Clawback contribution: inclusion of commercial markups in the reimbursed medication value and the scope of administrative act motivation

Şedinţa publică din data de 29 noiembrie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 31.12.2018, sub nr. x/2018, ca urmare a declinării de către Tribunalul Bucureşti, reclamanta A. S.R.L. a solicitat pronunţarea unei hotărâri în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate prin care să se dispună:

- anularea notificării nr. x/30.10.2017, prin care CNAS a comunicat datele în vederea stabilirii, declarării şi achitării contribuţiei clawback aferentă trimestrului III al anului 2017;

- anularea notificării nr. x/05.02.2018, prin care CNAS a comunicat datele în vederea stabilirii, declarării şi achitării contribuţiei clawback aferentă trimestrului IV al anului 2017;

- anularea adreselor nr. x/27.11.2017 si y/15.03.2018, prin care CNAS a răspuns contestaţiilor administrative formulate de reclamantă împotriva notificărilor sus-menţionate;

- obligarea CNAS la comunicarea valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate si din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor reclamantei, în trimestrele III si IV 2017.

2. Sentinţa instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 360 din 5 octombrie 2020, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, ca neîntemeiată.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, rejudecarea acţiunii şi admiterea acesteia astfel cum a fost formulată.

O primă critică a recurentei-reclamante a vizat soluţia primei instanţe de respingere a argumentului de nelegalitate a notificărilor pentru nemotivarea acestora, această concluzie a judecătorului fondului fiind eronată, întrucât lipseşte din conţinutul actului contestat orice element care să determine raţiunea ce se putea afla în spatele datelor privind consumul, ceea ce conduce la lipsirea societăţii de orice garanţie împotriva arbitrariului, fiind imposibilă orice verificare a corectitudinii acestora.

În legătură cu această critică, a făcut trimitere recurenta-reclamantă la o decizie anterioară a instanţei supreme (Decizia nr. 190/02.02.2016 ÎCCJ-SCAF), în care s-a reţinut, ca motiv de nulitate a notificării emise potrivit O.U.G. nr. 77/2011, lipsa datelor privind consumul centralizat de medicamente înregistrat în sistemul de asigurări sociale de sănătate). În prezenta cauză, reţinerile primei instanţe referitoare la împrejurarea că lipsa transparenţei şi lipsa caracterului previzibil al acestei taxe reprezintă un aspect care ţine de reglementarea legală, neputând fi un motiv de nulitate a notificărilor, au fost apreciate de către recurentă ca fiind eronate, întrucât această persoană juridică nu are de ce să conteste sistemul de raportare instituit de art. 5 alin. (4), (6) şi (7) din O.U.G. nr. 77/2011, pentru că nu este destinatara acestor norme.

A evidenţiat recurenta-reclamanta că, în baza normelor primare, intimata C.N.A.S. a adoptat un cadrul juridic secundar, destinat entităţilor care consumă medicamente, prin care să se facă raportarea consumului şi a tuturor datelor legate de acesta. De asemenea, recurenta a subliniat că nu înţelege să conteste, în cauză, sistemul de raportare, ci a contestat faptul că C.N.A.S. nu a permis accesul, prin comunicarea unor date adecvate, la modalitatea în care se construieşte consumul de medicamente într-un trimestru.

În acest context, societatea, în calitate de deţinător de A.P.P., nu vinde direct medicamente către pacienţi, iar pe lanţul de distribuţie se acumulează stocuri de medicamente, fie la distribuitori, fie la farmacii, fără a se putea cunoaşte în ce moment un medicament care a fost vândut către primul distribuitor va fi acordat pacientului. Cum acest decalaj se poate întinde pe mai multe trimestre, este important a se cunoaşte efectiv când a fost eliberat către pacient un medicament, nu când a fost realizată prima vânzare pe lanţul de distribuţie.

Arată recurenta-reclamantă faptul că, în calitate de deţinător de A.P.P., nu are nicio pârghie de control asupra datelor comunicate de C.N.A.S., astfel încât aceste date să poată fi verificate, iar lipsa totală de transparenţă în comunicarea respectivelor informaţii face ca nici instanţa judecătorească să nu poată cenzura valoarea consumului arătat în notificarea contestată.

