştia nu au fost respinşi din cadrul procedurilor de atribuire, comisiile de evaluare considerând această clauză ca fiind una nescrisă, orice neconformităţi ale caietului de sarcini cu privire la standardele de calitate ISO 9001 fiind înlăturate de comisia de evaluare a ofertelor, întrucât aceasta nu a descalificat nici un ofertant pentru neprezentarea certificatelor ISO 9001 pentru producătorul şi locaţia unde se produc echipamentele ofertate. Prin urmare, consideră că nu se poate retine faptul că achizitorul ar fi restricţionat în vreun fel concurenţa şi, atâta timp cât rezultatul procedurii nu a fost viciat, aplicarea unei corecţii financiare la nivel maxim este nejustificată şi nu face decât să descurajeze autorităţile contractante în a mai accesa fonduri comunitare.

Printr-o ultimă critică recurenta subliniază că, în Raportul de control efectuat de Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale din cadrul Ministerului pentru Societatea Informaţionala, în urma evaluării derulării procedurii de atribuire, s-a reţinut ca autoritatea contractanta nu a favorizat nici un ofertant, precum si faptul ca documentaţia de atribuire nu a avut un caracter restrictiv.

In acelaşi raport s-a mai evidenţiat şi faptul ca certificatele ISO sunt disponibile pe site-urile producătorilor si, prin urmare, sunt accesibile oricărui operator economic interesat, organul de control apreciind astfel că aceste aspecte nu au determinat apariţia vreunui impact financiar şi din aceste motive, se concluzionează că nu au fost constatate abateri sau nereguli care să conducă la aplicarea de corecţii financiare în baza O.U.G. nr. 66/2011.

Având în vedere unicul motiv care a stat la baza aplicării corecţiei financiare către UAT Judeţul Vrancea, respectiv solicitarea din caietul de sarcini referitoare la certificatul ISO pentru producătorul echipamentelor, precum şi demersurile făcute de către autoritatea contractanta, anterior demarării procedurii pentru a înlătura această cerinţă, constând în neintroducerea ei in fisa de date si în anunţul de participare, iar ulterior, acceptarea participării la procedura si a operatorilor economici care nu au depus acest certificat, recurenta consideră justificată solicitarea sa de a fi redusă corecţia financiară, in situaţia in care aceasta nu va fi înlăturata complet.

În concluzie, solicită admiterea recursului, casarea în tot a sentinţei de fond şi, în rejudecare, anularea actelor administrativ atacate, exonerarea de la plata corecţiei financiare în cuantum de 25 % din valoarea eligibilă a contractului, în subsidiar, în situaţia în care corecţia nu va fi înlăturată complet, solicită reducerea acesteia la minimul de 5 % sau 10 %, în cazul în care se va reţine că autorititatea contractantă a impus condiţii restrictive.

In drept, au fost invocate prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., art. 33 si art. 176 lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 941/2013 privind organizarea şi funcţionarea Comitetului Tehnico-Economic pentru Societatea Informaţională, H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Apărarea formulată în cauză

Intimatul - pârât Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca neîntemeiat şi menţinerea hotărârii recurate, ca fiind legală, apreciind că instanţa de fond în mod corect a respins acţiunea reclamantei.

Răspunsul la întâmpinare

Recurenta- reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Vrancea a formulat Răspuns la întâmpinarea depusă de intimatul- pârât, combătând susţinerile acesteia referitoare la cuantumul corecţiei financiare de 25% din valoarea eligibilă a contractului ce i-a fost aplicată şi la presupusul prejudiciu, subliniind faptul că, în calitate de autoritate contractantă nu a restricţionat concurenţa şi nu a prejudiciat interesele legitime ale operatorilor economici, neputându-se reţine nici existenţa unui prejudiciu, chiar şi potenţial, produs bugetului Uniunii Europene.

