EU fund procurement irregularity: retroactivity of new financial correction norms and proof of automatic budgetary prejudice

Şedinţa publică din data de 30 ianuarie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată, astfel cum a fost precizată, înregistrată la Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, prin declinarea de competenţă dispusă de Tribunalul Buzău, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare şi cu pârâtul B., în calitate de reprezentant al S.C. C. S.R.L., anularea Deciziei nr. 5351/2015 a ANCS şi admiterea contestaţiei înregistrate la această autoritate sub nr. x/2015, desfiinţarea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţa nr. x/04.12.2015, anularea titlului de creanţă pentru suma de 103.893,37 RON stabilită prin Nota de constatare nr. x/04.12.2015, exonerarea reclamantei de plata sumei susmenţionate, obligarea pârâtului B. la suma de 103.893,37 RON cu titlu de despăgubiri în temeiul dispoziţiilor art. 16 din Legea nr. 554/2004.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 126 din data de 7 iunie 2017, Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia inadmisibilităţii acţiunii invocată de pârâtul B., a respins ca inadmisibilă acţiunea în contencios administrativ fiscal formulată de reclamantă, faţă de pârâtul B., a admis acţiunea în contencios administrativ fiscal formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Cercetării şi Inovării, în calitate de succesor al Autorităţii Naţionale pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare şi, în consecinţă, a dispus anularea Deciziei nr. 5351/2015 emisă de Autoritatea Naţională de Cercetare Ştiinţifică şi Inovare, precum şi a Notei de Constatare nr. x/4.12.2015 pentru suma de 103.893,37 RON şi a exonerat reclamanta de plata acestei sume ca debit fiscal.

Totodată, a luat act de faptul că reclamanta va solicita cheltuielile de judecată din acest dosar, pe cale separată.

1.3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei nr. 126 din data de 7 iunie 2017 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, pârâtul Ministerul Educaţiei şi Cercetării (fost Ministerul Cercetării şi Inovării) a declarat recurs, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ.. in

Criticile de nelegalitate subsumate motivelor de recurs invocate sunt, în esenţă, următoarele:

- Instanţa de fond a apreciat, în mod nelegal, faptul că în cauză pârâtul a aplicat retroactiv O.U.G. nr. 66/2011, reţinând greşit faptul că în cauză ar fi trebuit aplicată O.U.G. nr. 79/2003 în cadrul căreia este definită noţiunea de neregulă cu un conţinut mai restrâns decât definiţia dată de O.U.G. nr. 66/2011.

Susţine recurentul-pârât că, în speţa de faţă, nu se poate vorbi de o aplicare retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011, întrucât aşa cum s-a statuat şi prin jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, deşi principiul securităţii juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, acelaşi principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată, în lipsa unei derogări, şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi.

Prin urmare, pentru nereguli săvârşite anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 - care a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006 - constatate, însă, ca urmare a unui control efectuat ulterior acestui moment, este corectă aplicarea unei corecţii financiare reglementată prin noul act normativ, în acest caz neputând fi reţinută o încălcare a principiului neretroactivităţii legii civile.

În sensul acestei interpretări, recurentul-pârât invocă jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în materie (Decizia nr. 2168 din 7 iulie 2016 a ÎCCJ -Scaf) precum şi jurisprudenţa CJUE (Hotărârea din 26 mai 2016 pronunţată în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14), care au stabilit că "Principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Mai afirmă recurentul că la data săvârşirii neregulii, dar şi în prezent, era şi este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind parte a legislaţiei naţionale, în temeiul acestuia fiind emisă şi O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea corecţiilor în conformitate cu acest regulament şi cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime.

De altfel, autorităţii contractante îi revine obligaţia şi responsabilitatea respectării dispoziţiilor legale, inclusiv în ceea ce priveşte derularea procedurii de achiziţie, pe toată perioada de implementare şi monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului şi implicit aplicării corecţiilor financiare, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum, instituie o situaţie favorabilă, urmare a aplicării principiului proporţionalităţii.