A susţinut recurenta-reclamantă că intimata C.N.A.S. are la îndemână posibilitatea de a oferi plătitorilor contribuţiei clawback toate informaţiile complete şi transparente asupra bazei de calcul a contribuţiei, în condiţiile în care unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă raportează acest consum pe baza formularelor de raportare aprobate prin ordin comun al ministrului sănătăţii şi al preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate nr. 1518/2011.

În consecinţă, deşi C.N.A.S. deţine date complete cu privire la canalele de consumare a medicamentelor, aceasta nu le pune la dispoziţia plătitorilor de clawback, obligându-i pe aceştia să achite o contribuţie stabilită pe baza unor informaţii ce nu pot fi verificate de subiecţii acestei taxe.

Lipsa acestei posibilităţi de verificare a raţionamentului C.N.A.S. la stabilirea valorii consumului de medicamente reprezintă motiv de anulare a notificărilor contestate, recurenta precizând că nu a solicitat să i se comunice decât datele care vizează consumul său propriu, nu şi cele ale altor deţinători de A.P.P.

Se invocă, în sprijinul caracterului întemeiat al criticilor privind nemotivarea actului contestat, jurisprudenţă consolidată în plan naţional, în această materie, precum şi cauze C.E.D.O. referitoare la lipsa caracterului previzibil şi clar al legislaţiei interne, de natură a genera interpretări juridice contrare (cauza 39766/05, Serkov vs. Ukraina).

Concluzia acestor trimiteri este aceea că poate fi aplicat remediul conformării jurisprudenţei C.E.D.O., în sensul aplicării vechiului principiul in dubio contra fiscum, ridicat la rang de drept al omului.

Recurenta a recapitulat condiţiile pe care trebuie să le verifice intimata C.N.A.S. pentru plata contribuţiei clawback, între care: existenţa valabilă a autorizaţiei de punere pe piaţă pentru un anume medicament, autorizaţia de punere pe piaţă pe numele destinatarului, existenţa medicamentului în C.A.N.A.M.E.D., existenţa medicamentului pe listele de compensare, verificarea faptului că medicamentul a fost suportat din F.N.U.A.S.S. sau bugetul M.S., iar nu din alte surse, concluzionând că nu-i rămâne altă soluţie decât să se încreadă orbeşte în datele comunicate de C.N.A.S., fără a avea niciun fel de explicaţie cu privire la sursele efective ale consumurilor respective, pe canalele de eliberare a medicamentelor.

O altă critică distinctă a vizat respingerea elementului de nelegalitate privind modul de stabilire a bazei de calcul a contribuţiei clawback. A susţinut recurenta-reclamantă că trimiterile făcute de prima instanţă la jurisprudenţa Curţii Constituţionale nu prezintă relevanţă, în condiţiile în care, în cauză, s-a ridicat chestiunea legalităţii prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, nu aspecte de constituţionalitate.

Intimata C.N.A.S. a determinat greşit baza de calcul a contribuţiei ca fiind egală cu valoarea de compensare a medicamentelor, iar nu cu valoarea vânzărilor plătitorului de contribuţie, încălcând, astfel, atât prevederile O.U.G. nr. 77/2011, cât şi principiul constituţional al justei aşezări a sarcinilor fiscale, contribuţia nefiind aşezată asupra unei baze impozabile care să fie raportată asupra veniturilor contribuabilului, ci inclusiv asupra veniturilor altor entităţi de pe lanţul de comercializare a medicamentelor (distribuitori şi farmacii).

Această modalitate de calcul determină o majorare a preţului pe care îl încasează deţinătorul de A.P.P. cu un procent de 41%, iar contribuţia clawback s-ar calcula la acest preţ majorat, întrucât aplicarea procentului "p" din formula de calcul se aplică valorii consumului de medicamente, valoare egală cu valoarea de compensare, în care intră şi adaosurile la care s-a făcut referire.