Procedura de soluţionare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin Rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului, din data de 22 octombrie 2018, s-a fixat primul termen pentru judecata recursului la data de 22 octombrie 2019, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

Analizând recursul formulat, prin prisma motivelor expuse, a apărărilor din cuprinsul întâmpinării, precum şi din perspectiva obiectului şi a normelor legale incidente, Înalta Curte constată că acesta este nefondat, urmând a fi respins, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare:

Pentru a răspunde criticilor formulate de recurenta - reclamantă, Înalta Curte constată că acestea se raportează doar la partea din considerentele instanţei de fond prin care s-au tratat aspectele referitoare la temeinicia notificării, în baza căreia s-a constatat că cerinţa din documentaţia de atribuire (caietul de sarcini), de prezentare a certificatului ISO 900A/EN 9001 pentru producătorul echipamentului ofertat şi pentru locaţia în care se produce echipamentul ofertat şi livrat, este restrictivă, precum şi la partea prin care a fost analizată neregula prin raportare la dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Instanţa de control judiciar nu va analiza partea din considerente prin care instanţa de fond s-a pronunţat cu privire la 2 dintre motivele de nelegalitate a notificării invocate de reclamantă, respectiv tardivitatea emiterii acesteia şi faptul că pârâtul ar fi trebuit să emită un proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare sau notă de constatare, având în vedere că, prin motivele de recurs, nu s-au formulat critici cu privire la aceste considerente.

Prin urmare, nefiind contestate în recurs, statuările instanţei de fond cu privire la cele două motive de nelegalitate invocate de parte la judecata pe fond, acestea au căpătat caracter definitiv şi nu fac obiectul cercetării instanţei de control judiciar.

Trecând la analizarea sentinţei de fond, din perspectiva celorlalte aspecte cu privire la care s-a pronunţat instanţa de primă jurisdicţie, prin raportare la criticile formulate de recurenta - reclamantă, Înalta Curte constată că, în mod corect şi cu justa aplicare a legii, prima instanţă a reţinut, ca nefondate, motivele de nelegalitate invocate de recurenta - reclamantă, respingând acţiunea acesteia, ca neîntemeiată.

Dezlegarea primei instanţe, inclusiv argumentaţia pe care se fondează, este la adăpost de orice critică, fiind adoptată şi de instanţa de control judiciar, în urma propriului demers de analiză a faptelor şi normelor incidente cauzei, după cum se va detalia în continuare.

Reţine astfel Înalta Curte că, prin Notificarea nr. x/08.04.2016 emisă de pârât s-a reţinut în sarcina reclamantei că, în caietul de sarcini aferent procedurii de atribuire a contractului de furnizare nr. x/07.11.2014, având ca obiect furnizarea echipamentelor şi serviciilor aferente investiţiei din cadrul proiectului "Implementare de soluţii e-guvernare în zona de sud a Judeţului Vrancea" s-a prevăzut necesitatea prezentării la ofertare conformitatea cu standardele internaţionale calitate "ISO 9001/EN 9001" pentru producătorul echipamentului ofertat şi pentru locaţia în care se produce echipamentul ofertat şi livrat. S-a reţinut că Ordinul nr. 509/2011 prevede că solicitarea prezentării certificatului ISO 9001 de la producător/distribuitor este restrictiv şi nu se acceptă/validează. Prin urmare, s-a dispus aplicarea unei corecţii financiare în procent de 25% din valoarea contractului de furnizare nr. x/07.11.2014 .

Contestaţia formulată de reclamantă împotriva notificării nr. x/08.04.2016 a fost respinsă ca neîntemeiată prin decizia nr. 7299/06.10.2016 .

Instanţa primului grad de jurisdicţie a reţinut, în esenţă, că, potrivit Ordinului nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie emis de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, impunerea cerinţei de prezentare a certificatului ISO 9001 de la producător sau distribuitor este restrictivă şi nu se acceptă/validează întrucât s-a solicitat certificarea fără o altă menţiune sau specificaţie cu privire la posibilitatea prezentării şi a altor documente emise de organisme abilitate care să ateste conformitate produselor, ceea ce a determinat încălcarea prevederilor legale cu privire la criteriile de calificare şi selecţie, iar prin intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 77/2012 prin care la art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006 s-au introdus alin. (3) şi (4), nu a determinat caducitatea Ordinului nr. 509/2011, deoarece, cerinţa ca autoritatea contractantă să nu utilizeze criterii de selecţie şi calificare restrictrive este în continuare valabilă.

