Challenge to antitrust fine: sufficiency of motivation for individual liability and classification of price-setting information exchange as a restrictive practice

Şedinţa publică din data de 15 februarie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanţe la data de 22.05.2018 sub nr. dosar x/2018 reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei a formulat acţiune in anulare solicitând anularea deciziei nr. 80/2017 emisa de Consiliul Concurentei) iar pe cale de excepţie, constatarea faptului că Decizia este nemotivata, fiind lovita de nulitate absoluta.

De asemenea, a solicitat in principal să se constate că fapta imputata reclamantei nu exista si pe cale de consecinţa, nu se justifica aplicarea unei amenzi contravenţionale, astfel cum a fost propusa prin Decizia atacata iar in subsidiar, individualizarea sancţiunii aplicate către minimul acesteia.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 5515 din data de 21 decembrie 2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII -a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea ca neîntemeiată.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei civile nr. 5515 din data de de 21 decembrie 2018 a Curşuu de Apel Bucureşti, secţia a VIII - a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., invocând motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea căii de atac exercitate, recurenta a arătat că, în mod eronat, instanţa de fond a considerat că, în cauză, actul administrativ atacat a fost motivat.

Instanţa de fond a dat curs unor argumente de ordin jurisprudenţial comunitar invocate de intimata-pârâta în mod generic, omiţând însă din raţionamentul său faptul că aceste argumente nu invalidează imperativele naţionale privind motivarea actului administrativ ci le completează.

Deşi decizia conţine descrierea situaţiei de fapt şi o motivare cu privire la pretinsa existenţă a faptei, inexistenţa unei motivări individualizate atrage nulitatea acesteia, întrucât o motivare generalizată, în bloc, nu corespunde exigenţelor motivării actului administrativ.

Înţelegerea greşită a legislaţiei comunitare cu privire la schimbul de informaţii şi piaţa fragmentată viciază în mod fundamental sentinţa.

În contextul celor de mai sus, instanta de fond a făcut trimitere la orientarile privind acordurile orizontale, preluând în cuprinsul sentinţei argumentele invocate de intimata - pârâtă, ce abordează noţiunea de practică concertată în contextul schimbului de informaţii.

Pe de alta parte, instanta de fond nu aduce niciun argument pentru neluarea în calcul a textelor din aceleaşi orientări invocate de recurentă privind caracterul public şi neutru al informaţiilor vehiculate.

De asemenea, instanţa de fond nu motivează de ce a considerat că în speţă discuţia poartă asupra unui schimb de informaţii sensibile, în contextul în care textele punctelor 89 şi 94 ale aceloraşi Orientări subliniază dincolo de orice dubiu că în speţă informaţiile au avut un caracter cumulat, neutru, fiind neindividualizate.

Recurenta a susţinut că, în conformitate cu prevederile Orientărilor, concluzia ce trebuia să se impună de la bun început era cea a inexistenţei vreunei fapte. Aceasta întrucât pretinsul schimb de informaţii imputat, inter alia, şi recurentei priveste, în realitate, informatii publice, cumulate, neutre, accesibile concurenţilor şi, mai ales, beneficiarului final.

Sub un al doilea aspect, metoda dolozivă a intimatei-pârâte de a-şi susţine actul emis a indus instanţa de fond în eroare în ceea ce priveste posibilitatea ca pretinsul schimb de informaţii să fi reprezentat un comportament anticoncurenţial.

În acest sens, instanta a retinut în mod corect ca schimbul de informatii nu este anticoncurential pe piete fragmentate, reţinând şi că în speţă discuţia se poartă asupra unei asemenea pieţe.

Este un dat logic şi economic (pe care intimata-pârâtă a ales sa-l ocolească de la bun început) acela că pe o piaţă cu peste 1.300 de firme, dintre care peste 300 functionează ilegal - aspect confirmat de intimata-pârâtă în decizia atacată - nu se pot schimba condiţiile de piaţă.

De asmenea, recurenta - reclamantă a arătat că, iniţial, intimata-pârâtă a susţinut existenţa unei neînţelegeri în cadrul căreia, prin intermediul schimbului de informaţii, a fost fixat pretul orei de pază, aspect reţinut expressis verbis în actul administrativ contestat.