Analizând norma reglementată la art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, arată recurenta-reclamantă că formula de calcul aplicabilă începând cu data de 13.05.2015 cuprinde sintagma "medicamente suportate", fără a exista virgulă între aceste două cuvinte, ceea ce înseamnă că procentul "p" va fi aplicat asupra valorii consumului de medicamente suportate din F.N.U.A.S.S. sau din bugetul M.S., consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie. Această valoare a consumului de medicamente suportate din F.N.U.A.S.S. şi din bugetul M.S., aferent vânzărilor plătitorului de contribuţie, necesare pentru stabilirea contribuţiei, se comunică fiecărui contribuabil de către C.N.A.S., potrivit art. 3 alin. (3) şi art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Esenţial, în opinia recurentei-reclamante, este faptul că valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de taxă este diferită de valoarea de compensare a medicamentelor (valoarea suportată din fondurile F.N.U.A.S.S./M.S.).

C.N.A.S. a comunicat o bază de calcul ce se raportează la valoarea de compensare a medicamentelor, valoare ce cuprinde şi adaosurile comerciale ale altor entităţi de pe lanţul de comercializare (distribuitori şi farmacii), în condiţiile în care nu există temei legal pentru a decide că noţiunea de "valoare a consumului" este totuna cu "valoare a compensărilor".

Recurenta a făcut trimitere la formula de calcul aplicabilă în trimestrele I-III din 2012, în care valoarea vânzărilor se definea prin referire la valoarea de compensare, iar în urma modificărilor legislative din august 2012 s-a revenit la formula în care contribuţia se stabileşte în funcţie de valoarea consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, ceea ce, susţine titulara căii de atac, poate fi interpretat numai în sensul că se referă la vânzările pe care le face un D.A.P.P., în majoritatea cazurilor, către distribuitorii angrosişti. În acest sens, singura interpretare posibilă a noţiunii de valoare a consumului de medicamente suportate din F.N.U.A.S.S./M.S., aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, este aceea că diferă de valoarea de compensare a medicamentelor (valoarea suportată din F.N.U.A.S.S./M.S.).

Un alt argument al interpretării eronate de către C.N.A.S. a modalităţii de aplicare a procentului "p" la valoarea adaosurilor comerciale percepute pe lanţul de distribuţie, ce reprezintă, în realitate, venituri ale altor entităţi, este acela care rezidă din aplicarea principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale, întrucât, taxarea deţinătorului de A.P.P. asupra unor venituri care nu sunt ale sale reprezintă o măsură nelegitimă de impunere care încalcă acest principiu, consacrat de art. 56 alin. (2) din Constituţia României.

În acest context, a fost amintită decizia CCR nr. 39/2013, concluzionându-se că încălcarea survine pentru că baza de calcul al contribuţiei trimestriale include sume variabile, stabilite de ceilalţi participanţi din lanţul de distribuţie şi de comercializare a medicamentelor.

În acest fel, se ajunge şi la o încălcare a principiului certitudinii impunerii fiscale, prevăzut de art. 3 lit. b) din Codul fiscal, iar jurisprudenţa instanţei supreme în materie a sancţionat încălcarea acestui principiu, în decizii menţionate de către recurenta-reclamantă.

În continuare, ample argumente ale recurentei-reclamante au fost formulate în legătură cu modul în care intimata-pârâtă C.N.A.S. interpretează şi aplică O.U.G. nr. 77/2011, această contribuţie fiind pretinsă doar deţinătorilor de autorizaţie de punere pe piaţă, nu şi altor actori din lanţul de distribuţie şi comercializare, iar distribuitorii şi farmaciile beneficiază de o serie de avantaje fiscale, fără a plăti o astfel de contribuţie. Procedând astfel, se încalcă principiul egalităţii în materie fiscală, ce presupune că impunerea trebuie să se facă în acelaşi mod pentru toţi contribuabilii, prin excluderea oricărui privilegiu sau oricărei discriminări în aşezarea sarcinilor fiscale.

Criteriile stabilite de Curtea Constituţională (decizia CCR nr. 940/2010) pentru norma fiscală, referitoare la echitate, proporţionalitate, rezonabilitate şi nediscriminare, sunt nesocotite, în opinia recurentei-reclamante, în modul în care C.N.A.S. aplică O.U.G. nr. 77/2011.

În cadrul sistemului de sănătate, deţinătorul de A.P.P. transferă către distribuitori dreptul de proprietate asupra medicamentelor, iar în final, singura entitate care poate decide dacă un medicament este compensat sau nu devine farmacia, proprietarul medicamentelor achiziţionate de la distribuitor, care, la rândul său, decide dacă încheie contracte cu casele de asigurări de sănătate, precum şi dacă achiziţionează de la distribuitori un medicament sau altul în vederea acordării sale în sistem compensat.