Instanţa de control judiciar îşi însuşeşte argumentele primei instanţe, considerând că, solicitarea prevăzută în cadrul caietului de sarcini, privind deţinerea certificatului ISO 9001/EN 9001 pentru producătorul echipamentului ofertat şi pentru locaţia în care se produce echipamentul ofertat şi livrat" contravine legislaţiei care guvernează această activitate, respectiv Ordinului nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie, emis de Autoritatea Naţională Pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, din cuprinsul căruia rezultă că impunerea cerinţei de prezentare a certificatului ISO 9001 de la producător/distribuitor este restrictivă şi nu se acceptă/validează. De altfel, în Anexa 1 lit. d) se prevede expres că " nu se acceptă/validează autorizaţie/împuternicirea pentru livrarea sau comercializarea produselor din partea producătorului sau importatorului".

Aşadar, apreciază instanţa de control judiciar că cerinţa prezentării de către ofertant a unui certificat ISO de la producător, este de natură să restricţioneze accesul la procedura de achiziţie a agenţilor economici care nu sunt în legătură contractuală directă cu producătorul respectivelor produse şi care se aprovizionează cu produse similare de la alţi distribuitori.

Astfel, se reţine că, pentru aceşti agenţi economici, cerinţa în discuţie este de natură să îngreuneze accesul acestora la procedura de achiziţie, rezultatul fiind descurajarea lor în prezentarea de oferte în procedura de achiziţie publică, contrar prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, ce stabileşte că scopul acestei reglementări este promovarea concurenţei între agenţii economici.

Producătorul fiind un terţ în relaţia dintre beneficiar (autoritatea contractantă) şi furnizorul produselor, solicitarea certificatului ISO de la producător poate constitui o barieră artificială pentru accesul operatorilor economici la procedurile de achiziţii publice, deoarece lasă la dispoziţia unui producător posibilitatea de a alege care dintre distribuitorii săi să participe cu ofertă la licitaţie.

Totodată, trebuie avut în vedere că unii ofertanţi pot fi sub-distribuitori, care nu sunt în legătură contractuală directă cu producătorul respectivelor produse, cerinţa in discuţie pentru aceşti agenţi economici fiind de natură să îngreuneze accesul acestora la procedura de achiziţie, rezultatul fiind descurajarea lor în prezentarea de oferte în procedura de achiziţie publică, contrar prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, ce precizează că scopul acestei reglementări este promovarea concurenţei între agenţii economici.

Înalta Curte reţine că, prin caietul de sarcini s-a solicitat ofertanţilor ca pentru o serie de echipamente, respectiv tastatura USB/PS2 -104 taste, fabricată sub aceeaşi marcă cu sistemul de calcul, monitor (ce trebuie să fie suportat şi certificat de producătorul sistemului de calcul), respectiv procesoare, să fie prezentate certificări ISO 9001 şi 14001 pentru producător sau echivalent" .

Potrivit art. 35 din O.U.G. nr. 34/2006 "(1) Caietul de sarcini conţine, în mod obligatoriu, specificaţii tehnice.(2) Specificaţiile tehnice reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în aşa manieră încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante.(3) Specificaţiile tehnice definesc, după caz şi fără a se limita la cele ce urmează, caracteristici referitoare la nivelul calitativ, tehnic şi de performanţă, cerinţe privind impactul asupra mediului înconjurător, siguranţa în exploatare, dimensiuni, terminologie, simboluri, teste şi metode de testare, ambalare, etichetare, marcare şi instrucţiuni de utilizare a produsului, tehnologii şi metode de producţie, precum şi sisteme de asigurare a calităţii şi condiţii pentru certificarea conformităţii cu standarde relevante sau altele asemenea.