Cu toate acestea, existenţa unei înţelegeri anticoncurenţiale cu privire la fixarea preţului minim impune eo ipso existenţa unui preţ minim practicat pe piaţa relevantă a serviciilor de pază. Or, în absenţa unui asemenea preţ minim, care nu este identificat de decizia atacata - aspect observat de instanţa de fond - nu poate exista o faptă anticoncurenţială.

Ca atare. intimata-pârâtă a revenit asupra celor expres reţinute în decizie şi a argumentat (instanţa de fond preluând în mod eronat această teză), că discuţia nu mai purta asupra stabilirii preţului minim al orei de pază, ci asupra modalităţii de stabilire a acestuia.

Eroarea săvârşită de instanţa de fond este vizibilă cu uşurinţă, comunicatul APCS, considerat probă incriminatoare de intimata-pârâtă, menţionează situaţii factuale, nicidecum nu reprezintă o inţelegere anticoncurenţială.

Este un fapt că un preţ mai mic decât preţul compus din costul minim al orei de muncă şi taxele aferente acestuia este un pret nejustificat economic, care indică evaziunea fiscală identificată, de altfel, şi de intimata-pârâtă în decizia atacată.

Este, de asemenea, un fapt ca firmele ce activau pe piaţa serviciilor de pază în mod nelegal - şi acest aspect fiind reţinut în decizia atacată - plăteau angajaţii "la negru" şi evitau plata contribuţiilor datorate către stat.

Este, de asemenea, un fapt că o multitudine de scenarii, astfel cum reţine chiar sentinţa, potrivit cărora atât concurenţii cât şi beneficiarii puteau să calculeze preţul orei de pază nu poate reprezenta o înţelegere asupra modului de stabilire a preţului minim.

Altfel formulat, chiar şi în cazul în care discuţia s-ar purta asupra intenţiei de stabilire a preţului minim, (i) inexistenţa unui acord cu privire la elementele componente ale acestuia, şi (ii) multitudinea de scenarii potrivit cărora pretinsul preţ minim putea fi calculat de oricare dintre competitori şi/sau beneficiarul final invalidează această teză.

Pe cale de consecinţă, concluzia primei instanţe potrivit căreia, în speţă, a existat o înţelegere asupra modului de stabilire a preţului minim este fundamental greşită, discuţia purtând, în cel mai bun caz, asupra unei tentative de înţelegere.

Or, aşa cum a arătat şi în faţa instantei de fond, recurenta a susţinut că Legea concurentei nu prevede în mod expres că tentativa la o faptă anticoncurenţială se pedepseste.

În ceea ce priveşte individualizarea sancţiunii, recurenta a arătat că instanta de fond a dat curs rationamentului potrivit caruia, din perspectiva duratei faptei imputate, imprejurarea ca pe site-ul FSS este inca existent comunicatul referitor la lansarea Manualului European pentru Achizitia de Servicii de Securitate de Calitate .

O atare concluzie frizează, o dată în plus, aberantul. Logic, singura concluzie ce se poate desprinde din formularea mai sus citată nu este acea a unei preocupări pentru fixarea preţului minim, aşa cum încearcă a retine sentinţa, ci constatarea unei stări de fapt economico-juridice, în sensul că dacă se respectau cerinţele minimale legale, se ajungea la un anumit preţ al orei de pază.

Lăsând însă la o parte cele subliniate cu privire la acest comunicat, învederează că el se raporteaza la momentul 2013, întrucât face trimitere la salariul minim pe economie stabilit prin H.G. nr. 23/2013.

Cu alte cuvinte, chiar şi în cel mai absurd caz dintre toate, în care s-ar considera că preţul a fost într-adevăr fixat, o dată cu abrogarea H.G. nr. 23/2013 (la data de 31 decembrie 2013), trebuia să se constate totodată şi încetarea faptei, întrucât preţurile de referinţă menţionate în comunicat au fost modificate de legiuitor.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea formulată, intimatul - pârât Consiliul Concurenţei a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei recurate ca fiind temeinică şi legală.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată, din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reţine următoarele:

Prin Decizia Consiliului Concurenţei nr. 80/22.12.2017, s-a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996, prin realizarea unei înţelegeri anticoncurenţiale având ca obiect stabilirea preţului minim pentru serviciile de pază umană din România, de către mai multe întreprinderi, printre care şi reclamanta A. S.R.L..