În consecinţă, arată recurenta-reclamantă că, în lanţul de distribuţie a medicamentelor, farmaciile şi spitalele sunt primele care se îndestulează din sumele încasate de la casele de asigurări de sănătate, urmând ca apoi, din totalul sumelor încasate din fondurile publice, să plătească şi sumele cuvenite furnizorilor de medicamente cu ridicata (distribuitorii), iar aceştia din urmă vor plăti contravaloarea medicamentelor achiziţionate de la producătorii/importatori (deţinătorii de A.P.P.).

În acest lanţ de distribuţie, farmaciile şi distribuitorii nu sunt simpli interpuşi, ci urmăresc propriile avantaje comerciale, iar deţinătorii de A.P.P. vând doar către distribuitorii en gros, fără a avea certitudinea faptului că vor încasa plata medicamentelor, în situaţiile în care plăţile se efectuează după livrare. O astfel de certitudine există, însă, pentru distribuitori şi farmacii, care încasează contravaloarea direct de la casele de asigurări de sănătate, avantaj de care nu se bucură deţinătorii de A.P.P.

A mai arătat recurenta-reclamantă că, în relaţia contractuală cu ceilalţi actori din lanţul de distribuţie, deţinătorii de APP nu pot negocia adaosurile comerciale, ce sunt stabilite prin procedura reglementată în cuprinsul Ordinului ministrului sănătăţii nr. 75/2009, astfel că nu pot regla din plaja de valori a preţurilor povara contribuţiei clawback.

Un alt argument al recurentei-reclamante se referă la atingerea adusă principiului proporţionalităţii, prin modalitatea de interpretare şi aplicare a O.U.G. nr. 77/2011, întrucât, mecanismul de calcul al preţului medicamentului şi modul de stabilire a adaosurilor comerciale conduc la concluzia nesocotirii acestui principiu. S-a indicat, în acest sens, Decizia CCR nr. 1394/2010, enumerându-se, în sinteză, considerentele recurentei-reclamante care susţin acest argument al lipsei de proporţionalitate a contribuţiei clawback.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata-pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a depus concluzii scrise şi, fără a invoca excepţii, a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a hotărârii primei instanţe.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând recursul prin prisma criticilor formulate, a motivelor de casare invocate şi a probelor administrate în cauză, Înalta Curte reţine caracterul său nefondat, pentru considerentele expuse în continuare:

O primă critică a recurentei-reclamante a privit soluţia primei instanţe de confirmare a caracterului legal al notificărilor atacate, societatea apreciind că lipseşte motivarea acestor acte administrative, câtă vreme nu sunt inserate în conţinutul acestora elemente care să determine raţiunea care se află în spatele datelor privind consumul de medicamente din trimestrele de referinţă, fapt de natură să lipsească pe plătitorul taxei clawback de orice garanţie împotriva arbitrariului, fiind imposibilă orice verificare a corectitudinii datelor comunicate.

Din cuprinsul Notificărilor nr. x/30.10.2017 şi nr. y/05.02.2018 rezultă că autoritatea intimată-pârâtă a comunicat recurentei-reclamante elementele prevăzute de art. 3 alin. (3) şi art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Contrar susţinerilor recurentei-reclamante, notificările contestate cuprind atât temeiul de drept în baza căruia au fost emise, cât şi elementele obligatorii prevăzute de lege, respectiv, valoarea procentului "p" şi valoarea consumului de medicamente aferent trimestrului în litigiu, conform anexei la notificare.

Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă nu invocă lipsa unei motivări a actelor administrative contestate, ci imposibilitatea verificării datelor comunicate, centralizate de intimata-pârâtă C.N.A.S., prin raportare la sursele efective ale consumurilor înregistrate pe canalele de eliberare a medicamentelor, recurenta susţinând că, astfel, nu există nicio pârghie de control al informaţiilor primite în vederea calculării contribuţiei clawback.