În cazul contractelor pentru lucrări, specificaţiile tehnice pot face referire, de asemenea, şi la prescripţii de proiectare şi de calcul al costurilor, la verificarea, inspecţia şi condiţiile de recepţie a lucrărilor sau a tehnicilor, procedeelor şi metodelor de execuţie, ca şi la orice alte condiţii cu caracter tehnic pe care autoritatea contractantă este capabilă să le descrie, în funcţie şi de diverse acte normative şi reglementări generale sau specifice, în legătură cu lucrările finalizate şi cu materialele sau alte elemente componente ale acestor lucrări. (4) Specificaţiile tehnice se definesc astfel încât să corespundă, atunci când este posibil, necesităţilor/exigenţelor oricărui utilizator, inclusiv ale persoanelor cu dizabilităţi. (5) Specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici.(6) Fără a aduce atingere reglementărilor tehnice naţionale obligatorii, în măsura în care acestea sunt compatibile cu dreptul comunitar, autoritatea contractantă are obligaţia de a defini specificaţiile tehnice:

a) fie prin referire, de regulă în următoarea ordine de prioritate, la standarde naţionale care adoptă standarde europene, la omologări tehnice europene, la standarde internaţionale sau la alte referinţe de natură tehnică elaborate de organisme de standardizare europene; în cazul în care acestea nu există, atunci specificaţiile tehnice se definesc prin referire la alte standarde, omologări sau reglementări tehnice naţionale privind utilizarea produselor sau proiectarea, calculul şi execuţia lucrărilor. Orice astfel de referire trebuie să fie însoţită de menţiunea sau echivalent;

b) fie prin precizarea performanţelor şi/sau cerinţelor funcţionale solicitate, care trebuie să fie suficient de precis descrise încât să permită ofertanţilor să determine obiectul contractului de achiziţie publică, iar autorităţii contractante să atribuie contractul respectiv;c) fie atât prin precizarea performanţelor şi/sau cerinţelor funcţionale solicitate, astfel cum sunt acestea prevăzute la lit. b), cât şi prin referirea la standardele, omologările tehnice, specificaţiile tehnice comune, prevăzute la lit. a), ca mijloc de prezumţie a conformităţii cu nivelul de performanţă şi cu cerinţele funcţionale respective;

d) fie prin precizarea performanţelor şi/sau cerinţelor funcţionale solicitate, astfel cum sunt acestea prevăzute la lit. b), pentru anumite caracteristici, şi prin referirea la standardele sau omologările tehnice, prevăzute la lit. a), pentru alte caracteristici."

Înalta Curte constată, aşadar, că impunerea cerinţei prezentării de către ofertant a unui certificat ISO pentru producătorul şi locaţia unde se produc echipamentele ofertate, fără vreo altă menţiune, cu privire la posibilitatea prezentării şi a altor documente emise de organisme abilitate care să asteste conformitatea produselor, este de natură să restricţioneze accesul la procedura de achiziţie a operatorilor economici care nu sunt în legătură contractuală directă cu producătorul respectivelor produse şi care se aprovizionează cu produse similare de la alţi distribuitori, constituind un obstacol în ceea ce priveşte accesul acestora la procedură. Astfel, pentru aceşti operatori economici obţinerea în vederea prezentării respectivului certificat ISO este, în mod evident, mult mai dificilă, şi de natură să îngreuneze accesul respectivilor agenţi economici la procedura de achiziţie, rezultatul fiind descurajarea lor în prezentarea de oferte în procedura de achiziţie publică, contrar prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006. De altfel, această restricţionare este indirect dovedită prin faptul că a fost depusă doar o singură ofertă în cadrul procedurii de achiziţie.

În acest context, Înalta Curte constată că, în mod corect instanţa de fond, a reţinut că nerespectarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţiei publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, prin stabilirea unor condiţii de calificare restrictive, este de natură a atrage potenţialitatea unui prejudiciu.

În ceea ce priveşte critica recurentei referitoare la inexistenţa unui prejudiciu, nefiind săvârşită nici o abatere care să atragă aplicarea de corecţii financiare, nu poate fi reţinută.

Înalta Curte are în vedere astfel, în primul rând, dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, care definesc neregula drept "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Or, prin menţionarea unei cerinţe restrictive, interzisă de o normă legală în vigoare, recurentul-reclamant a comis o abatere considerată neregulă sancţionabilă în condiţiile O.U.G. nr. 66/2011.

