Reopening EU fund control based on external audit without new supplementary data violates prohibition on duplicate public procurement corrections

Şedinţa publică din data de 14 ianuarie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 21.09.2016 pe rolul Curţii de Apel Constanţa, secţia contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2016, reclamanţii Municipiul Timişoara prin Primar, Primarul Municipiului Timişoara si Consiliul Local al Municipiului Timişoara, au solicitat, în contradictoriu cu pârâţii Direcţia Constatare Şi Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli POR şi Ministerul Dezvoltării Regionale Şi Administraţiei Publice, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/04.07.2016 emisă de Direcţia Constatare si Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare si Stabilire Nereguli POR şi anularea Deciziei nr. 248/24.08.2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale si Administraţiei Publice.

2. Sentinţa instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 327 din data de 12 decembrie, Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea reclamanţilor Municipiul Timişoara prin Primar, Primarul Municipiului Timişoara şi Consiliul Local al Municipiului Timişoara, formulată împotriva pârâţilor Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli POR şi Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a dispus anularea Notei de Constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/04.07.2016 emisă de Direcţia de Constatare si Stabilire Nereguli POR, precum si anularea Deciziei nr. 248/24.08.2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale si Administraţiei Publice, fără cheltuieli de judecată.

3. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând, admiterea recursului, casarea hotărârii recurate şi, în rejudecare respingerea acţiunii, ca neîntemeiată.

În motivarea căii de atac, recurentul a susţinut, în esenţă, că instanţa de fond apreciat în mod greşit că menţiunile raportului de audit nu reprezintă element nou, în sensul dispoziţiilor art. 14 din H.G. nr. 875/2011, care să permită reverificarea achiziţiei publice, conform dispoziţiilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât aceleaşi aceleaşi aspecte de fond au mai fost reţinute rpin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/14.11.2014. or, reveficarea achiziţiei publice s-a realizat ca urmare a misiunii de audit a Comisiei Europene nr. 2015/RO/REGIO/C2/1505/1 transpusă în Proiectul Raportului de audit cu privire la POR, implementarea recomanadărilor formulate de organismele de control şi audit intern şi extern, naţionale şi europene fiind obligatorie pentru MDRAPFE ca autoritate de management POR, conform prevederilor art. 5 lit. C) din O.U.G. nr. 66/2011.

Concluzionând, autoritate pârâtă arată că câtă vreme dispoziţiile art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 consacră posibilitatea reluării activităţii de control, în cazul apariţiei datelor suplimentare, necunoscute la data efectuării verificărilor dintr-o notă de constatare întocmită ulterior încheierii unei note de constatare anterioare emise de către instituţie pârâtă, nu se poate aprecia că se produce o încălcare a dispoziţiilor art. 4 al Protocolului nr. 7 al Convenţiei.

4. Apărările intimaţilor

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimaţii-reclamaţi Municipiul Timişoara prin Primar, Primarul Municipiului Timişoara şi Consiliul Local al Municipiului Timişoara au solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a sentinţei civile nr. 327 din data de 12 decembrie 2016 a Curţii de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal .

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele: Intimaţii - reclamanţi Municipiul Timişoara prin Primar, Primarul Municipiului Timişoara şi Consiliul Local al Municipiului Timişoara au învestit instanţa de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută de dispoziţiile art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acţiune îndreptată împotriva pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce se va pronunţa, să dispună Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/04.07.2016 emisă de Direcţia Constatare si Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare si Stabilire Nereguli POR şi a Deciziei nr. 248/24.08.2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale si Administraţiei Publice.

Prima instanţă a admis acţiunea reclamanţilor Municipiul Timişoara prin Primar, Primarul Municipiului Timişoara şi Consiliul Local al Municipiului Timişoara, formulată împotriva pârâţilor Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli POR şi Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a dispus anularea Notei de Constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/04.07.2016 emisă de Direcţia de Constatare si Stabilire Nereguli POR, precum si anularea Deciziei nr. 248/24.08.2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale si Administraţiei Publice.