Criticile recurentei-reclamante cu privire la lipsa motivării actului administrativ se circumscriu unor argumente de neconstituţionalitate a normei, vizând lipsa de transparenţă fiscală, iar nu unor aspecte de nelegalitate a actului, sancţionabile de către instanţa de contencios administrativ, în condiţiile în care notificarea respectă întru totul conţinutul stabilit prin dispoziţiile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Recurenta-reclamantă a subliniat că nu înţelege să conteste sistemul de raportare, ci doar faptul că intimata-pârâtă C.N.A.S. nu-i permite accesul la modalitatea în care se construieşte consumul de medicamente într-un trimestru.

În realitate, recurenta urmăreşte obţinerea unor date suplimentare, a căror comunicare nu incumbă C.N.A.S. în aplicarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011. În deplin acord cu judecătorul fondului, se reţine că aspectele reliefate în criticile recurentei-reclamante, referitoare la lipsa de transparenţă a datelor din cuprinsul notificării şi lipsa caracterului previzibil al contribuţiei clawback intră în sfera de reglementare legală a acestei taxe, notificarea cuprinzând elementele obligatorii pe care prevederile O.U.G. nr. 77/2011 le impun.

Consumul de medicamente pentru trimestrul în discuţie, suportat din Fondul Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii aferent vânzărilor reclamantei în calitate de plătitor de contribuţie pentru care se datorează contribuţia trimestrială comunicat acesteia conform art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli din domeniul sănătăţii, se întemeiază pe raportările caselor de asigurări de sănătate judeţene.

Totodată, raportările efectuate de către casele judeţene de asigurări de sănătate către C.N.A.S. în conformitate cu prevederile Ordinului C.N.A.S. nr. 927/2011 pentru aprobarea machetei de raportare de către Casele de Asigurări de Sănătate a consumului centralizat de medicamente sunt situaţii valorice centralizate pe canalele de eliberare (farmacii cu circuit deschis, unităţi sanitare cu paturi si centre de dializă). Aceste documente nu sunt întocmite distinct pe fiecare medicament (C. civ..M.) sau deţinător A.P.P./reprezentanţi legali ai acestora, astfel încât nu oferă informaţii relevante legate de consumul trimestrial individual al fiecărui plătitor de contribuţie şi de consumul centralizat aferent medicamentelor.

Aşadar, actele normative incidente nu stabilesc în sarcina C.N.A.S. obligaţia urmăririi trasabilităţii unui medicament pe piaţă, astfel încât la nivelul acesteia să existe informaţii legate de activitatea comerciala a unui deţinător de autorizaţie de punere pe piaţă.

În condiţiile în care calculul procentului "p" notificat recurentei-reclamante a respectat la momentul emiterii actului administrativ atacat legislaţia în vigoare, precum şi actele normative emise pentru punerea în aplicare a legislaţiei principale şi care nu au fost atacate şi anulate pentru nelegalitate, Înalta Curte nu poate stabili că modalitatea de calcul încalcă drepturile subiective ale recurentei.

A fost menţionată, de către recurenta-reclamantă, jurisprudenţa C.E.D.O., prin trimiterile făcute la Hotărârea nr. 39766/2005 pronunţată în cauza Serkov c. Ucraina, pentru a întări argumentul referitor la lipsa de predictibilitate a datelor inserate în cuprinsul notificării atacate, ceea ce determină imposibilitatea contribuabilului clawback de a verifica datele comunicate.

Principiul predictibilităţii fiscale, consacrat în art. 3 alin. (1) lit. b) Codul fiscal, presupune elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea şi sumele de plată să fie precis stabilite.

Nu se poate reţine că O.U.G. nr. 77/2011 este un act normativ care să fi fost emis cu nerespectarea principiului predictibilităţii fiscale, deoarece prin acest act normativ au fost stabilite obligaţiile de plată, termenele în care se poate face plata acestora, modul de calcul al taxei clawback, cei care au obligaţia de plată a acesteia.