În afară de prevederile din legislaţia naţională, aşa cum corect a reţinut şi judecătorul fondului, noţiunea de neregulă este definită de art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006 ca reprezentând "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar, care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic, care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

În conformitate cu prevederile Regulamentului nr. 2988/95 şi jurisprudenţa CJUE în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14, Înalta Curte reţine că aplicarea corecţiei constituie măsură administrativă dispusă ca o consecinţă a constatării că nu au fost respectate condiţiile necesare pentru obţinerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, ceea ce face ca avantajul primit să fie nedatorat, aşa cum s-a statuat în jurisprudenţa CJUE şi în hotărârile în cauzele C-465/10 şi C-199/03.

Prejudiciul produs se materializează în afectarea intereselor financiare ale Uniunii, iar prin adoptarea diverselor reglementări în materia gestionării fondurilor europene, intenţia legiuitorului a fost să se asigure ca cheltuielile efectuate de Uniunea Europeană în contextul fondurilor structurale să fie strict limitate la agenţii care respectă normele de drept al Uniunii şi să nu fie utilizate pentru a finanţa activităţi care sunt contrare acestuia (Hotărârea GUE din 15 septembrie 2005, Comisia/Irlanda, C-199/03, punctul 26, Concluziile avocatului general B. prezentate în cauza C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria şi alţii, punctul 108, Concluziile avocatului general C. prezentate în cauza C-465/10, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, punctul 59). în consecinţă, cheltuielile efectuate cu încălcarea dreptului Uniunii sunt considerate, în mod firesc, ca aducând atingere bugetului UE (Concluziile avocatului general C. prezentate în cauza C-465/10, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, punctul 60).

De altfel, potrivit unei jurisprudenţe constante a Curţii de Justiţie a Comunităţii Europene, judicios avută în vedere şi de instanţa de fond (Hotărârea GUE din 15 septembrie 2005, Irlanda/Comisia, C-199/03, punctul 31, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, C-465/10, punctul 47), "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii". Astfel, un stat membru care a acordat asistenţă financiară poate, pentru a preveni şi pentru a urmări în justiţie abaterile, să revoce această asistenţă şi să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării menţionate (Hotărârea GUE din 22 ianuarie 2004, COPPI, C-271/01, punctul 48, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, C-465/10, punctul 32).

Prin urmare, statele membre au obligaţia să ia măsurile necesare pentru verificarea faptului că acţiunile finanţate din fondurile finanţate cu contribuţia Uniunii au fost desfăşurate corect, pentru prevenirea şi cercetarea neregulilor şi pentru recuperarea fondurilor pierdute ca urmare a unui abuz sau a unei neglijenţe (Hotărârea GUE din 13 martie 2008, Vereniging şi alţii, C-383/06-C-385/06, punctul 37).

Se poate astfel concluziona că producerea unei nereguli în utilizarea fondurilor europene acţionează cu prioritate clauza de salvgardare a bugetului UE, fără să fie necesară existenţa unui prejudiciu concret asupra bugetului UE.

Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene a statuat că producerea unor nereguli, abateri, fraude produce automat un prejudiciu bugetului UE iar statele membre au obligaţia de a solicita de la beneficiari restituirea fondurilor utilizate în mod necorespunzător. Potrivit unei jurisprudenţe constante a Curţii, "încălcarea unor obligaţii a căror respectare prezintă o importanţă fundamentală pentru buna funcţionare a unui sistem comunitar [ . . . . . . . . . .] poate fi sancţionată prin pierderea unui drept conferit de reglementarea Uniunii" (Hotărârea CJUE din 12 octombrie 1995, Cereol Italia, C-104/94, punctul 24, Hotărârea din 24 ianuarie 2002, Conserve Italia/Comisia, C-500/99 P, punctele 100-102, precum şi Ordonanţa din 16 decembrie 2004, APOL şi AlPO/Comisia, C-222/03 P, punctul 53). Regula generală este ca orice abatere să conducă la retragerea avantajului obţinut nejustificat (Hotărârea CJUE pronunţată în cauza C-199/03 - punctul 15 şi Concluziile avocatului general C. pronunţate în cauza C-465/10, punctul 73).

