Site organization costs held ineligible despite prior reimbursement; county council's challenge rejected on appeal

Şedinţa publică din data de 4 februarie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea în contencios administrativ formulată în dosarul nr. x/2014 de reclamantul Judeţul Sălaj prin Preşedintele Consiliului Judeţean Sălaj, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice s-a solicitat anularea Deciziei nr. 334 din 16.12.2013 emisă de Serviciul Soluţionare Contestaţii Nereguli Fonduri Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei şi a Procesului Verbal de constatare a neregulilor şi stabilire a creanţelor bugetare nr. x/15.10.2013 emis de Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

Prin sentinţa civilă nr. 293/30 iunie 2014, pronunţată în dosarul nr. x/2014 al Curţii de Apel Cluj, s-a admis excepţia lipsei calităţii procesuale active şi în consecinţă:

S-a respins acţiunea formulată de către reclamantul JUDEŢUL SĂLAJ, împotriva pârâtului MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ŞI ADMINISTRAŢIEI PUBLICE, ca fiind introdusă de o persoană lipsită de calitate procesuală activă.

Prin Decizia nr. 140/25/01.2017, pronunţată în dosarul nr. x/2014 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, a admis recursul declarat de reclamantul Judeţul Sălaj prin Preşedintele Consiliului Judeţean Sălaj împotriva sentinţei civile nr. 293 din 30 iunie 2014 a Curţii de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a fost casată sentinţa atacată şi a trimis cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

În urma casării şi trimiterii dosarului spre rejudecare, dosarul a fost înregistrat pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a III - a contencios administrativ şi fiscal sub numărul x/2014*.

Soluţia instanţei de fond, în rejudecare

Curtea de Apel Cluj, secţia a III - a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa civilă nr. 236/2017 din 26 iunie 2017, a respins acţiunea formulată de reclamantul JUDEŢUL SĂLAJ prin Preşedintele Consiliului Judeţean Sălaj în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ŞI ADMINISTRAŢIEI PUBLICE, ca neîntemeiată.

Calea de atac exercitată

Reclamantul JUDEŢUL SĂLAJ prin Preşedintele Consiliului Judeţean Sălaj a declarat recurs împotriva hotărârii instanţei de fond, solicitând casarea acesteia şi, urmare a rejudecării, să se dispună anularea Deciziei nr. 334 din 16.12.2013 şi a Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi stabilire a creanţelor bugetare nr. x/13.10.2013.

Susţine astfel recurentul - reclamant că un prim aspect de nelegalitate a soluţiei instanţei de fond este legat de soluţia dată excepţiei nemotivării actelor administrative contestate.

ln acest sens, susţine recurentul că cele două acte administrative nu cuprind normele legale în baza cărora emitentul a aplicat corecţii financiare şi a stabilit valoarea creanţelor bugetare.

ln speţă, actele administrative contestate nu contin nicio mentiune cu privire la ratiunea pentru care sustinerile beneficiarului, exprimate prin contestatia nr. x/21.1 1.2013 împotriva Procesului Verbal de constatare a neregulilor stabilire a creantelor bugetare nr. x/15.10.2013, precum si anterior, prin punctul de vedere transmis cu privire la proiectul procesului-verbal, au fost complet înläturate si/sau nu au fost în mäsurä Sä lämureascä Comisia de solutionare a contestatiei cu privire la starea de fapt existentä.

Practic, singurele aspecte care sunt consemnate "în mod riguros" în actele atacate, preluate de instanta de fond, sunt confirmäri şi reconfirmări ale susţinerilor Autoritătii de Audit preluate din sesizarea Unitătii Gestionare Nereguli Fonduri Europene.

Invocă dispoziţiile art. 13 din H.G. nr. 875/2011, subliniind deopotrivă faptul că aspectele reţinute de către Autoritatea de Audit nu sunt obligaaorii pentru autoritätile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, ci sunt oferite cu titlu de recomandări, fapt ce reiese atât din art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/201 1, cat din art. 10 alin. (1) din Normele metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011. Din aceste prevederi rezultă că structurile de control nu sunt, practic, ţinute în niciun fel de concluziile emitentului suspiciunii de neregulă, ci au obligaţia si prerogativa de a efectua toate investigaţiile în vederea determinării precise a stării de fapt.

Mai mult, potrivit prevederilor art. 5 alin. (5) din Legea nr. 94/1 992, republicată, cu modificările completările ulterioare, "Entităţile auditate poartă întreaga răspundere pentru acţiunile lor si nu pot fi absolvite de această răspundere prin invocarea rapoartelor Curţii de Conturi"' respectiv aceste rapoarte de audit nu pot fi invocate ca justificare a demersurilor pentru constatarea neregulilor sau aplicarea corecţiilor corelative sau constatarea creantelor bugetare.

