Validity of clawback tax base including VAT and distribution margins in pharmaceutical consumption reporting

Şedinţa publică din data de 2 februarie 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, anularea Notificării nr. x/05.11.2020, transmise reclamantei de către CNAS în data de 06.11.2020, prin care reclamantei i s-au comunicat valoarea procentului "p" pentru Trimestrul III 2020 şi valoarea aferenta consumului de medicamente pentru Trimestrul III 2020 suportat din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, şi anularea Adresei nr. x/04.12.2020, transmisă reclamantei de către CNAS în data de 16.12.2020, prin care CNAS a răspuns contestaţiei administrative formulate de reclamantă.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 596 din 15 noiembrie 2021, a respins acţiunea formulată de reclamantă, ca neîntemeiată, şi cererea reclamantei de obligare a pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., invocând . motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta-reclamantă a susţinut, în esenţă, că hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept incidente în materia taxei clawback.

O primă critică a recurentei se referă la nemotivarea notificării atacate şi imposibilitatea verificării datelor privind consumul de medicamente şi procentul "p".

Astfel, a arătat că în mod greşit prima instanţa a constatat că pârâta CNAS s-a conformat obligaţiilor legale aflate în sarcina sa prin emiterea acestei notificări.

Totodată, judecătorul fondului nu a analizat aspectele invocate de reclamantă privind imposibilitatea verificării realităţii concrete a datelor comunicate.

A arătat că pârâta CNAS are obligaţia de a transmite debitorilor taxei clawback valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente aferentă vânzărilor debitorului, cu includerea motivelor de fapt şi de drept care au condus la stabilirea acestor valori.

Însă, notificarea contestată nu cuprinde nicio explicaţie a valorilor comunicate şi niciun mecanism de control pentru reclamantă a validităţii acestor date, în realitate, notificarea fiind motivată doar în drept nu şi în fapt, prima instanţă analizând doar aspectele care ţin de motivarea în drept a acesteia.

Or, actul administrativ trebuie emis astfel încât să existe garanţii împotriva arbitrariului şi să permită instanţei verificarea legalităţii sale în situaţia în care destinatarului actului se consideră vătămat în drepturile sale. În lipsa oricăror elemente şi documentaţii care sa permită instanţei verificarea legalităţii calculului efectuat de CNAS, obligaţia motivării actului nu poate fi considerată îndeplinită.

În aceste condiţii, sunt greşite considerentele reţinute de prima instanţă, în sensul că Notificarea cuprinde elementele obligatorii potrivit specificului său, respectiv că pârâta CNAS a respectat obligaţia de motivare a actului administrativ.

Dispoziţiile art. 3 alin. (3) şi art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 obligă pârâta CNAS să comunice consumul de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, aferent vânzărilor, iar nu o valoare economică a acestora, raportată la valoarea preţurilor de referinţă ale acelor medicamente.

O altă critică face trimitere la greşita includere a TVA în valoarea de calcul, în condiţiile în care excluderea TVA din cadrul CTT şi BAT este doar aparentă şi are doar nivel declarativ. Datele incluse în anexa notificării conţin TVA., astfel că procentul "p" este aplicat unei valori ce conţine TVA. Or, în acord cu jurisprudenţa Curţii Constituţionale în această materie, calcularea contribuţiei prin raportare la o bază de calcul conţinând şi TVA echivalează cu aplicarea unui impozit la impozit.

A apreciat că întrucât contribuţia clawback aferentă trimestrului III al anului 2020 se calculează prin raportare la preţul medicamentelor incluzând TVA, aceasta situaţie echivalează cu impozitul la impozit, constituind o încălcare a principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale instituit de art. 56 alin. (2) din Constituţie, cât şi a principiului general valabil în materie fiscală conform căruia impozitele şî taxele se aplică asupra materiei impozabile.

Recurenta a invocat, totodată, caracterul discriminatoriu al taxei clawback prin raportare la includerea în valoarea de calcul a adaosurilor care nu-i aparţin, fiind nelegală includerea adaosurilor celorlalţi participanţi în lanţul de distribuţie (distribuitori şi farmacie) în baza de calcul a taxei.

Cu toate acestea, prima instanţă a reţinut că jurisprudenţa Curţii Constituţionale este în sensul că nu există discriminare în materia taxei clawback.