În concluzie, afirmă recurentul -pârât, având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanţe, pentru nereguli săvârşite anterior acesteia, precum şi Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260-14 şi C-261/14, este corectă aplicarea unei corecţii financiare reglementată prin noul act normativ, astfel că este greşită constatarea instanţei de fond în sensul încălcării neretroactivităţii legii noi şi implicit incidenţa în cauză a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011.

- În mod greşit, instanţa de fond a apreciat că organul de control ar fi extras cele trei condiţii care atrag caracterul de neregulă din definiţia dată acestei noţiuni de art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, care nu ar fi aplicabil prezentei cauze.

Susţine recurenta că din analiza noţiunii de neregulă din perspectiva celor două acte normative succesive (O.G. nr. 79/2003 şi O.U.G. nr. 66/2011) rezultă că diferenţele dintre cele două definiţii nu sunt foarte mari, în ambele fiind vorba de abateri de la legalitate, regularitate şi conformitate, în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, iar în ceea ce priveşte prejudiciul, diferenţele constau în faptul că în cazul definiţiei date de O.U.G. nr. 79/2003 vorbim de un prejudiciu cert care s-a produs, iar în cazul O.U.G. nr. 66/2011, vorbim şi de un prejudiciu potenţial, care s-ar putea produce.

- În mod neîntemeiat, instanţa de fond a reţinut că organul de control a constatat nejustificat încălcarea principiului tratamentului egal, întrucât au fost modificate prevederile din Fişa de date cu cele din Contractul de lucrări nr. x/16.06.2011, cu referire modalitatea de constituire a garanţiei de execuţie.

Susţine recurentul-pârât că la iniţierea procedurii în speţă, organizată în scopul de a asigura, pentru beneficiul oricărui potenţial ofertant, accesul la o piaţă imparţială şi deschisă competiţiei, s-a stabilit un set de cerinţe cu privire la serviciile ce urmau să fie prestate. Aceste cerinţe, care au fost impuse prin documentaţia de atribuire, au fost aduse la cunoştinţa tuturor operatorilor economici interesaţi, prin intermediul regulilor de publicitate prevăzute de legislaţia din domeniul achiziţiilor publice.

Aşadar, la procedura s-au prezentat numai acei operatori economici care au considerat că pot îndeplini cerinţele minime solicitate prin documentaţie (referitoare la constituirea garanţiei de buna execuţie).

Or, în situaţia în care se schimbă cerinţele care au fost esenţiale în atribuirea contractului în speţă şi care au stat la baza întocmirii propunerilor tehnice prezentate, se poate ajunge la încălcarea principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie, în special a principiului tratamentului egal şi al transparenţei.

- În mod greşit instanţa de fond a apreciat că prin actele administrative contestate a fost încălcat principiul proporţionalităţii, întrucât în cauză nu se face dovada producerii prejudiciului.

Susţine recurentul că, în primul rând, în cauză a fost a prejudiciat bugetul Uniunii Europene, întrucât plata a fost deja efectuată către intimata A. S.R.L., iar plata este aferentă unei nereguli.

Efectele neregulilor identificate constau în prejudicierea bugetului general al Uniunii Europene şi conduc inevitabil la reducerea sau pierderea venitului rezultat din resursele proprii colectate direct în numele Comunităţii.

Beneficiarul se obligă să respecte o serie de obligaţii ce includ aplicarea corectă şi strictă a normelor privind procedurile de achiziţii publice, urmând a fi rambursate cheltuielile realizate din fonduri proprii numai ulterior dovedirii îndeplinirii obligaţiilor asumate.

Prejudiciul se referă la sume de bani plătite necuvenit beneficiarului ca urmare a identificării unei încălcări a legislaţiei în domeniu.

Mai arată recurentul-pârât că suma este plătită necuvenit în situaţia în care există o abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii.

După cum înseşi CJUE a precizat, corecţiile financiare aplicate ca urmare a neregulilor au ca scop obţinerea retragerii unui avantaj dobândit nejustificat de către operatorii economici care au obţinut finanţare de la bugetul UE, în special prin obligaţia de rambursare a sumelor plătite nejustificat.