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, invocând în drept motivele de casare prevăzute de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară.

Astfel, între Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Regional 2007-2013, Agenţia pentru Dezvoltare Regională Vest, în calitate de Organism Intermediar pentru Programul Operaţional Regional 2007-2013 şi intimatul-reclamant Unitatea Administrativ teritorială Municipiul Timişoara, în calitate de Beneficiar, a fost încheiat contractul de finanţare nr. x/29.12.2017 având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile pentru implementarea proiectului cu titlu "Amenajare complex rutier zona Michelangelo", cod SMIS 37592.

Pentru realizarea acestui proiect a fost încheiat de către UAT Timişoara cu A., contractul de lucrări nr. x/20.03.2013.

La data de 4 iulie 2016, Direcţia Constatare si Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare si Stabilire Nereguli POR din cadrul MDRAP, prin intermediul echipei desemnate în baza Mandatului nr. x/27.04.2016, a emis Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/04.07.2016 prin care a aplicat o reducere procentuală de 10% din valoarea contractului anterior menţionat, constatându-se nerespectarea prevederilor legislaţiei privind achiziţiile publice de către Municipiul Timişoara, în procesul de atribuire a contractului de lucrări, respectiv impunerea unor condiţii suplimentare potenţialilor ofertanţi, prin solicitarea unor cerinţe minime de calificare, respectiv deţinerea unor atestate/certificate emise de instituţii din România şi pentru care nu s-a precizat posibilitatea acceptării unor documente echivalente. Valoarea creanţei bugetare stabilite potrivit dispoziţiilor pct. 9 lit. A) partea I din anexa la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterilor prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011 a fost în cuantum de 3.695.938,91 RON.

Împotriva notei, în baza art. 46 si următoarele din O.U.G. nr. 66/2011, reclamantul a formulat contestaţie filele x, respinsă, ca neîntemeiată prin Deciziei nr. 248 din 24.08.2016 .

În speţă, cum în mod corect a reţinut şi instanţa de fond, anterior, prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din data de 14.11.2014 emisă de aceeaşi autoritate, respectiv Direcţia Constatare si Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare si Stabilire Nereguli POR din cadrul MDRAP, pentru acelaşi proiect "Amenajare complex rutier zona Michelangelo", cod SMIS 37592, referitor la acelaşi contract de finanţare nr. x/29.12.2017, în execuţia aceluiaşi contract de lucrări x/20.03.2013, autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene a constatat abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie publică şi a aplicat o corecţie de 2% sumelor achitate beneficiarului, aferente cererilor de rambursare x din care s-a exclus contribuţia beneficiarului de 2%, dosar fond.

Astfel, s-a aplicat corecţia prevăzută în Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. A) punctul 9 - prin documentaţia de atribuire sunt stabilite criterii de selecţuie/atribuire ilegale şi/sau discriminatorii - respectiv 2% la valoare contractului verificat.

Autoritatea de management a reţinut că reclamanta a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului, prin impunerea în documentaţia de atribuire a unor criterii de selecţie/atribuire ilegale şi/sau discriminatorii. Astfel, la dosar fond a reţinut că: "Cerinţele Autorităţii contractante privind solicitarea ca, la data depunerii ofertelor, experţii menţionaţi să fie autorizaţi în domeniile respective, fără a preciza acceptarea unei autorizări echivalente sunt considerate discriminatorii, întrucît acestea defavorizează operatorii economici stabiliţi în alte state membre sau operatorii economici care folesesc experţi stabiliţi în alte state membre, întrucât îi obligă la obţinerea acestor atestate fără certitudinea câştigării licitaţiei."