În realitate, opinia Curţii Constituţionale, constantă în toate deciziile pronunţate, este în sensul că nu există discriminare între deţinătorii de APP (plătitorii taxei) şi distribuitori şi farmacii (neplătitori ai taxei), câtă vreme taxa clawback se stabileşte prin raportare la valoarea vânzărilor fiecărui plătitor în parte. Or, raportarea la valoarea de compensare a medicamentelor şi consecinţele acesteia nu rezultă din lege, pentru a putea fi controlate de Curtea Constituţională, ci dintr-o interpretare şi aplicare a legii care trebuie controlată de către instanţe.

În consecinţă, revine instanţelor de judecată sarcina de a verifica dacă mecanismul avut în vedere de CNAS la momentul emiterii actului atacat este conform cu dispoziţiile legale incidente, nefiind necesară cercetarea acestor considerente pe calea excepţiei de neconstituţionalitate.

Modalitatea de raportare si determinare a taxei clawback beneficiază de o reglementare distinctă, iar dispoziţiile legale incidente impun CNAS să comunice debitorilor taxei consumul aferent vânzărilor fiecărui debitor în parte, iar nu valoarea economică a acestui consum raportată la preţurile de referinţă.

Dispoziţiile art. 3 şi art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011 nu prevăd in mod concret ca stabilirea valorii consumului de medicamente se face prin raportare la valoarea de referinţă, respectiv la valoarea de decontare a medicamentelor, astfel încât adaosurile de distribuţie şi farmacie să facă parte din structura preţului de refeririţă, respectiv a preţului de decontare a medicamentelor.

Recurenta a arătat că a precizat în mod expres prin acţiunea introductivă că nu contestă faptul că face parte din singura categorie care suportă taxa, ci că este nelegal ca taxa suportată să fie stabilită prin raportare şi la valori pe care nu le încasa (adaosurile comercianţilor), respectiv la un prejudiciu pe care nu ea îl generează în bugetul CNAS.

În măsura în care taxa clawback ar urma să fie stabilită prin raportare la preţurile de referinţă ale medicamentelor, ar fi vorba despre o taxă discriminatorie care încalcă principiul justei aşezări a sarcinilor fiscale şi protecţia proprietăţii şi principiul certitudinii impunerii fiscale.

În realitate, comunicarea consumului de medicamente la valoarea de referinţa/decontare a medicamentelor este greşită.

În continuare, recurenta a făcut trimitere la aspecte privind determinarea corectă a consumului aferent fiecărui plătitor de contribuţie.

Astfel, a arătat că modalitatea de efectuare a raportărilor şi respectiv de stabilire a consumului de medicamente este clar reglementată de dispoziţiile art. 3 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, în temeiul cărora CNAS avea obligaţia de a comunica consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7), iar nu valoarea pecuniară a acestui consum, determinată prin raportare la preţurile de referinţă/decontare a medicamentelor din Fondul Naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, aşa cum în mod greşit a fost reţinut în prezenta cauză.

De asemenea, a susţinut că, în temeiul dispoziţiilor art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 intimata-pârâtă avea obligaţia de a transmite plătitorilor contribuţiei valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente (...) conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate.

Prin urmare, în mod eronat a reţinut prima instanţă că datele transmise ar fi efectuate în conformitate cu dispoziţiile legale.

În fine, ultima critică a recurentei vizează aspecte privind erorile de raportare a medicamentelor, susţinând că are obligaţia legală de a declara vânzările de medicamente ce fac obiectul taxei clawback fără a avea posibilitatea de a cunoaşte datele exacte ale consumului acestora. Nici în faza contestaţiei şi nici ulterior, în fata instanţei, realitatea consumului acestor medicamente nu a fost verificat deşi a fost în concret contestat.

A subliniat că includerea în listă a anumitor medicamente pentru care aceasta este reprezentant al DAPP (respectiv menţionanea tuturor acestor medicamente în listele depuse periodic) are rolul de asigura îndeplinirea obligaţiilor legale de raportare ale recurentei iar nu de a recunoaşte vânzările/consumul anumitor medicamente.

În consecinţă, "consumul aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie" se stabileşte nu în baza declaraţiilor sale ci în baza consumului efectiv de medicamente raportat în sistemul centralizat. Acest consum trebuie sa fie justificat cu documente primare (în speţă facturi, condici de consum, bonuri fiscale. etc.) şi verificat dacă este real iar nu prezumat din start ca fiind corect.