Potrivit celor statuate de către CJUE, rolul instanţelor naţionale se reduce în a identifica efectele viitoare ale situaţiile juridice născute sub imperiul reglementării anterioare, ţinând seama de toate circumstanţele relevante ale speţei.

Efectele neregulilor depistate se menţin până la momentul la care este remediată problema, prin recuperarea banilor primiţi necuvenit de beneficiar. Odată recuperat prejudiciul, banii se pot realoca altor proiecte.

În sprijinul argumentelor de mai sus, recurentul-pârât invocă decizii de practică judiciară în materie, pronunţate de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal, redând prin citare pasaje din aceste hotărâri, apreciate ca având relevanţă în soluţionarea prezentei speţe.

1.4. Apărările formulate în cauză

Intimata-reclamantă S.C. A. S.R.L. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, reiterând argumentele de fapt şi de drept pe care s-a fundamentat cererea de chemare în judecată.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând cererea de recurs prin prisma criticilor formulate, a ansamblului probatoriu administrat în cauză, precum şi prin raportare la dispoziţiile legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este întemeiat, pentru considerentele expuse în cele ce urmează.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Prima critică dezvoltată de recurentul-pârât vizează faptul că instanţa de fond a apreciat, în mod nelegal, faptul că în cauză pârâtul a aplicat retroactiv O.U.G. nr. 66/2011, având în vedere că fapta de neregulă a fost săvârşită sub imperiul O.G. nr. 79/2003.

Potrivit stării de fapt, aşa cum a fost stabilită de instanţa de fond şi, de altfel, necontestată de către părţi, reclamanta a încheiat, iniţial, contractul de finanţare nr. x/27.04.2011 şi, ulterior, contractul pentru execuţie lucrări nr. x/16.06.2011.

În ceea ce priveşte plăţile aferente celui din urmă contract, acestea au fost efectuate, potrivit Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţa nr. x/04.12.2015, după cum a reţinut şi prima instanţă, în perioada 2011-2014.

Aşa fiind, Înalta Curte reţine că problema dedusă judecăţii prin intermediul acestei critici vizează posibila aplicare, în speţă, a prevederilor Legii nr. 66/2011, în raport Decizia nr. 66/2015 a Curţii Constituţionale a României şi, respectiv, de considerentele acesteia, precum şi din perspectiva jurisprudenţei comunitare, respectiv Hotărârea C.J.U.E. din 26.05.2016, în cauzele conexate C-260/14 şi C- 261/14, respectiv dacă legea nouă poate fi aplicată şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi (în cauză, O.G. nr. 79/2003).

Prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015, s-a constatat că dispoziţiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituţionale şi, după cum s-a reţinut anterior, controlul s-a desfăşurat ulterior intrării în vigoarea a O.U.G. nr. 66/2011, la fel şi constatarea neregulii, însă potrivit jurisprudenţei Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, care, în cauza C-89/14, A2A, din data de 3.09.2015 a statuat că deşi principiul securităţii juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, acelaşi principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări, şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi.

În acelaşi sens, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, s-a pronunţat prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14 în sensul că:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene şi articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispoziţiilor naţionale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziţii publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menţionat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că, corecţiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanţate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispoziţiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanţa naţională, fiind îndeplinită în cauză condiţia ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare. Mai mult, la data săvârşirii neregulii, dar şi în prezent era şi este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică în mod direct, fiind parte a legislaţiei naţionale, în temeiul acestuia fiind emisă şi O.U.G. nr. 66/2011 (a se vedea, în acest sens, Î.C.C.J., secţia de contencios administrativ şi fiscal, Decizia nr. 2952/2016 din 3 noiembrie 2016).

Prin urmare, stabilirea corecţiilor în conformitate cu acest regulament şi cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime.

Mai mult, instanţa supremă a stabilit că, autorităţii contractante îi revine obligaţia şi responsabilitatea respectării dispoziţiilor legale, inclusiv în ceea ce priveşte derularea procedurii de achiziţie, pe toată perioada de implementare şi monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului şi implicit aplicării corecţiilor financiare, după intrarea în vigoarea O.U.G. nr. 66/2011, care oricum, instituie o situaţie favorabilă, urmare a aplicării principiului proporţionalităţii.