Invocă şi jurisprudenţa comunitară ce a retinut că o motivare insuficientă sau greşită este echivalentă cu însăşi lipsa motivării actelor, ducând la constatarea nulitătii sau nevalabilitătii actelor contestate (C 1 95/80, Michele c/a Parlamentului din 26 noiembrie 1981 in ECR 8, 1 981)

Al doilea aspect al nelegalităţii soluţiei instanţei de fond este raportat la tardivitatea constatărilor autoritătii de management.

Susţine astfel că, în situatia în care legiuitorul nu a considerat necesară si oportună enumerarea situatiilor care pot fi considerate că respectă principiul proporţionalităţii şi al eficienţei utilizării fondurilor publice, aplicarea principilor care sunt justificate de Autoritătile contractante raportat la fiecare situaţie în parte, nu poate fi reparată o lacună legislativă printr-un abuz, deoarece aplicarea corecţiei financiare în prezenta situatie este în fapt un abuz, care reiese inclusiv din modul de reanalizare a conditiilor ce au determinat încheierea contractului prin rapotare la punctul de vedere al Comisiei Europene transmis ANRMAP la data de m 2105.2012, prin adresa nr. x, cu mult după data demarării şi finalizării procedurii de încheiere a actului adiţional.

Consideră recurenta că, un aspect ignorat de către instanţa de fond este faptul că pârâtul, prin actele administrative contestate, ignoră prevederile art. 20, 21 din O.U.G. nr. 66/2011 întrucât de la data la care a făcut aplicabilitatea prevederilor art. 28 alin. (2) O.U.G. nr. 66/201 1, respectiv 22.02.2012, dată la care a efectuat ultima plata parţială a sumelor aferente cererii de rambursare nr. x, si până la data demarării procedurilor de reverificare a documentatiei de atribuire a contractului de achiziţii, respectiv data emiterii sesizării nr. x/8.08.2013 emisă de Unitatea Gestionare Nereguli Fonduri Europene, a trecut o perioadă de 18 luni.

Astfel cum se menţionează şi în actele administrative contestate, pârâtul a efectuat reţineri preventive de la plata sumelor solicitate prin cererile de rambursare nr. 1 4, fără ca în această perioadă să procedeze la reverificarea documentaţiei de atribuire a contractului de lucrări, fără să constate legalitatea procedurii de decontare confirmată prin lipsa demersurilor contrare demarate după data verificării documentatiei depuse anexat cererii de rambursare.

Mai susţine recurenta că, un alt aspect de nelegalitate este circumscris modului de soluţionare a excepţiei neîncadrării în prevederile O.U.G. nr. 66/2011.

Consideră că prezentul litigiu nu se încadrează în prevederile O.U.G. nr. 66/2011 raportat la faptul că obiectul celor două acte administrative contestate în constituie Contractul de execuţie lucrări nr. x/20.01.2010 si nu un contract de achiziţii încheiat după intrarea în vigoare a acestui act normativ, iar neîncadrarea în prevederile O.U.G. nr. 66/201 1 este confirmată de faptul că actele administrative contestate nu cuprind referiri cu privire la natura corecţiilor financiare şi la natura abaterii constatate, rezumându-se la verificarea eligibilitătii sau neeligibilitătii unor cheltuieli decontate în baza contractului de finanţare.

Apreciază că, în cauză sunt incidente dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006, aplicabilă la data desfăşurării procedurii de achiziţie a contractului.

Într-o altă critică, mai susţine recurentul - reclamant că, un aspect ignorat de către instanta de fond este cel referitor la conduita culpabilă a emitentului actelor contestate la invocarea propriei culpe, sens în care invocă perioada foarte mare scursă de la data comunicării documentatiei aferente contractului şi până la data demarării procedurilor de verificare a suspiciunii de neregulă, respectiv 2 (doi) ani, apreciind că acest fapt confirmă conduita abuzivă a emitentului actelor administrative contestate în dorinţa aplicării, cu orice preţ şi în orice condiţii, de corectii financiare.

Mai mult, consideră că se impune a se reţine faptul că autoritatea de management după aplicarea unei reţineri preventive din sumele solicitate la rambursare aferente cheltuielilor cu organizarea de şantier, decontează cheltuielile solicitate ca fiind eligibile corect decontate, fără a constata eventuala neeligibilitate a acestora.