În baza art. 55 alin. (1) lit. a) Legea concurentei nr. 21/1996 s-a aplicat reclamantei amendă în cuantum de 1.157.005,53 RON, reprezentând 3.55 % din cifra de afaceri realizată în anul 2016.

Împotriva acestei decizii, reclamanta a formulat contestaţie, susţinând în esenţă că actul nu este motivat şi că nu au fost respectate dispoziţiile referitoare la standardul de probă; în subsidiar, a criticat modalitatea de individualizare a sancţiunii.

Prin sentinţa recurată, Curtea de Apel a respins acţiunea ca neîntemeiată.

Reclamanta a invocat în susţinerea criticilor faptul că în cuprinsul deciziei nu se regăseşte o motivare individualizată privind răspunderea A. S.R.L..

Înalta Curte constată că sunt neîntemeiate criticile invocate de recurenta - reclamantă cu privire la nelegalitatea deciziei pentru nemotivare.

Astfel, prima instanţă a reţinut că decizia atacată, chiar dacă nu face referire expresă la reclamantă, reţine că "Atunci când o întreprindere primeşte date strategice de la un concurent (fie că este în cadrul unei reuniuni, prin poştă sau în mod electronic), se presupune că a acceptat informaţiile şi că şi-a adaptat comportamentul de piaţă în consecinţă, cu excepţia cazului în care răspunde printr-o declaraţie clară că nu doreşte să primească astfel de date" (pct. 82 din decizie); or, această concluzie, ca de altfel, şi cea de la punctul 90 din decizie (niciuna dintre părţi nu s-a delimitat, nu a denunţat public practica anticoncurenţială) se referă la toate părţile implicate, deci şi la reclamantă.

Instanţa de fond a constatat, contrar susţinerilor recurentei, că decizia contestată prezintă situaţia de fapt şi consideraţiile avute în vedere pentru aplicarea sancţiunii, descriind în amănunt fapta anticoncurenţială, cât şi modul în care participanţii la săvârşirea acestei fapte, printre care şi reclamanta, s-au implicat efectiv.

În acest sens, instanţa de control judiciar are în vedere concluziile expuse în cauza T-67/11 Martinair Holland NV împotriva Comisiei Europene prin care s-a reţinut, în esenţă, în paragrafele 27-31, faptul că "în scopul motivării unei decizii adoptate pentru a asigura aplicarea normelor de concurenţă ale Uniunii, Comisia este obligată, în temeiul articolului 296 TFUE, să menţioneze cel puţin situaţia de fapt şi consideraţiile care prezintă o importanţă esenţială în economia deciziei sale, acordând în felul acesta instanţei competente şi părţilor interesate posibilitatea de a cunoaşte condiţiile în care a efectuat aplicarea dreptului Uniunii. În plus, motivarea trebuie să fie logică şi în special să nu prezinte contradicţii interne care să împiedice înţelegerea adecvată a motivelor care au stat la baza adoptării acestui act".

De asemenea, s-a mai apreciat că "principiul protecţiei jurisdicţionale efective, principiu general al dreptului Uniunii, care este exprimat astăzi la articolul 47 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene şi care corespunde, în dreptul Uniunii, articolului 6 alin. (1) din CEDO, impune ca dispozitivul unei decizii adoptate de Comisie, prin care se constată încălcări ale normelor de concurenţă, să fie deosebit de clar şi de precis şi ca întreprinderile a căror răspundere este reţinută şi care sunt sancţionate să fie în măsură să înţeleagă şi să conteste imputarea acestei răspunderi şi aplicarea acestor sancţiuni, astfel cum rezultă din termenii dispozitivului menţionat".

Cu privire la pretinsa natură penală a acuzaţiilor în materie de concurenţă, reclamanta a invocat existenţa unei obligaţii de motivare şi a unui standard ridicat de probă în sarcina autorităţii de concurenţă, prin prisma "naturii penale a acuzaţiilor în materia concurenţei", Înalta Curte reţine că, într-adevăr, jurisprudenţa CEDO a recunoscut faptul că amenzile aplicate în materie de concurenţă intră în domeniul de aplicare al art. 6 din Convenţie, dar cu menţiunea că principiile prevăzute de această dispoziţie nu se aplică în domeniul concurenţei cu aceeaşi intensitate ca şi în materie penală, astfel că instanţa de control judiciar, în acord cu intimatul-pârât, apreciază că nu există o obligaţie de motivare suplimentară prin prisma faptului că sancţiunile în materie de concurenţă s-ar încadra în domeniul de aplicare al art. 6 din Convenţie.