Întrucât O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanţe, pentru nereguli săvârşite anterior acesteia, precum şi Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260-14 şi C-261/14, este corectă aplicarea unei corecţii financiare reglementată prin noul act normativ.

Astfel, fiind pe deplin incidente prevederile O.U.G. nr. 66/2011, existenţa/inexistenţa unei nereguli/unei pagube trebuie interpretată în sensul art. 2 lit. a), potrivit cărora reprezintă o neregulă orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului sau a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

În aceeaşi ordine de idei, s-a statuat că, având în vedere controlul efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanţe, pentru nereguli săvârşite anterior acesteia, precum şi Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260/14 şi C-261/14, este corectă aplicarea unei corecţii financiare reglementată prin noul act normativ, astfel că este nefondată critica privind încălcarea neretroactivităţii legii noi şi implicit incidenţa în cauză a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 (Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, Decizia nr. 6 din 15 ianuarie 2018).

În contextul celor expuse mai sus, Înalta Curte constată că raţionamentul juridic al instanţei de fond, referitor la nerespectarea principiului neretroactivităţii legii de către autoritatea pârâtă, este greşit, fiind întemeiat pe aplicarea eronată a dispoziţiilor legale incidente, astfel cum acestea au fost interpretate de Curtea Constituţională şi de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene prin deciziile menţionate anterior.

A doua critică de nelegalitate vizează faptul că, în mod greşit, instanţa de fond a apreciat că organul de control ar fi extras cele trei condiţii care atrag caracterul de neregulă din definiţia dată acestei noţiuni de art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, care nu ar fi aplicabil prezentei cauze.

Raţionamentul instanţei de fond pe acest aspect a decurs, în mod automat, din dezlegarea dată criticii privind încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile, dezlegare pe care instanţa de recurs a apreciat-o greşită din punctul de vedere al aplicării legii pentru motivele expuse anterior.

Prin urmare, atâta vreme cât prezenta instanţă de recurs a stabilit că, în speţă, sunt incidente dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, astfel că, în mod corect, autoritatea pârâtă a efectuat controlul şi a întocmit Nota de constatare în temeiul acestui act normativ, în mod evident, verificarea existenţei unei nereguli săvârşite de societatea intimată trebuie făcută prin raportare la cele trei condiţii menţionate în definiţia cuprinsă în art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011.

A treia critică de nelegalitate se referă la faptul că, în mod neîntemeiat, instanţa de fond a reţinut că organul de control a constatat nejustificat încălcarea principiului tratamentului egal, întrucât au fost modificate prevederile din Fişa de date cu cele din Contractul de lucrări nr. x/16.06.2011, cu referire la modalitatea de constituire a garanţiei de bună execuţie.

Recurentul-pârât susţine că a fost încălcat principiul tratamentului egal în cauză, în condiţiile în care în Fişa de date aferentă procedurii ce a dus la încheierea contractului mai sus menţionat, mai exact la pct. VII.2 se specifică: "Cuantumul garanţiei de bună execuţie este de 10% din preţul contractului ". Ulterior, în contractul semnat între părţi, conform art. 12 şi art. 13 este stipulat un alt conţinut, prevăzându-se constituirea garanţiei de bună execuţie în sumă de 485.046 RON, prin reţineri succesive din valoarea facturilor emise, iar constructorul trebuie să deschidă un cont în acest sens şi să îl alimenteze cu 0,5% din preţul contractului, până la concurenţa sumei de 485.046 RON.

În acest context, Înalta Curte constată că rezultă, indubitabil, împrejurarea că prin contract i se lasă posibilitatea furnizorului să constituie garanţia mult mai târziu, adică ulterior începerii contractului, aspect care încalcă atât fişa de date, cât şi chiar art. 12 din Contractul de execuţie lucrări nr. x, unde se prevede că "Achizitorul se obligă să emită ordinul de începere a contractului numai după ce executantul a făcut dovada constituirii garanţiei de bună execuţie".