Or, în condiţiile în care pârâta CNAS nu a verificat în faza procedurii administrative în integralitate aspectele invocate de recurentă şi, in faţa instanţei a fost respinsă proba cu expertiză, a apreciat că, în realitate, dreptul acesteia de a verifica realitatea consumului şi a modalităţii de calcul a fost practic negat.

În concluzie, recurenta a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, pe fond, admiterea acţiunii cu consecinţa anulării actelor administrative atacate.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate şi în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Recurenta - reclamantă a învestit instanţa de contencios administrativ cu o cerere vizând anularea Notificării nr. x/05.11.2020, prin care reclamantei i s-au comunicat valoarea procentului "p" pentru Trimestrul III 2020 şi valoarea aferenta consumului de medicamente pentru Trimestrul III 2020 suportat din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, şi anularea Adresei nr. x/04.12.2020, prin care CNAS a răspuns contestaţiei administrative formulate de reclamantă.

Curtea de Apel Timişoara a respins acţiunea formulată de reclamantă ca neîntemeiată.

Soluţia Curţii de apel este corectă, fiind adoptată şi de instanţa de control judiciar în urma propriului demers de aplicare a dispoziţiilor legale la situaţia de fapt.

Referitor la criticile recurentei privind nemotivarea notificării atacate şi imposibilitatea verificării datelor privind consumul de medicamente şi procentul "p", instanţa de control judiciar constată că nu pot fi primite.

În ceea ce priveşte nemotivarea actului atacat, existenţa sau inexistenţa unei motivări suficiente se reţine că aceasta va trebui raportată şi la actul administrativ comunicat în concret, la dispoziţiile legale aplicabile, pentru a se determina dacă reclamanta, în calitatea sa de contribuabil, avea datele necesare suficiente pentru a înţelege raţiunile sarcinii fiscale.

Din această perspectivă sunt relevante prevederile art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, potrivit cărora "Valoarea procentului "p" se comunică persoanelor prevăzute la art. 1 de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7)", iar, conform art. 5 alin. (7) din acelaşi act normativ "Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuţia, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include şi TVA suportat din Fondul Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate.".

Contrar susţinerilor recurentei-reclamante, notificarea contestată cuprinde referiri la dispoziţiile legale aplicabile, precum şi datele pe care legea obligă a fi comunicate către reclamantă, date care să-i permită a determina care este sarcina fiscală, precum şi raţiunea din spatele acesteia.

Totodată, notificarea datelor de consum nu reprezintă un act administrativ în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 554/2004 şi prin urmare întocmirea ei nu reclamă exigenţa motivării în fapt sau în drept.

Valoarea aferentă a consumului centralizat de medicamente, determinată de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate pe baza raportărilor transmise de casele judeţene de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică pe care o gestionează, şi comunicată conform art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, poate fi contestată conform art. 6 din acest act normativ, caz în care se emite un act administrativ, calificat ca atare de lege, care, în măsura producerii unei vătămări drepturilor sau intereselor legitime unei persoane, poate fi supus controlul de legalitate conform Legii contenciosului administrative nr. 554/2004.

În măsura în care nu se contestă, valoarea aferentă a consumului centralizat de medicamente reprezintă un element de calcul în determinarea contribuţiei trimestriale pe bază de declaraţie fiscală, care de asemenea este un act administrativ fiscal, conform art. 88 din O.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală.

Ca atare, notificarea valorii aferente a consumului centralizat de medicamente nu întruneşte elementele unui act administrativ, nefiind în măsură să producă efecte juridice prin el însuşi, constituind, în fapt, o operaţiune administrativă ce precede şi pregăteşte un alt act administrativ, nefiind în consecinţă supus exigenţei legale a motivării.

Or, condiţia motivării trebuie să se regăsească la decizia de soluţionare a contestaţiei, calificată de legiuitor ca fiind un act administrativ, exigenţă îndeplinită de Adresa nr. x/04.12.2020, prin care CNAS a răspuns contestaţiei administrative formulate împotriva notificării contestate şi conţine răspunsul la criticile formulate de reclamantă.