În ceea ce priveşte susţinerile recurentei, legate de faptul că instanţa de fond a făcut trimitere la Orientările privind acordurile orizontale, preluând argumentele invocate de intimatul - pârât, Înalta Curte constată că sunt neîntemeiate, întrucât faptul că instanţa de fond a considerat că argumentele pârâtului au fost pertinente nu poate conduce la concluzia că sentinţa recurată este nelegală.

Înalta Curte constată că, potrivit pct. 94 integral din Orientări, "Un schimb de informaţii este cu adevărat public în cazul în care facilitează accesul în mod egal (în ceea ce priveşte costurile de acces) al tuturor concurenţilor şi clienţilor la datele care fac obiectul schimbului. Faptul că schimbul de informaţii se realizează în mod public poate diminua probabilitatea unei coluziuni pe piaţă în măsura în care societăţile care nu se coordonează, potenţialii concurenţi, precum şi clienţii pot limita posibilul efect restrictiv asupra concurenţei . Cu toate acestea, nu se poate exclude complet posibilitatea ca înseşi schimburile de informaţii cu adevărat publice să faciliteze o coluziune pe piaţă".

De asemenea, în teza a 2-a a aceluiaşi pct. 63, Comisia arată: "Cu toate acestea, în funcţie de factorii care stau la baza cazului respectiv, posibilitatea constatării unei practici concertate nu poate fi exclusă, de exemplu, într-o situaţie în care un astfel de anunţ a fost urmat de anunţuri publice făcute de alţi concurenţi, în special pentru că răspunsurile strategice ale concurenţilor la anunţurile publice făcute de ceilalţi concurenţi (care, de exemplu, pot implica modificări ale propriilor anunţuri anterioare în funcţie de anunţurile făcute de concurenţi) se pot dovedi a fi o strategie pentru ajungerea la o înţelegere comună cu privire la condiţiile coordonării".

De asemenea, potrivit tezei finale a pct. 89 din Orientări, "Pe de altă parte, schimbul de date individualizate facilitează o înţelegere comună pe piaţă şi elaborarea unor strategii de retorsiune, prin aceea că permite societăţilor care îşi coordonează activităţile să izoleze o societate care se abate de la reguli sau un nou intrat pe piaţă. Cu toate acestea, nu se poate exclude posibilitatea că însuşi schimbul de date cumulate poate facilita o coluziune pe pieţele cu caracteristici specifice. Şi anume, membrii unui oligopol foarte restrâns şi stabil care fac schimb de date cumulate, în cazul în care detectează un preţ al pieţei sub un anumit nivel, ar putea prezuma din oficiu că o întreprindere s-a îndepărtat de la coluziune şi ar putea declanşa represalii la nivelul întregii pieţe. Cu alte cuvinte, pentru a menţine coluziunea stabilă, este posibil ca societăţile să nu trebuiască să ştie întotdeauna cine a realizat abaterea, putând fi suficient să afle că "cineva" a realizat o abatere".

Contrar celor invocate de recurentă, Înalta Curte constată, din analiza textelor citate ale pct. 63, 89 şi 94 din Orientări, rezultă faptul că orice schimb de informaţii trebuie analizat de la caz la caz, în funcţie de circumstanţele fiecărei speţe.

În cauză, în mod corect a reţinut prima instanţă că sunt neîntemeiate susţinerile recurentei potrivit cărora decizia atacată a omis să analizeze dacă fapta cercetată impunea şi aplicarea art. 101 TFUE, întrucât intimatul - pârât a făcut o astfel de analiză la pct. 189-191 din decizia atacată.

De asemenea, a reţinut că sunt neîntemeiate susţinerile recurentei privind nelegalitatea deciziei Consiliului Concurenţei atacată prin prisma neaplicării de către pârât a dreptului Uniunii (art. 101 alin. (1) TFUE): Consiliul Concurenţei nu a încălcat dispoziţiile art. 3 din Regulamentului (CE) nr. 1/2003 privind punerea în aplicare a normelor de concurenţă prevăzute la articolele 81 şi 82 din tratat, cu modificările şi completările ulterioare, în cauză nefiind incidente dispoziţiile art. 101 alin. (1) TFUE.