Aşadar, în condiţiile invocate, rezultă fără putinţă de tăgada împrejurarea că recurenta, în calitatea pe care a avut-o de autoritate contractantă, a încălcat principiul egalităţii de tratament, încheind un contract în condiţii mai avantajoase pentru ofertantul declarat câştigător.

Înalta Curte constată că Anexa V la contractul de finanţare cuprinde norme interne de achiziţii, în baza cărora s-au derulat procedurile de achiziţie publică de societatea intimată, în vederea implementării proiectului, pentru care i s-a acordat finanţare nerambursabilă. Astfel, în aceste instrucţiuni de achiziţii pentru beneficiarii operatori economici privaţi ai POS C. civ., ce se aplică beneficiarilor, care nu intră sub incidenţa O.U.G. nr. 34/2006, este precizat domeniul de aplicare, în care sunt enumerate principiile, ce se impun a fi respectate, respectiv egalitatea de tratament, nediscriminarea, recunoaşterea reciprocă, proporţionalitatea şi transparenţa, care sunt definite la pct. 2. Aşadar, conform acestor definiţii, prin nediscriminare şi tratament egal se înţelege asigurarea condiţiilor de manifestare a concurenţei reale, prin stabilirea şi aplicarea pe parcursul procedurii de atribuire, de reguli, cerinţe şi criterii identice pentru toţi operatorii economici, astfel încât oricare dintre aceştia să poată participa la procedura de atribuire şi să beneficieze de şanse egale pentru a deveni cocontractanţi.

Astfel, în primul rând, publicarea anunţului de participare, trebuie să fie conform documentaţiei de atribuire întocmită, acesta fiind necesar să reflecte întocmai elementele esenţiale ale contractului oferit de autoritate. Anunţul de participare, fiind primul document ce ajunge la cunoştinţa eventualilor participanţi, acesta nu trebuie să fie de natură a descuraja sau a dezinforma în legătură cu oferta propusă de autoritate.

Ca atare, nu se poate susţine că nu au relevanţă menţiunile din anunţul de participare, deoarece, în opinia intimatei, eventualele persoane interesate aveau la dispoziţie documentaţia de atribuire. Este de domeniul evidenţei că un agent economic care observă anumite elemente ale viitorului contract în anunţul de participare, are aşteptări legitime ca acele elemente să se regăsească în documentaţia de participare şi în viitorul contract încheiat cu autoritatea. De aceea, dacă în urma vizualizării anunţului de participare, apreciază că viitorul contract nu este avantajos pentru activitatea sa economică şi alege să nu participe în procedură, se poate presupune, în mod logic că a existat o încălcare a principiului tratamentului egal şi al nediscriminării, dacă în realitate contractul va avea alte elemente esenţiale decât cele menţionate în anunţ.

De asemenea, instanţa de recurs mai reţine, contrar celor afirmate de instanţa de fond, că principiul tratamentului egal vizează toţi ofertanţii, fie ei doar potenţiali, aceştia din urmă luând cunoştinţă de anumite condiţii publicate, condiţii care au fost ulterior schimbate discreţionar de către reclamantă în calitatea sa de autoritatea contractantă. Deşi criteriul de atribuire al contractului a fost reprezentat de preţul cel mai scăzut, nu este mai puţin adevărat că în măsura în care condiţiile finale de derulare a contractului ar fi fost publicate în timp util, ofertele ar fi fost mai numeroase şi implicit preţul, ca element esenţial, ar fi putut fi şi mai mic.

Înalta Curte constată, de asemenea, că deşi dispoziţiile art. 90 din. H.G. nr. 925/2006 îndrituieşte o autoritate contractantă să stabilească cu operatorul economic în contract faptul că respectiva garanţie de bună execuţie se poate constitui şi prin reţineri succesive din sumele datorate pentru facturi parţiale, în cazul de faţă nu au fost respectate nici aceste prevederi, preluate şi în contract, întrucât, operatorul economic ce a executat lucrarea, nu a emis facturi succesive, ci o factură emisă la finalul lucrărilor.