Contrar susţinerilor recurentei, nu se poate reţine că aceasta ar fi fost vătămată prin însuşirea unui act nemotivat în fapt, necunoscând şi neputând verifica datele primite de la CNAS.

Or, aceste aspecte nu ar reprezenta, în realitate, o motivare în fapt a actului administrativ contestat, ci ar avea ca efect comunicarea unor date suplimentare, respectiv raportările făcute de casele judeţene de asigurări de sănătate, pe care O.U.G. nr. 77/2011 nu le menţionează ca fiind date obligatorii de comunicat contribuabilului de către CNAS.

Consumul de medicamente pentru trimestrele în discuţie, suportat din Fondul Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii aferent vânzărilor reclamantei în calitate de plătitor de contribuţie pentru care se datorează contribuţia trimestrială comunicat acesteia conform art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli din domeniul sănătăţii, se întemeiază pe raportările caselor de asigurări de sănătate judeţene.

Respectiva valoare se obţine prin centralizarea consumului la nivel naţional pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, precum şi pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, aferente medicamentelor din lista depusă la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate de către deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă pentru care se datorează contribuţia trimestrială.

Potrivit art. 2 din Ordinul comun MS/CNAS nr. 1518/890 din 3 noiembrie 2011 pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, furnizorii de servicii medicale răspund de corectitudinea şi exactitatea datelor raportate caselor de asigurări de sănătate. Prin urmare, acest mecanism este unul care are la bază raportări însuşite şi asumate pentru corectitudinea lor de către furnizorii de servicii medicale, validate de casele de asigurări de sănătate şi transmise CNAS, iar aceste date au fost transmise recurentei aşa cum au fost comunicate CNAS.

Aşadar, ceea ce a pus CNAS la dispoziţia recurentei-reclamante sunt informaţiile a căror comunicare a fost reglementată de legiuitor ca fiind obligatorie, iar, câtă vreme a inclus în notificarea contestată toate datele prevăzute cu caracter obligatoriu de dispoziţiile legale, nu se poate considera că informaţiile furnizate de CNAS sunt netransparente.

Totodată, raportările efectuate de către casele judeţene de asigurări de sănătate către CNAS în conformitate cu prevederile Ordinului CNAS nr. 927/2011 pentru aprobarea machetei de raportare de către Casele de Asigurări de Sănătate a consumului centralizat de medicamente sunt situaţii valorice centralizate pe canalele de eliberare (farmacii cu circuit deschis, unităţi sanitare cu paturi si centre de dializă). Aceste documente nu sunt întocmite distinct pe fiecare medicament (cod CIM) sau deţinător APP/reprezentanţi legali ai acestora, astfel încât nu oferă informaţii relevante legate de consumul trimestrial individual al fiecărui plătitor de contribuţie şi de consumul centralizat aferent medicamentelor.

Astfel, actele normative incidente nu stabilesc în sarcina CNAS obligaţia urmăririi trasabilităţii unui medicament pe piaţă, astfel încât la nivelul acesteia să existe informaţii legate de activitatea comerciala a unui deţinător de autorizaţie de punere pe piaţă.

Prin urmare, coroborând valoarea procentului "p" cu modalitatea de calcul a acestuia prevăzută la art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 şi valoarea totală de consum afişată pe site-ul CNAS, aceasta din urmă nu a făcut decât să respecte prevederile legale referitoare la modalitatea de calcul a procentul "p" instituită de O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi ale legislaţiei secundare aferente.

În condiţiile în care calculul procentului "p" notificat recurentei-reclamante a respectat la momentul emiterii actului administrativ atacat legislaţia în vigoare, precum şi actele normative emise pentru punerea în aplicare a legislaţiei principale şi care nu au fost atacate şi anulate pentru nelegalitate, nu se poate stabili că modalitatea de calcul încalcă drepturile subiective ale acesteia.

Aşa fiind, se apreciază că opinia recurentei-reclamante, în sensul de a-i fi comunicate şi alte informaţii care i-ar fi necesare stabilirii contribuţiei pe care o datorează, este lipsită de suport legal.

De asemenea, se reţine că nu pot fi primite nici criticile privind greşita includere a TVA în valoarea de calcul şi caracterul discriminatoriu al taxei clawback prin raportare la nelegalitatea includerii în valoarea de calcul a contribuţiei trimestriale a adaosurilor celorlalţi participanţi în lanţul de distribuţie de către CNAS.