În ceea ce priveşte fondul cauzei, recurentul - reclamant susţine că au decontate cheltuieli eligibile conform Ordinului nr. 607/914 din 25 iulie 2007 pentru aprobarea categoriilor de cheltuieli eligibile pentru domeniul major de interventie "Reabilitarea si modernizarea reţelei de drumuri judeţene, străzi urbane - inclusiv construcţia/reabilitarea şoselelor de centură" în cadrul axei prioritare "Imbunătăţirea infrastructurii de transport regionale locale" din cadrul Programului Operaţional Regional 2007 - 2013 şi, în mod eronat autoritatea de management pe baza recomandărilor Autoritătii de Audit consideră nelegale orice alte modificări ale Acordului Contractual nr. x 3/20.01.2010 în afara celor prevăzute la art. 12, alin. (12).1 din acordul mentionat, ignorand cu desăvârsire celelalte prevederi contractuale şi C. civ. care stipulează la art. 1270 că un contract "valabil încheiat are putere de lege între părţile contractante. Contractul se modifică sau încetează numai prin acordul părţilor' .

Mai mult, consideră că, în cauză, sunt aplicabile prevederile art. 1 2.2 din Acordul contractual, respectiv Autoritatea Contractantă poate aproba o modificare a contractului care duce la o optimizare a proiectului în orice situaţie care va crea acesteia un avantaj.

Astfel, s-a renunţat la dotările iniţiale prevăzute în Anexa 1 din oferta Antreprenorului, respectiv dotări necesare pentru desfăşurarea activităţii Inginerului, care au fost asigurate de către Antreprenor pe cheltuiala lui, iar resursele materiale rezultate din renunţarea la aceste dotări au fost alocate pentru executarea lucrărilor specifice de organizare de;antier în mai multe locatii, avand în vedere lungimea drumului reabilitat, complexitatea lucrărilor necesitatea abordării proiectului din mai multe puncte concomitent, astfel încât să poată fi respectat termenul de executie contractat.

Referitor la susţinerile nelegale ale Autoritătii de Audit conform cărora "renunţarea la dotările pentru Inginer cuprinse în ofertă (anexa 1 - incluse în capitolul organizare de şantier) are ca efect distorsionarea rezultatului competiţiei organizate pentru atribuirea contractului, având în vedere faptul că asigurarea dotărilor la care ulterior s-a renunţat a reprezentat o cerinţă minimă de calificare", susţine recurentul - reclamant că dotările la care se face referire au fost cuprinse în Fişa de date, cu precizarea că acestea vor fi puse la dispoziţia Inginerului de către ofertantul declarat câştigător. Tot potrivit Fişei de date se specifică faptul că aceste dotări sunt descrise în caietul de sarcini la capitolul Generalităţi si nu fac parte dintre cerinţele minime de calificare, cum se sustine în Procesul Verbal. Mai mult, niciun ofertant nu a fost descalificat datorită acestei prevederi, fapt care dovedeşte fără echivoc nelegalitatea susţinerilor Direcţiei, conform cărora rezultatul procedurii ar fi fost distorsionat de modificările efectuate.

De altfel, ofertantul declarat caştigător şi-a îndeplinit în totalitate aceste obligaţii, punând la dispoziţia Inginerului toate dotările necesare desfăşurärii activităţii pe cheltuiala proprie.

Mai mult, consideră că autoritatea de management ignoră prevederile art. 26 din O.U.G. nr. 66/201 1 prin care se stabileşte competenţa de a proceda la întocmirea proceselor-verbale de constatare a neregulilor de stabilire a creanţelor bugetare exclusiv în cazurile în care " pe parcursul perioadei de monitorizare, constată că proiectul nu respectă cerinjele de durabilitate/sustenabilitate prevăzute de reglementările aplicabile", sau când "la finalul perioadei de monitorizare, constată că indicatorii/obiectivele proiectelor finantate din fonduri europene si/sau fonduri publice naţionale aferente acestora nu au fost realizati/realizate integral sau au fost realizati/realizate parţial".

În concluzie, solicită admiterea recursului, casarea sentinţei recurate, iar ca urmare a reiudecării, să se dispună admiterea acţiunii, astfel cum a fost formulată şi, pe cale de consecinţă, să se dispună anularea Deciziei Ministerului Dezvoltării Regionale Administraţiei Publice nr. 334 din 16.12.2013 si a Procesului Verbal de constatare a neregulilor stabilire a creanţelor bugetare nr. x/15, 10.2013 privind Contractul de finanţare nr. x/08.08.2008, cod SMIS 1113, pentru proiectul cu titlul "Reabilitarea drumului Ciucea -Crasna - Vîrşolt, beneficiar - Parteneriatul dintre Unitatea Administrativ Teritorialä Judetul Sălai Unitatea Administrativ Teritorialä Judetul Cluj, condus reprezentat de Unitatea Administrativ Teritorială Judetul Sălaj.