Astfel, "Curtea s-a pronunţat că, în executarea obligaţiilor care le revin, statele membre nu au nicio competenţă de apreciere privind oportunitatea solicitării restituirii fondurilor Uniunii Europene acordate în mod necorespunzător sau ilegal" (Concluziile avocatului general C. prezentate în cauza C-465/10, punctul 39, Hotărârea din 13 martie 2008, Vereniging şi alţii, C-383/06-C-385/06, punctul 38) şi că există o "obligaţie pentru statele membre, fără a fi necesară o abilitare prevăzută de dreptul naţional, de recuperare a fondurilor pierdute ca urmare a unui abuz sau a unei neglijenţe" (Hotărârea Vereniging şi alţii, C-383/06-C-385/06, punctul 40, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, C-465/10, punctul 35).

Prin urmare, obligaţia de recuperare a fondurilor UE intervine automat, la constatarea neregulilor sau fraudelor, fără a fi necesară demonstrarea vreunui prejudiciu.

Aşadar, recuperarea prejudiciului stabilit în sarcina reclamantei este obligatorie pentru o judicioasă şi legală gestionare a fondurilor comunitare alocate.

Prin urmare, susţinerile recurentei-reclamante referitoare la lipsa prejudiciului sunt nefondate, deoarece obligaţia de restituire sau recuperare a fondurilor Uniunii Europene există în toate cazurile de constatare a unor nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei sau producerii unui prejudiciu cert.

Înalta Curte nu poate reţine nici critica ce se referă la avizul Comitetului Tehnico -Economic pentru Societatea Informaţională, câtă vreme sunt întrunite elementele de identificare a neregulii în accepţiunea dispoziţiilor legale care o reglementează.

De altfel, în mod corect instanţa de fond a reţinut că, în cauza de faţă Comitetul Tehnico-Economic pentru Societatea Informaţională nu a emis un aviz în conformitate cu H.G. nr. 941/2013, ci, prin Adresa nr. x/23.06.2014 (dosarul de fond) invocată de recurenta - reclamantă, i s-a adus la cunoştinţă recurentei - reclamante doar faptul că proiectul său nu necesită avizul acestui comitet.

Se constată, aşadar, că această instituţie nu a avizat legalitatea cerinţei de calificare privind solicitarea certificatului ISO 9001/EN 9001 pentru producătorul echipamentului ofertat şi pentru locaţia în care se produce echipamentul ofertat şi livrat, cum greşit susţine recurenta - reclamantă.

De altfel, conform art. 3 şi art. 4 din H.G. nr. 941/2013, Comitetul Tehnico-Economic pentru Societate Informaţională avizează documentaţia aferentă achiziţiei publice din perspectiva cerinţelor şi specificaţiilor tehnice, iar nu a cerinţelor de calificare şi selecţie a operatorilor economici.

Totodată, Înalta Curte reţine că existenţa unei avizări anterioare a documentaţiei achiziţiei publice de către un organism abilitat, chiar şi existenţa unui raport de control favorabil reclamantei nu sunt de natură, prin ele însele, să înlăture neregula reţinută în sarcina autorităţii contractante, ministerul pârât având dreptul de a efectua propriile verificări şi de a dispune măsurile care se impun, legislaţia specifică activităţii de verificare procedurală nelimitând în vreun fel competenţele pârâtului, în raport de constatările altor organe cu atribuţii în domeniu.

Nici argumentul recurentei - reclamante în sensul că, la procedura de atribuire au participat şi observatori UCVAP, ce nu au reţinut nici o abatere de la prevederile legale, semnând raportul procedurii fără observaţii, nu poate fi reţinut, în considerarea faptului că UCVAP (Unitatea pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice) exercită funcţia de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziţie publică, aşa cum este reglementată de O.U G. nr. 52/2011.