Totodată, Înalta Curte constată că, în mod just s-a reţinut că un schimb de informaţii precum cel din speţa de faţă, coroborat cu toate documentele şi informaţiile ce au stat la baza emiterii actului atacat, aşa cum rezultă din cuprinsul deciziei atacate, precum şi a raportului asupra investigaţiei, vădeşte fără tăgadă că în speţă reclamanta a încălcat Legea concurenţei, deoarece informaţiile circulate între părţi nu au caracterul unor informaţii cumulate şi neutre, publice, accesibile concurenţilor şi globale, aşa cum afirmă reclamanta, acestea fiind purtate pe e-mail sau în cadrul unor reuniuni - împrejurări care conduc instanţa la concluzia că ele nu erau publice, neutre, globale şi accesibile concurenţilor. În plus, referitor la teza finală a pct. 89 din Orientări, înţelegerea anticoncurenţială de fixare a preţului a vizat inclusiv îndepărtarea companiilor care "vin cu cel mai mic preţ".

Cât priveşte susţinerile recurentei în sensul că intimatul - pârât nu a avut în vedere contextul economic, respectiv situaţia pieţei serviciilor de pază umană în perioada supusă investigaţiei, Înalta Curte reţine că sunt neîntemeiate.

Astfel, pârâtul a analizat contextul economic şi a avut în vedere împrejurările indicate de părţile implicate cu privire la condiţiile concrete existente pe această piaţă, însă a reţinut în mod corect că nu se poate justifica încălcare a unei legi (în acest caz a legii concurenţei) pe motiv că ar reprezenta un răspuns la încălcarea unor alte prevederi legale (ex. legislaţia muncii, legislaţia fiscală, legislaţia achiziţiilor publice).

În condiţiile în care preţurile pentru furnizarea serviciilor de pază umană nu sunt reglementate, schimbul de informaţii cu privire la modalitatea de constituire a preţului minim "corect" între întreprinderile care acţionează pe această piaţă, prin intermediul asociaţiilor profesionale şi al Federaţiei, reprezintă în fapt o modalitate de exprimare a voinţei comune a acestora cu privire la modul de acţiune pe piaţă. În plus, întreprinderile implicate şi asociaţiile profesionale, alături de FSS, nu aveau atribuţii de reglementare în ceea ce priveşte piaţa serviciilor de pază umană.

Înalta Curte constată că nici criticile aduse de recurentă modului de individualizare a sancţiunii care vizează cuantumul acesteia din perspectiva duratei faptei contravenţionale, nu sunt întemeiate.

Astfel, în mod corect a reţinut prima instanţă că susţinerea privind conţinutul comunicatului aflat pe site-ul FSS reprezintă, în realitate, susţineri privind inexistenţa faptei. Apărarea referitoare la momentul epuizării, care ar trebui să fie cel târziu la momentul 2013 (întrucât comunicatul face trimitere la salariul din 2013) este eronată: existenţa acestui comunicat, independent de nivelul salariului la care se referă, denotă în continuare preocuparea pentru stabilirea preţului minim pentru serviciile de pază umană şi înţelegerea rezultată inclusiv ca urmare a schimbului de informaţii intermediat de FSS.

Astfel, instanţa de recurs confirmă raţionamentul primei instanţe, în sensul că în mod corect a reţinut autoritatea pârâtă că, deşi în cadrul investigaţiei autoritatea de concurenţă a avut numeroase întâlniri cu părţile în care a fost explicat obiectul încălcării, acest preţ minim pe oră nu a fost retras de pe site, iar reclamanta nu s-a delimitat şi nu a denunţat public practica anticoncurenţială.

Faţă de aceste considerente, nefiind întrunite criticile invocate prin motivul de recurs, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ., coroborate cu cele ale art. 20 din Legea nr. 554/2004, recursul formulat în cauză va fi respins ca nefondat, iar hotărârea atacată va fi păstrată ca legală şi temeinică.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 5515 din 21 decembrie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 15 februarie 2022.