In drept, au fost invocate prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Apărarea formulată în cauză

Intimatul - pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, actualmente Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat şi mneţinerea hotărârii recurate, ca fiind temeinică şi legală.

Răspunsul la întâmpinări

Recurentul- reclamant Judeţul Sălaj prin Preşedintele Consiliului Judeţean Sălaj a formulat Răspuns la întâmpinarea depusă de intimatul- pârât, reluând o parte din criticile formulate în cadrul cererii de recurs.

Procedura de soluţionare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţie s-a fixat primul termen pentru judecata recursului la data de 04 februarie 2020, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

Analizând recursul formulat, prin prisma motivelor expuse, a apărărilor din cuprinsul întâmpinării, precum şi din perspectiva obiectului şi a normelor legale incidente, Înalta Curte constată că acesta este nefondat, urmând a fi respins, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare:

Înalta Curte constată că, în mod corect şi cu justa aplicare a legii, prima instanţă a reţinut, ca nefondate, motivele de nelegalitate invocate de recurenta - reclamantă, respingând acţiunea acesteia, ca neîntemeiată.

Dezlegarea primei instanţe, inclusiv argumentaţia pe care se fondează, este la adăpost de orice critică, fiind adoptată şi de instanţa de control judiciar, în urma propriului demers de analiză a faptelor şi normelor incidente cauzei, după cum se va detalia în continuare.

Reţine astfel Înalta Curte că, în baza mandatului nr. x/09.09.2013 emis de Şeful AMPOR, o echipă de control din cadrul instituţiei intimatului - pârât a procedat la verificarea cazului de suspiciune de nereguli vizând aspectele cuprinse în sesizarea nr. x/08.08.2013 a Unităţii Gestionare Nereguli Fonduri Europene, conţinând constatări cu implicaţii financiare cu privire la încălcarea normativelor legale în materie de achiziţie publică la atribuirea contractului de execuţie lucrări nr. x/20.01.2010 în implementarea proiectului cod SMIS 1113, cu titlul "Reabilitarea drumului Ciucea - Crasna -Vîrşolţ", având la bază Raportul de audit de operaţiuni nr. x/24.07.2013 - Anexa 4.6 - "Centralizatorul constatărilor şi recomandărilor formulate AMPOR şi Ol Nord-Vest", întocmit de Autoritatea de Audit din cadrul Curţii de Conturi a României.

Verificările au fost finalizate prin emiterea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/15.10.2013, împotriva căruia reclamanta a formulat contestaţie administrativă, respinsă ca nefondată de către instituţia pârâtă prin Decizia nr. 334/16.12.2013.

Reclamantul a formulat acţiune în contencios administrativ împotriva Deciziei Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice nr. 334 din 16.12.2013 şi a Procesului Verbal de constatare a neregulilor şi stabilire a creanţelor bugetare nr. x/15.10.2013, solicitând anularea actelor administrative atacate, având în vedere că acestea au fost emise cu nerespectare prevederilor legale incidente.

Prin hotărârea ce face obiectul prezentei judecăţi, prima instanţă a respins acţiunea reclamantului, ca neîntemeiată, reţinând caracterul neeligibil al cheltuielilor solicitate prin cererea de rambursare nr. x/2012.

Soluţia curţii de apel este împărtăşită de către instanţa de control judiciar, care constată că hotărârea atacată nu este rezultatul unei aplicări şi interpretări greşite a normelor de drept material şi nu poate fi reformată prin prisma cazului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. invocat de recurentul-reclamant.

În ceea ce priveşte critica referitoare la nemotivarea actelor administrative contestate, Înalta Curte nu o poate reţine, pe considerentul că aceasta nu se regăseşte în cuprinsul acţiunii, ca şi motiv de nelegalitate a actelor administrative atacate, acesta fiind invocat pentru prima oară în faţa instanţei de recurs.

Potrivit art. 478 alin. (3) C. proc. civ.:

"În apel nu se poate schimba calitatea părţilor, cauza sau obiectul cererii de chemare în judecată şi nu se pot formula pretenţii noi.", iar potrivit art. 494 din acelaşi act normativ:

"Dispoziţiile de procedură privind judecata în primă instanţă în apel se aplică şi în instanţa de recurs, în măsura în care nu sunt potrivnice celor cuprinse în prezenta secţiune.".