De altfel, modalitatea în care societatea intimată a înţeles să modifice cerinţele din Fişa de date a achiziţiei se încadrează în prevederile Ordinului nr. 543 din 4 iunie 2013 pentru aprobarea Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achiziţiilor publice şi recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autorităţile de management şi organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii publice, care prevăd că o modificare a unui contract în cursul perioadei sale de valabilitate este considerată substanţială atunci când este îndeplinită una dintre următoarele condiţii: modificarea introduce condiţii care, dacă ar fi fost incluse în procedura iniţială de achiziţie, ar fi permis participarea şi/sau selectarea altor operatori economici decât cei selectaţi iniţial sau ar fi permis atribuirea contractului unui alt ofertant; modificarea schimbă echilibrul economic al contractului în favoarea contractantului; modificarea extinde în mod considerabil aria de acoperire a contractului, astfel încât acesta să includă bunuri, servicii sau lucrări care nu erau incluse iniţial.

Prin urmare, Înalta Curte constată că societatea reclamantă a încălcat principiul tratamentului egal, argumentele reţinute de instanţa de fond în sens contrar, neavând corespondent în realitatea faptică şi juridică rezultată din probele administrate în cauză.

Ultima critică formulată de recurentul-pârât este în sensul că, în mod greşit, instanţa de fond a apreciat că prin actele administrative contestate a fost încălcat principiul proporţionalităţii, întrucât în cauză nu se face dovada producerii prejudiciului.

Înalta Curte constată că argumentele recurentului cu privire la existenţa prejudiciului sunt întemeiate, efectele neregulilor identificate, constând în prejudicierea bugetului general al Uniunii Europene şi conducând, inevitabil, la reducerea sau pierderea venitului rezultat din resursele proprii colectate direct în numele Comunităţii.

Este de principiu că prejudiciul produs se materializează în afectarea intereselor financiare ale Uniunii, iar prin adoptarea diverselor reglementări în materia gestionării fondurilor europene, intenţia legiuitorului a fost să se asigure ca cheltuielile efectuate de Uniunea Europeană în contextul fondurilor structurale să fie strict limitate la agenţii care respectă normele de drept al Uniunii şi să nu fie utilizate pentru a finanţa activităţi care sunt contrare acestuia (Hotărârea GUE din 15 septembrie 2005, Comisia/Irlanda, C-199/03, punctul 26, Concluziile avocatului general D. prezentate în cauza C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria şi alţii, punctul 108, Concluziile avocatului general E. prezentate în cauza C-465/10, Chambre de commerce et d'industrie de l'indre, punctul 59). în consecinţă, cheltuielile efectuate cu încălcarea dreptului Uniunii sunt considerate, în mod firesc, ca aducând atingere bugetului UE (Concluziile avocatului general E. prezentate în cauza C-465/10, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, punctul 60).

Potrivit unei jurisprudenţe constante a Curţii de Justiţie a Comunităţii Europene (Hotărârea GUE din 15 septembrie 2005, Irlanda/Comisia, C-199/03, punctul 31, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, C-465/10, punctul 47), "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii". Astfel, un stat membru care a acordat asistenţă financiară din partea FEDR poate, pentru a preveni şi pentru a urmări în justiţie abaterile, să revoce această asistenţă şi să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării menţionate (Hotărârea GUE din 22 ianuarie 2004, COPPI, C-271/01, punctul 48, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, C-465/10, punctul 32).

Prin urmare, statele membre au obligaţia să ia măsurile necesare pentru verificarea faptului că acţiunile finanţate din fondurile finanţate cu contribuţia Uniunii au fost desfăşurate corect, pentru prevenirea şi cercetarea neregulilor şi pentru recuperarea fondurilor pierdute ca urmare a unui abuz sau a unei neglijenţe (Hotărârea GUE din 13 martie 2008, Vereniging şi alţii, C-383/06-C-385/06, punctul 37).

Se poate conchide astfel, că producerea unei nereguli în utilizarea fondurilor europene acţionează cu prioritate clauza de salvgardare a bugetului UE, fără să fie necesară existenţa unui prejudiciu concret asupra bugetului UE.

Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene a statuat că producerea unor nereguli, abateri, fraude produce automat un prejudiciu bugetului UE iar statele membre au obligaţia de a solicita de la beneficiari restituirea fondurilor utilizate. în mod necorespunzător. Potrivit unei jurisprudenţe constante a Curţii, "încălcarea unor obligaţii a căror respectare prezintă o importanţă fundamentală pentru buna funcţionare a unui sistem comunitar { . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .} poate fi sancţionată prin pierderea unui drept conferit de reglementarea Uniunii" (Hotărârea GUE din 12 octombrie 1995, Cereol Italia, C-104/94, punctul 24, Hotărârea din 24 ianuarie 2002, Conserve Italia/Comisia, C-500/99 P, punctele 100-102, precum şi Ordonanţa din 16 decembrie 2004, APOL şi AIPO/Comisia, C-222/03 P, punctul 53). Regula generală este ca .orice abatere să conducă la retragerea avantajului obţinut nejustificat (Hotărârea GUE pronunţată în cauza C-199/03 -punctul 15 şi Concluziile avocatului general E. pronunţate în cauza C-465/10, punctul 73).

Astfel, "Curtea s-a pronunţat că, în executarea obligaţiilor care le revin, statele membre nu au nicio competenţă de apreciere privind oportunitatea solicitării restituirii fondurilor Uniunii Europene acordate în mod necorespunzător sau ilegal" (Concluziile avocatului general E. prezentate în cauza C-465/10, punctul 39, Hotărârea din 13 martie 2008, Vereniging şi alţii, C-383/06-C-385/06, punctul 38) şi că există o "obligaţie pentru statele membre, fără a fi necesară o abilitare prevăzută de dreptul naţional, de recuperare a fondurilor pierdute ca urmare a unui abuz sau a unei neglijenţe" (Hotărârea Vereniging şi alţii, C-383/06-C-385/06, punctul 40, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'indre, C-465/10, punctul 35).

Prin urmare, obligaţia de recuperare a fondurilor UE intervine automat, la constatarea neregulilor sau fraudelor, fără a fi necesară demonstrarea vreunui prejudiciu.

În legătură cu critica privind încălcarea principiului proporţionalităţii la stabilirea sancţiunii aplicate, Înalta Curte constată că potrivit art. 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006 şi art. 4 din Regulamentul nr. 2988/95, producerea însăşi a unei nereguli şi utilizarea necorespunzătoare a banilor acordaţi atrage sancţiunea restituirii acestora.

Astfel, a fost constatată o neregulă în procedura de achiziţie derulată de către recurentă, prin încălcarea principiului tratamentului egal, fiind astfel îndeplinite cerinţele art. 2 alin. (1) lit. a) din ordonanţă, iar aplicarea corecţiei financiare procentuale de 5% respectă prevederile H.G. nr. 519/2014, respectiv Anexa 1, partea a 2-a, lit. a), precum şi principiul proporţionalităţii, cum este definit în art. 2 alin. (1) lit. n) şi de art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, fiind adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit prin acordarea finanţării nerambursabile A. S.R.L.

În concluzie, Înalta Curte constată că hotărârea instanţei de fond este casabilă din perspectiva motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ., fiind rezultatul unei aplicări şi interpretări greşite a normelor de drept material incidente cauzei.

2. Temeiul legal al soluţiei pronunţate în recurs

Pentru considerentele arătate, în temeiul dispoziţiilor art. 496 alin. (1) şi (2) din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa în parte sentinţa atacată şi în rejudecare, pe fond, va respinge acţiunea formulată de reclamanta S.C. "A." S.R.L., ca neîntemeiată, cu menţinerea dispoziţiilor instanţei de fond referitoare la admiterea excepţiei inadmisibilităţii acţiunii formulate în contradictoriu cu pârâtul B..

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Educaţiei şi Cercetării (fost Ministerul Cercetării şi Inovării) împotriva sentinţei nr. 126 din data de 7 iunie 2017 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează în parte sentinţa atacată şi rejudecând:

Respinge acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educaţiei şi Cercetării, ca neîntemeiată.

Menţine dispoziţiile sentinţei cu privire la soluţia asupra excepţiei inadmisibilităţii acţiunii formulate în contradictoriu cu pârâtul B..

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 30 ianuarie 2020.