Astfel, valoarea de compensare este exprimată de legiuitor în art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 şi art. 5 alin. (7) din acelaşi act normativ prin sintagma "valoarea consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii". Suportarea valorii acestui consum de medicamente reprezintă decontarea valorii medicamentelor incluse în programele naţionale de sănătate, a medicamentelor cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi medicamentelor utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, medicamente pe care plătitorii contribuţiei le au în portofoliu şi le declară trimestrial CNAS.

Aşadar, în condiţiile în care s-ar accepta opinia recurentei, este evident că nu s-ar mai putea stabili procentul "p", de vreme ce, în cuprinsul formulei de calcul, se include valoarea consumului de medicamente, iar nu consumul.

Pe de altă parte, aceasta nu a justificat o vătămare prin indicarea valorii consumului în notificarea contestată, în condiţiile în care, pentru a se calcula taxa fiscală pe care o datorează, formula de calcul conţine valoarea consumului de medicamente, aşa cum, de altfel, i-a fost comunicat de către intimata-pârâtă.

Legiuitorul nu a stabilit că această contribuţie trimestrială se aplică vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, ci consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Or, consumul trimestrial de medicamente poate să difere de vânzările trimestriale ale DAPP-urilor, acest consum fiind cunoscut doar de către furnizorii de servicii medicale şi medicamente, care raportează consumul de medicamente către casele de asigurări de sănătate, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (4) şi (5) din O.U.G. nr. 77/2011.

Totodată, norma legală reprezentată de art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, adică a medicamentelor suportate din bugetul Fondului Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, este valoarea finală la care medicamentele ajung la pacienţi prin farmacii spitale şi centre de dializă.

Acest lucru rezultă din modul de centralizare a datelor prevăzut de art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, care prevede că farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă care utilizează medicamente raportează consumul de medicamente, casele de asigurări de sănătate raportând mai departe CNAS consumurile astfel centralizate. CNAS centralizează consumul de medicamente şi îl comunică DAPP. În plus faţă de consumurile individuale, CNAS determină şi valoarea consumului total trimestrial în vederea determinării valorii procentului "p".

Aşadar, valoarea consumului de medicamente se determină în funcţie de valoarea de compensare a medicamentelor şi nu în funcţie de preţul de vânzare practicat de deţinătorul de APP în lanţul de distribuţie. În acest context, este de menţionat faptul că existenţa intermediarilor în lanţul de distribuţie al medicamentelor este impusă prin lege, farmaciile şi distribuitorii fiind intermediari în circuitul medicamentelor de la deţinătorul de APP la pacienţi.

Este evident că, în accepţiunea O.U.G. nr. 77/2011, vânzările realizate de către recurenta-reclamanta nu au relevanţă în stabilirea, calcularea şi declararea contribuţiei trimestriale, legiuitorul reglementând expres că la calculul contribuţiei trimestriale se au în vedere datele aferente valorii consumului din sistemul asigurărilor sociale de sănătate, respectiv medicamentele eliberate asiguraţilor.

Consumul de medicamente decontat/suportat conţine în mod firesc TVA, pentru că prin decontarea/suportarea totală sau parţială a medicamentelor, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate se postează în situaţia consumatorului final, care suportă TVA, precum şi adaosurile aplicate în lanţul comercial parcurs de medicament de la producţie până la consumator, nefiind validă afirmaţia conform cu care, decontarea valorii medicamentelor s-ar putea face la o altă valoare, respectiv preţul de vânzare al reclamantei, decât cea cu care sunt achiziţionate în final medicamentele de unităţile spitaliceşti şi farmaciile vizate de textul legal.

Din acest punct de vedere, nu poate fi validată afirmaţia reclamantei, că prin acest mod de determinare a consumului de medicamente, legal după cum s-a arătat în precedent, ar fi discriminată, întrucât toţi ceilalţi deţinători ai autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor beneficiază de acelaşi tratament administrativ din partea pârâtei, valoarea consumului de medicamente decontat incluzând şi adaosurile comerciale aplicate preţului de referinţă al acestora, de-a lungul lanţului comercial parcurs de medicamentele comercializate de fiecare.