Înalta Curte va avea în vedere şi dispoziţiile art. 483 C. proc. civ., potrivit cărora, prin recurs se examinează conformitatea hotărârii pronunţate cu regulile de drept aplicabile, prevederi care, coroborate cu textele de lege sus indicate, conduc spre concluzia imposibilităţii formulării unor pretenţii noi în calea de atac, în sensul prezentării unor capete de cerere ori a unor motive de nelegalitate suplimentare.

Invocarea unor astfel de critici contravine dreptului la apărare stipulat de art. 13 din C. proc. civ., precum şi principiului contradictorialităţii reglementat de art. 14 din acelaşi cod, partea chemată în judecată, în calitate de pârâtă, neavând posibilitatea de a formula apărări şi a administra probe faţă de pretenţiile reclamantului.

Pe cale de consecinţă, instanţa de control judiciar nu poate proceda la analizarea unor motive de nelegalitate noi, neinvocate în faţa instanţei de fond, obiectul căii extraordinare de atac a recursului fiind limitat la analizarea legalităţii hotărârii de fond, în raport de pretenţiile din cererea de chemare în judecată şi de argumentele şi apărările formulate de părţi în faza procesuală a fondului, cu respectarea condiţiilor şi termenelor prevăzute de C. proc. civ.

Atâta timp cât reclamanta nu a învestit instanţa de fond cu astfel de critici de nelegalitate a celor două acte administrative contestate, acestea nu pot face obiectul cercetării instanţei de control judiciar, neputând fi analizat pentru prima dată în calea de atac a recursului.

Aşadar, Înalta Curte, reţinând că motivul de nelegalitate ce vizează nemotivarea actelor administrative contestate, invocat suplimentar de către recurenta - reclamantă, direct în recurs, are un caracter evident formal, criticile formulate de parte în cadrul recursului, pe acest aspect, nu vor fi analizate.

În ceea ce priveşte criticile ce vizează tardivitatea constatărilor autorităţii de management şi " neîncadrarea în prevederile O.U.G. nr. 66/2011", instanţa de control judiciar le apreciază, ca nefondate, în considerarea următoarelor argumente:

Conform art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, "prezenta ordonanţă de urgenţa reglementează activităţile de prevenire, de constatare a neregulilor, de stabilire si de recuperare a creanţelor bugetare rezultate din neregulile apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, precum şi de raportare a neregulilor către Comisia Europeană sau către alţi donatori internaţionali".

Potrivit alin. (2) al aceluiaşi articol, "dispoziţiile prezentei ordonanţe de urgentă se aplică autorităţilor cu competenţe în gestionarea fondurilor europene şi oricăror alte instituţii publice care au atribuţii privind prevenirea, constatarea unei nereguli, stabilirea şi urmărirea încasării creanţelor bugetare rezultate din nereguli apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi a fondurilor publice naţionale aferente acestora, beneficiarilor de fonduri europene şi/sau fonduri publice naţionale aferente acestora, precum şi oricăror alţi operatori economici cu capital public sau privat care desfăşoară activităţi finanţate din fonduri europene în baza unor acte juridice".

Art. 2 alin. (1) lit. e) reglementează noţiunea de autorităţi cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, acestea fiind "autorităţile de management în cadrul programelor finanţate din instrumente structurale, de coeziune...agenţiile de implementare - inclusiv Oficiul de Plăţi şi Contractare PHARE - în cadrul programelor PHARE... precum şi autorităţile naţionale responsabile de participarea României la alte programe finanţate din fonduri i europene".

Abaterile de la prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare sunt sancţionate în baza legii specifice aplicabile la data efectuării controlului (O.U.G. nr. 66/2011), însă calificarea abaterii se realizează prin raportare la dispoziţiile legale incidente la momentul la care faptele I si actele juridice s-au produs (O.U.G. nr. 34/2006).

Interpretarea acestor prevederi legale rezultă din situaţia de excepţie a activităţii de control, controlul având caracter ulterior, inclusiv înlăuntrul termenului de prescripţie extinctivă.

Înalta Curte are în vedere dispoziţiile art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, ce prevăd că "Dreptul de a stabili creanţa bugetară se prescrie în termen de 5 ani de la data de 1 ianuarie a anului următor datei de închidere a programului, comunicată oficiat de către Comisia Europeană/donatorul public internaţional prin emiterea declaraţiei finale de închidere, cu excepţia cazului în care normele Uniunii Europene sau ale donatorului public internaţional prevăd un termen mai mare."