Problema care se cere a fi dezlegată în cauză vizează aspectul că aceeaşi autoritate a încheiat o a doua nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare, în data de 04.07.2016, pentru acelaşi contract de finanţare, acelaşi proiect, în legătură cu acelaşi contract de lucrări, invocând necesitatea aplicării recomandărilor Raportului de Audit al Comisiei Europene nr. 2015/RO/REGIO/C2/1505/1 transpusă în Proiectul Raportului de audit cu privire la POR. Or, în scopul respectării măsurilor asumate în urma misiunii de audit între reprezentanţii POR şi repărezentanţii CE 8, cei dintâi se obligau să reverifice contractile de lucrări a căror valoare este peste pragul de publicare în JOUE şi lansate în SEAP după data de 1.10.2011, din perspectiva identificării cerinţelor de calificare de tip RTE şi a aplicării corecţiilor în conformitate cu nivelurile agreate.

Înalta Curte constată că, într-adevăr, dispoziţiile art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 stabilesc că:

(1) Activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare poate fi reluată de aceeaşi sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripţie, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influenţează rezultatele acestora.

(2) În condiţiile alin. (1) se poate emite un nou proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru eventuale diferenţe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului.

De asemenea, art. 14 din H.G. nr. 875 din 31 august 2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicarea a prevederilor Ordonanţei de urgenţă nr. 66/2011, stipulează că: "Datele suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor, prevăzute la art. 31 alin. (1) din ordonanţă, sunt cuprinse, fără a se limita la acestea: în sesizări, în rapoarte de control/audit interne sau externe ori în hotărâri definitive şi irevocabile pronunţate de instanţele judecătoreşti, primite de către autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene după data emiterii Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare iniţial.".

Aşadar, în cauză, existând un control anterior (finalizat prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din data de 14.11.2014), procedura reverificării finalizată prin emiterea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/04.07.2016, nesocoteşte dispoziţiile art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, anterior citate, faţă de împrejurarea că cele două note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, sunt identice în ceea ce priveşte abaterea reţinută.

Astfel, cea de a doua notă de constatare a evidenţiat că în ceea ce priveşte "corecţia prevăzută la Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. A) punctul 9 - prin documentaţia de atribuire sunt stabilite criterii de selecţuie/atribuire ilegale şi/sau discriminatorii - este de 25% la valoare contractului verificat, putând fi redusă la 10% sau 5% în funcţie de gravitate.".

Înalta Curte apreciază că, în fapt, însă, nu a avut loc o reverificare reală, nu au fost dovedite demersurile autorităţii de control din care să rezulte elemente noi în vederea stabilirii existenţei neregulii. De altfel, în mod corect, prima instanţă a constatat că, la o analiză comparativă a notelor de constatare emise în anii 2014 şi 2016, se observă cu uşurinţă că pârâtul nu a evidenţiat apariţia unor elemente de fapt noi necunoscute la data emiterii primei note de constatare pentru a justifica reluarea activităţii de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiei financiare.

În condiţiile arătate, se constată că activitatea de investigare şi control asupra aceluiaşi contract de achiziţie a fost reluată fără a fi justificată prin apariţia unor date suplimentare necunoscute la data efectuării primului control sau a unor erori de calcul.

În acest context, Înalta Curte constată că raportul de audit extern nu poate fi considerat un element nou care să justifice reluarea activităţii de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, acesta fiind un act unilateral intern care exprimă o anumită opinie în baza unor constatări făcute. Or, aşa cum rezultă din analiza înscridurilor existente la dosar, cum bine a reţinut şi instanţa de fond, în conţinutul acestui raport ar trebuie să fie evidenţiate elemente noi care relevă date suplimentare, lucru care nu se verifică în speţa de faţă.

Aşa fiind, Înalta Curte constată că soluţia adoptată a fost corect şi amplu motivată, s-a fundamentat pe interpretarea probelor administrate raportat la prevederile legale aplicabile, astfel încât motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. nu sunt incidente în cauză.

6. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

Pentru aceste considerente şi în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei civile nr. 327 din data de 12 decembrie 2016 a Curţii de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE, ADMINISTRAŢIEI PUBLICE ŞI FONDURILOR EUROPENE împotriva sentinţei civile nr. 327 din data de 12 decembrie 2016 a Curţii de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 14 ianuarie 2020.