O a doua critică a recurentei-reclamante a privit soluţia primei instanţe de respingere a elementului de nelegalitate referitor la modul de stabilire a bazei de calcul a contribuţiei clawback, problema identificată fiind aceea a raportării consumului la valoarea de compensare a medicamentelor, iar nu la valoarea vânzărilor plătitorului de contribuţie. A susţinut recurenta că, procedând astfel, intimata C.N.A.S. a încălcat atât prevederile clare ale O.U.G. nr. 77/2011, dar şi principiul constituţional al justei aşezări a sarcinilor fiscale, contribuţia nefiind, astfel, stabilită asupra unei baze de impunere care să fie raportată asupra veniturilor contribuabilului, ci inclusiv asupra veniturilor altor entităţi de pe lanţul de comercializare a medicamentelor (distribuitori şi farmacii).

Înalta Curte va respinge, ca nefondate, susţinerile recurentei referitoare la încălcarea principiilor fiscalităţii, instanţa de fond reţinând corect că, în raport cu prevederile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, stabilirea contribuţiei se face prin raportare la valoarea consumului de medicamente suportate din Fondul Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Este de necontestat împrejurarea că, în consumul raportat de farmacii şi distribuitori către C.N.A.S. sunt incluse şi adaosurile comerciale practicate de agenţii economici de pe lanţul de distribuţie (adaosul comercial de distribuţie şi adaosul de farmacie), calculate potrivit art. 20 şi 21 din Ordinul Ministrului Sănătăţii nr. 75/2009, însă criticile reclamantei vizează însuşi modul în care legiuitorul a reglementat mecanismul de calcul al taxei parafiscale, care poate face obiectul unei eventuale sesizări adresate Curţii Constituţionale, iar nu al controlului instanţei de contencios administrativ.

În lipsa unor argumente legate de modul concret de determinare a valorii consumului, susţinerile recurentei în sensul că intimata-pârâtă C.N.A.S. ar fi trebuit să aibă în vedere valoarea vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie şi nu valoarea consumului de medicamente, raportat la valoarea de compensare a medicamentelor, constituie, în realitate, critici ce vizează justeţea reglementării, iar nu legalitatea actelor emise de autoritate în executarea legii.

Susţinerea recurentei-reclamante în sensul că ar fi îndatorată la plata unor taxe pe venituri pe care nu le realizează, adaosurile comerciale nefiind încasate de deţinătorii D.A.P.P., ci de distribuitori şi farmacii, nu poate fi reţinută, întrucât, la introducerea pe piaţă a unui medicament, titularii contribuţiei cunoşteau condiţiile de plată a taxei, respectiv faptul că nu vor plăti o contribuţie raportată doar la preţul de producător, după cum s-a stabilit şi prin considerentele Deciziei Curţii Constituţionale nr. 484 din 25.09.2014, în care s-a arătat că "În aplicarea prevederilor legale de referinţă este stabilit aşadar modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie1. Câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus.

Aceste statuări ale Curţii Constituţionale a României au fost reluate în cuprinsul Deciziei CCR nr. 665/2014 şi al Deciziei nr. 668/2014, în care s-a reţinut că "această contribuţie trimestrială a fost instituită de legiuitor exclusiv în considerarea faptului că acestor deţinători li se decontează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilităţi), ceea ce nu este cazul celorlalţi subiecţi care desfăşoară o activitate comercială, fără a beneficia de alte avantaje. Aceştia vând atât medicamente compensate, cât şi medicamente cumpărate liber de populaţie, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate. Pentru această activitate aceşti subiecţi practică un adaos comercial negociat cu deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă a medicamentelor, fiind prin urmare firesc ca acest adaos să fie plătit de către deţinătorii de APP."

În considerarea respectării principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale, conform celor reţinute în calea controlului constituţional, se reţine că nu există motiv de nelegalitate prin includerea în valoarea consumului a valorii adaosurilor comerciale, fiind respectate prevederile normelor aprobate prin Ordinul M.S. nr. 75/30 ianuarie 2009 privind modul de calcul al preţurilor la medicamentele de uz uman.

Înalta Curte va avea în vedere şi considerentele Curţii Constituţionale din Decizia nr. 249 din 21.05.2013:

"taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 alin. (1) din Constituţie, în virtutea cărora "impozitele, taxele şi orice alte venituri ale bugetului de stat şi ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege". Aşadar, taxele parafiscale reprezintă o categorie distinctă, specială, de venituri care sunt legal dirijate în beneficiul instituţiilor şi/sau organismelor cărora statul consideră oportun să le asigure realizarea, pe această cale, a unor venituri complementare.