De asemenea, relevante sunt şi următoarele prevederi ale art. 9 - "Obligaţiile părţilor", lit. A) - "Obligaţiile beneficiarului" din Contractul de finanţare cod SMIS 1113, «respectiv:

"17) Beneficiarul este obligat să permită, pe întreaga durată de valabilitate a contractului, OI, AMPOR şi oricăror altor persoane autorizate în acest sens de către acestea, precum şi Autorităţii de Certificare şi Plată, Autorităţii de Audit, Comisiei Europene sau oricărui alt organism abilitat sa verifice sau să realizeze controale/audituri asupra modului de implementare a proiectelor cofinanţate din instrumente structurale, şi/sau agenţilor desemnaţi de către acestea, să verifice, cu ocazia vizitelor la faţa locului, prin examinarea documentelor originale şi obţinerea de copii de pe aceste documente, modul de implementare a Proiectului.

18) După expirarea perioadei de valabilitate a contractului, se menţine obligaţia beneficiarului de a păstra şi de a pune la dispoziţia Ol, AMPOR, Autorităţii de Certificare şi Plată, Autorităţii de Audit, Comisiei Europene sau oricărui alt organism abilitat de a efectua verificări, audituri asupra modului de utilizare a finanţării nerambursabile, toate documentele originale privind activităţile si cheltuielile eligibile aferente proiectului, inclusiv documentele contabile, inventarul asupra activelor dobândite ca urmare a prezentului contract, pe o perioadă de 5 ani de la închiderea oficială a Programului Operaţional Regiona 2007-2013"

22) Beneficiarul este obligat să respecte prevederile cuprinse în Anexa IV Cererea de finanţare referitoare la asigurarea conformităţii cu politicile Uniunii Europene şi naţionale privim achiziţiile publice, ajutorul de stat, egalitatea de şanse, dezvoltarea durabilă, informarea ş publicitatea.

23) în scopul atribuirii contractelor de servicii, furnizare, execuţie de lucrări necesare pentri implementarea proiectului care face obiectul prezentului contract, Beneficiarul, în calitate de Autoritatea Contractantă, are obligaţia de a respecta prevederile legislaţiei naţionale îi domeniul achiziţiilor publice. Nerespectarea acestei obligaţii conduce neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.".

Se constată astfel că, în etapa depunerii cererii de finanţare, nu este verificată respectarea prevederilor legislaţiei achiziţiilor publice în atribuirea contractului de achiziţit publică, ci existenţa tuturor documentelor care constituie dosarul achiziţiei publice răspunderea respectării prevederilor legislaţiei achiziţiilor publice la atribuirea contractelor/actelor adiţionale revenind în totalitate autorităţii contractante/beneficiarului.

In schimb, verificarea procedurilor de achiziţie în cadrul contractelor de finanţare se referă la verificarea modului în care a fost atribuit contractul de achiziţie pe baza documentelor furnizate în urma verificării administrative a dosarului de achiziţie publică.

Reţine, aşadar, Înalta Curte că, faptul că intimatul - pârât, în vederea îndeplinirii obligaţiilor contractuale, a avizat la un anumit moment toate cererile de rambursare depuse de beneficiar, nu incumbă însă asupra posibilităţii efectuării unui control ulterior, în baza unu act normativ special (O.U.G. nr. 66/2011), în urma căruia echipa de control să identifice nereguli - astfel cum sunt acestea definite de art. 2 alin. (1) Lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Constată astfel instanţa de control judiciar că răspunderea recurentei-reclamantei subzistă inclusiv în cazul în care se constată nereguli în desfăşurarea procedurilor de achiziţie publică concretizate prin efectuarea unei verificări în conformitate cu prevederile contractului de finanţare şi în baza O.U.G. nr. 66/2011, verificare finalizată prin emiterea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/15.10.2013.

Prin urmare, reţinerea instanţei de fond, în sensul că organismele de control abilitate au dreptul ca, în termenul prevăzut de art. 45 din O.U.G. nr. 66/2011, să stabilească creanţele bugetare rezultate din nereguli, în urma verificării documentelor care au stat la baza cererilor de rambursare, decontarea anterioară a cheltuielilor eferente organizării de şantier nedovedind eligibilitatea acestora, este corectă, fiind în concordanţă cu normele legale incidente speţei.

Înalta Curte nu poate reţine nici critica conform căreia O.U.G. nr. 66/2011 nu ar fi aplicabilă în cauză, în condiţiile în care cererea de rambursare prin care s-a solicitat decontarea respectivelor cheltuieli declarate neeligibile a fost formulată la data de 31.01.2012, fiind deci ulterioară intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 (publicată în Monitorul Oficial al României nr. 461 din 30.06.2011).