Ordinul nr. 2307/2011 privind aprobarea instrucţiunilor de desfăşurare a activităţii de verificare procedurală şi de coordonare a Compartimentelor de verificare a achiziţiilor publice de către Unitatea pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice prevede etapele procedurale pe care le parcurg observatorii UCVAP.

Astfel, UCVAP se poate pronunţa în ceea ce priveşte aspectele procedurale ce ţin de procesul de derulare a achiziţiei publice, nedetectarea unor neconformităţi în timpul misiunii observatorilor UCVAP neechivalând cu conformitatea cu legislaţia în materia achiziţiilor publice.

Totodată, trebuie avut în vedere faptul că sprijinul financiar este acordat de la bugetul Uniunii Europene cu condiţia respectării cu stricteţe a legalităţii privind utilizarea acestor fonduri.

Conform art. 70, pct. 1 din Regulamentul (CE) al Consiliului nr. 1198/2006 privind Fondul European pentru Pescuit, cu modificările şi completările ulterioare, "intră în primul rând în sarcina statului membru să investigheze neregulile, să ia măsuri atunci când constată o schimbare majoră care afectează natura condiţiilor de punere în aplicare sau control ale operaţiunilor ori a programului operaţional şi să efectueze corecţiile financiare necesare".

În conformitate cu prevederile legislaţiei naţionale, respectiv a Anexei nr. 1 Ia O.U.G. nr. 66/2011 şi a prevederilor H.G. nr. 519/2014, corecţiile financiare sunt aplicabile pentru încălcări în materia legislaţiei aplicabile, respectiv legislaţiei în materia achiziţiilor publice, iar anumite reduceri sau majorări ale procentului corecţiei se aplică în funcţie de impactul/rezultatul încălcărilor prevederilor legislative. De reţinut că structurile de control din sistemul naţional de management şi control al fondurilor europene au obligaţia de a constata neregulile apărute în utilizarea fondurilor comunitare şi de co-finanţare aferente.

În consecinţă, în situaţia unui Beneficiar de fonduri nerambursabile, pentru nerespectarea legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, trebuie făcută o distincţie clară între sancţiunile contravenţionale aplicate de ANRMAP şi corecţiile financiare aplicate de către structurile cu competenţe de control potrivit O.U.G. nr. 66/2011, acestea din urmă având drept scop individualizarea creanţelor bugetare asupra contribuţiei publice de la bugetul UE şi naţional, pentru îndreptarea neregulilor prin proceduri de recuperare administrativă, civilă şi/sau penală şi nu reprezintă "alte amenzi/penalităţi" care pot fi aplicate de Statul Membru.

În concluzie, susţinerea recurentului-reclamant potrivit căreia "la procedura de atribuire au participat şi observatori UVCAP ce nu au reţinut nici o abatere...semnând raportul procedurii fără observaţii" este nerelevantă pentru soluţionarea cauzei, atâta timp cât verificarea efectuată de direcţia de specialitate din cadrul Organismului Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale nu s-a suprapus cu atribuţiile U.C.V.A.P., intimatul - pârât având dreptul de a efectua propriile verificări şi de a dispune măsurile care se impun.

Înalta Curte nu poate primi nici critica conform căreia prevederile Ordinului nr. 509/2011 au devenit caduce prin intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 77/2012 pentru modificarea şi completare O.U.G. nr. 34/2006, apreciind că, în mod corect instanţa de fond a reţinut că, introducerea alin. (3) şi (4) la articolul 33 din O.U.G. nr. 34/2006, nu atrage ineficacitatea Ordinului nr. 509/2011, cerinţa ca autoritatea contractantă să nu utilizeze criterii de selecţie şi calificare restrictive fiind valabilă în continuare.

Prin urmare, Înalta Curte constată că prima instanţă a pronunţat o hotărâre legală, iar reclamanta nu a invocat motive apte să determine reformarea soluţiei dispuse.

Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Vrancea, ca nefondat, cu consecinţa menţinerii, ca legală, a hotărârii instanţei de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Vrancea împotriva sentinţei civile nr. 602 din 23 februarie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 4 februarie 2020.