Ca atare, este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speţă ai taxei de clawback, respectiv agenţii economici care sunt vizaţi în mod expres de reglementările Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011".

Prin urmare, în cauză nu a fost reliefată o situaţie de încălcare a principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale, respectiv a certitudinii impunerii, precum şi a celorlalte principii fiscale, inclusiv a principiului egalităţii.

Nici criticile referitoare la o lipsă de proporţionalitate în modalitatea de interpretare şi aplicare a dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011, din perspectiva includerii adaosurilor comerciale în valoarea la care se aplică procentul "p" prevăzut de art. 3 din acest act normativ nu sunt întemeiate, cât timp norma legală a făcut obiectul controlului de constituţionalitate în numeroase decizii, iar Curtea Constituţională a României s-a pronunţat constant în sensul reţinerii constituţionalităţii includerii în valoarea consumului de medicamente avut în vedere la calcularea contribuţiei clawback a valorii adaosurilor comerciale, (în Decizia CCR nr. 484/2014 se arată că "pentru această activitate (de vânzare a medicamentelor, s.n.) aceşti subiecţi practică un adaos comercial negociat cu deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă a medicamentelor, fiind prin urmare firesc ca acest adaos să fie plătit de către deţinătorii de APP.)".

De altfel, Înalta Curte reţine că reclamanta nu a formulat critici concrete cu privire la legalitatea consumului comunicat de intimata-pârâtă, ci a susţinut, pe de-o parte, imposibilitatea verificării valorilor furnizate în exclusivitate de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, iar pe de altă parte, obligarea plătitorul contribuţiei să suporte sarcini fiscale pentru veniturile realizate de alte entităţi, motive de nelegalitate care privesc, astfel cum s-a arătat anterior, însăşi modalitatea de legiferare a contribuţiei trimestriale, iar nu un aspect de nelegalitate propriu actului administrativ contestat.

Modificările aduse O.U.G. nr. 77/2011 prin O.U.G. nr. 2/2015 pentru modificarea şi completarea unor acte normative, precum şi alte măsuri (eliminarea virgulei dintre "medicamentele" şi "suportate" din sintagma "aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie"), nu este de natură a schimba modul de calcul al contribuţiei, procentul "p" fiind în continuare aplicabil valorii consumului, nu valorii vânzărilor.

Prin urmare, se reţine că redactarea prevederilor O.U.G. nr. 77/2011 este suficient de clară pentru ca titularul obligaţiei de plată să-şi poată prefigura sarcina fiscală, în baza modului de calcul precizat în cuprinsul actului normativ (art. 3, art. 31); în aceste condiţii, nu se poate reţine încălcarea principiului certitudinii impunerii prevăzut de art. 3 din Codul fiscal, la care reclamanta face trimitere în temeiul art. 5 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011.

De asemenea, se mai reţine că art. 5 alin. (3) şi alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 prevede în mod expres că valoarea asupra căreia se aplică procentul "p" include TVA suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate (F.N.U.A.S.S.) şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, deci contribuţia se calculează prin raportare la sumele efectiv suportate din F.N.U.A.S.S. şi din bugetul Ministerului Sănătăţii (prin raportare la valoarea de compensare/decontare), nu la valoarea vânzărilor recurentei-reclamante.

În condiţiile în care deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă şi-au asumat modul de calcul al contribuţiei, în considerarea avantajelor pe care reglementarea legală le oferă, nu pot solicita ulterior ca modul de calcul să fie altul.

În concluzie, Înalta Curte constată că în mod corect intimata-pârâtă C.N.A.S. a comunicat reclamantei valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor, raportat la valoarea de compensare din preţul final al acestor medicamente, chiar dacă preţul final include şi eventuale adaosuri practicate de agenţii economici interpuşi în lanţul de distribuţie, împrejurare care nu poate fi interpretată ca fiind nelegală or ca având caracter discriminatoriu.

Pentru considerentele expuse, constatând că sentinţa recurată nu este afectată de nelegalite şi nu poate fi reformată prin prisma cazului de casare reglementat de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în temeiul dispoziţiilor art. 496 alin. (1) din acelaşi cod Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 360 din 5 octombrie 2020 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 29 noiembrie 2022.