Cum controlul s-a desfăşurat ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, (în perioada 11.09.2013 - 01.10.2013) la fel şi constatarea neregulii, în mod legal cele două acte administrative ce fac obiectul litigiului au fost întocmite în temeiul O.U.G. nr. 66/2011 şi nu în temeiul O.U.G. nr. 79/2003, neavând relevanţă data încheierii contractului de achiziţie de lucrări nr. x din 20.01.2010.

Prin urmare şi critica referitoare la " neîncadrearea în prevederile O.U.G. nr. 66/2011" este nefondată.

În ceea ce priveşte motivele invocate de recurenta - reclamantă pe fondul cauzei, reţine în esenţă instanţa de control judiciar că modificările efectuate de autoritatea contractantă, respectiv renunţarea la cheltuielile cuprinse în Anexa 1 din ofertă şi executarea lucrărilor aferente organizării de şantier, nu sunt permise de art. 13 -"Preţul contractului şi plăţile" din contractul de achiziţie lucrări nr. x/20.01.2010.

Totodată, potrivit art. 12.1 din acelaşi contract de achiziţie lucrări, se prevede că modificările pot include:

"- modificări ale cantităţilor pentru un articol de lucrări din contract;

- modificări ale calităţii şi ale altor caracteristici a/e unui articol de lucrări;

- modificări ale cotelor, poziţiilor si/sau dimensiunilor unei părţi din lucrări;

- omiterea unor lucrări cu excepţia celor realizate de către alţi executanţi;

- orice echipament, materiale sau servicii necesare pentru lucrările permanente hpreunâ cu testele la terminare aferente, forje şi alte activităţi de testare şi investigare;

- modificarea succesiunii sau programului de execuţie a lucrărilor".

Se constată astfel că, contractul de achiziţie permite doar modificări ale dotărilor care sunt aferente lucrărilor permanente, ori în cazul de faţă organizarea de şantier reprezintă o lucrare provizorie.

In plus, renunţarea la dotările pentru inginer cuprinse în ofertă (anexa 1 - incluse în capitolul organizare de şantier) are ca efect distorsionarea rezultatului competiţiei organizate pentru atribuirea contractului, având în vedere faptul că asigurarea dotărilor la care ulterior s-a renunţat, a reprezentat o cerinţă minimă de calificare.

Astfel, se constată că, prin fişa de date a achiziţiei, la pct. IV.4.2.) - "Declaraţie privind echipamentele tehnice - Cap. II", Autoritatea Contractantă a solicitat, ca şi cerinţă minima de calificare:

"Pentru buna desfăşurare a activităţii de supraveghere a lucrărilor de execuţie, ofertantul a cărrui ofertă va fi declarată câştigătoare va fi obligat să asigure şi să pună la dispoziţia inginerului următoarele dotări minime; un spaţiu adecvat cu 2 compartimentări,..., dotat cu mobilier,..., 2 calculatoare cu softuri de bază, legate la internet, minim 2 imprimante, un copiator şi minim un telefon/fax,..., minim 1 mijloc de transport, cu asigurarea tuturor cheltuielilor legate de acesta,..., Mijlocul de transport la expirarea contractului va rămâne în proprietatea autorităţii contractante,..., Dotările ce trebuie descrise în Caietul de Sarcini la capitolul Generalităţi".

De asemenea, la capitolul "Generalităţi" - pct. 3.2 din caietul de sarcini, se prevede faptul că "Executantul va construi pe cheltuiala sa un birou pe şantier pentru inginer,.."executantul va furniza piese de mobilier şi echipamente noi după cum este detaliat în Anexa 1,..., Atunci când nu mai sunt necesare inginerului,..., piesele de mobilier şi echipamentele vor deveni proprietatea beneficiarului".

Se constată, aşadar, cum corect şi judecătorul fondului a reţinut, că asigurarea dotărilor la care ulterior s-a renunţat, a reprezentat conform pct. IV.4.2 din fişa de data de achiziţiei o cerinţă minimă de calificare.

Deşi, conform prevederilor documentaţiei de atribuire, dotările inginerului, incluse în categoria "organizare de şantier" din cadrul ofertei, urmau să fie suportate de constructor pe cheltuiala sa, deci trebuiau bugetate cu 0 RON, în cauză, însă, costurile aferente, în sumă de 304.762 RON au fost incluse în oferta financiară la capitolul "organizare de şantier", deci în costul total al ofertei la valoarea căreia s-a încheiat contractul de achiziţie şi, chiar dacă reclamantul a renunţat la dotările inginerului pe parcursul executării contractului, acestea fiind în final asigurate de antreprenor pe cheltuiala lui, aceste dotări au fost compensate cu suplimentările cu organizarea de şantier care au făcut ulterior obiectul cererii de rambursare nr. x/2012, contractul de achiziţie nr. x/20.01.2020 încheindu-se la valoarea ofertată, ce a inclus şi respectivele costuri.

Privitor la Contractul de finanţare cod SMIS 1113, instanţa de control judiciar are în vedere dispoziţiile art. 7 alin. (2), ce prevăd că rambursarea cheltuielilor eligibile urma sa se efectueze de către A.M.P.O.R. în conformitate cu Anexa III - Instrucţiuni de prefinanţare si rambursare a cheltuielilor, pe baza cererilor de rambursare ale Beneficiarului înaintate de către O.l. la A.M.P.O.R.;

Conform art. 1 alin. (4), "Beneficiarul acceptă finanţarea nerambursabilă şi se angajează să implementeze Proiectul pe propria răspundere în conformitate cu prevederile cuprinse în prezentul Contract şi cu legislaţia naţională şi comunitară în vigoare";

Conform art. 9 lit. A) alin. (2), "Beneficiarul se obligă să implementeze proiectul pe propria răspundere în conformitate cu prevederile prezentului Contract şi ale legislaţiei comunitare si naţionale în vigoare. Beneficiarul va fi singurul răspunzător în fata A.M.P.O.R. ţiO.f. pentru implementarea proiectului şi pentru realizarea obiectivelor prevăzute în anexa y-Cererea de finanţare la prezentul Contract".

În ceea ce priveşte condiţiile de eligibilitate ale cheltuielilor, acestea sunt reglementate de art. 5 alin. (1) din Contractul de finanţare, conform căruia "Cheltuielile sunt considerate eligibile daca sunt în conformitate cu Hotărârea Guvernului nr. 759/2007, privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin programele operaţionale, cu modificările şi completările ulterioare, şi cu Ordinul comun al ministrului dezvolării, lucrărilor publice şi locuinţelor nr. 607/2007 şi al ministrului economiei finanţelor nr. 914/2007 pentru aprobarea categoriilor de cheltuieli eligibile pentru domeniul major de intervenţie "Reabilitarea şi modernizarea reţelei de drumuri judeţene străzi urbane - inclusiv construcţia/reabilitarea şoselelor de centură" din cadrul programului Operaţional Regional 2007-2013, cu modificările şi completările ulterioare".

Potrivit alin. (2) al aceluiaşi articol, se arată faptul că aceste cheltuieli sunt eligibile cu condiţia ca acestea să fie cuprinse în Anexa V - Bugetul proiectului a prezentului Contract şi să fie efectuate în conformitate cu termenii si condiţiile prezentulu Contract".

Astfel, potrivit art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin programele operaţionale, "Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiţii cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 si art. 5 alin. (2):

- a) să fie efectiv plătită de către beneficiar, între 1 ianuarie 2007 şi 31 decembrie 2015, daci autoritatea de management nu decide altfel prin contractul de finanţare;

- b)să fie însoţită de facturi, în conformitate cu prevederile legislaţiei naţionale, sau de alu documente contabile cu valoare probatorie, echivalentă facturilor, pe baza cărora cheltuielilt să poată fi auditate şi identificate;

- c)să fie în conformitate cu prevederile contractului de finanţare încheiat de către autoritatet de management sau organismul intermediar, pentru şi în numele acesteia, pentru aprobaret operaţiunii, cu respectarea art. 54 alin. 5 şi art. 60 din Regulamentul Consiliului nr. 1.083/2006;

d) să fie conformă cu prevederile legislaţiei naţionale si comunitare."

Reţinându-se astfel că toate costurile cu organizarea de şantier, ce au fost rambursate beneficiarului, nu respectă regulile de elibigilitate, pentru a fi decondate, Înalta Curte constată că, în mod judicios judecătorul fondului a menţinut caracterul neeligibil al cheltuielilor solicitate prin cererea de rambursare nr. x/2012, stabilit prin actul administrativ ce face obiectul judecăţii, respingând acţiunea reclamantului.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că susţinerile şi criticile recurentului-reclamant sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar hotărârea instanţei de fond este legală, fiind dată cu interpretarea şi aplicarea corectă a normelor de drept material, nefiind incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

În consecinţă, pentru considerentele arătate, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, constatând că nu este incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., va respinge recursul formulat de reclamantul Judeţul Sălaj prin Preşedintele Consiliului Judeţean Sălaj, ca nefondat, cu consecinţa menţinerii soluţiei instanţei de fond, ca legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Judeţul Sălaj prin Preşedintele Consiliului Judeţean Sălaj împotriva sentinţei civile nr. 236/2017 din 26 iunie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 4 februarie 2020.