Pe acest aspect, prin Decizia nr. 484/25.09.2014 a Curţii Constituţionale, în care s-a analizat aspectul dacă prevederile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 sunt neconstituţionale, în măsura în care "procentul "p" se aplică nu la valoarea vânzărilor deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă (APP), ci la valoarea de compensare/decontare plătită de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, valoare care include adaosurile distribuitorilor şi farmaciilor", instanţa de control constituţional a reţinut faptul că,

"36. În cauză, reglementarea criticată a fost determinată de un interes public general, respectiv pentru asigurarea accesului neîntrerupt al populaţiei la medicamentele cu şi fără contribuţie personală acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naţionale de sănătate, şi ţinând cont de necesitatea implementării unui sistem de contribuţie sustenabil pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanţare a sistemului public de sănătate în regim de urgenţă, în vederea asigurării asistenţei medicale a populaţiei. În acest context şi pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat şi drepturile particularilor vizaţi prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuţiei stabilite prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori şi farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deţinătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piaţă a medicamentelor, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuţiei în discuţie, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menţionate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuţiei dă expresie, aşadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia şi avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deţinătorilor de APP.

37. În plus, deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuţiei trimestriale reglementate de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011. Aceasta întrucât, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 28 aprilie 2006, cu modificările şi completările ulterioare, "Ministerul Sănătăţii Publice stabileşte, avizează şi aprobă, prin ordin al ministrului sănătăţii publice, preţurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizaţie de punere pe piaţă în România, cu excepţia medicamentelor care se eliberează fără prescripţie medicală (OTC)." În aplicarea prevederilor legale de referinţă este stabilit aşadar modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus.".

În raport cu considerentele acestei decizii, Înalta Curte constată că este corectă determinarea valorii consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie plecând de la valoarea de compensare din preţul final al acestor medicamente, iar faptul că, atât preţul de referinţă cât şi preţul de decontare se stabilesc prin raportare la preţul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar preţul de producător, ci şi adaosul de distribuitor, nu este un aspect de nelegalitate, deţinătorii de autorizaţii de punere pe piaţă cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor şi influenţa adaosurilor, pe care le pot negocia, pentru plata unei contribuţii într-un cuantum mai redus.

În acelaşi sens este relevantă şi Decizia Curţii Constituţionale nr. 789/2015.

Instanţa de contencios constituţional a avut în vedere, în esenţă, că nu poate fi reţinută o încălcare a principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale, instituit de art. 56 alin. (2) din Constituţie, atâta timp cât în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, atunci când elaborează şi pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiţia existenţei unui "just echilibru" între cerinţele interesului general şi imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului. La punerea în aplicare a politicilor statale, mai ales a celor sociale şi economice, această marjă de apreciere vizează atât aprecierea cu privire la existenţa unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât şi alegerea modalităţilor de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menţinerea unui echilibru între interesele aflate în joc".

Din această perspectivă, contribuţia trimestrială la care sunt obligaţi deţinătorii de autorizaţii de punere pe piaţă apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceştia beneficiază de un real avantaj, şi anume, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii medicamentelor având, aşadar, o exclusivitate în a se îndestula din cele două fonduri.

În fine, se constată că nici celelalte critici nu pot fi primite, contrar susţinerilor recurentei, se reţine că în mod corect prima instanţă a apreciat că datele transmise de pârâtă sunt efectuate în conformitate cu dispoziţiile legale, astfel că, în cauză, aşa cum s-a arătat, au fost respectate prevederile O.U.G. nr. 77/2011, potrivit cărora au obligaţia plăţii acestei taxe deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, respectiv producătorii şi importatorii de medicamente care au pus efectiv pe piaţă medicamentele şi obţin profit din vânzarea acestora.

Norma legală a art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Prin raportare la art. 1 şi art. 5 alin. (4) şi (7) din acelaşi act normativ, noţiunea de "consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie" se defineşte ca acel consum aferent vânzărilor portofoliului fiecărui deţinător de APP şi vizează consumul centralizat de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul MS înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, respectiv consumul raportat de farmacii, unităţile sanitare cu paturi şi centre de dializă care include, adaosuri comerciale şi TVA.

Aşadar, din analiza acestor texte legale, rezultă că legiuitorul a stabilit că taxa se raportează la valoarea consumului de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, iar a accepta poziţia procesuală a recurentei ar însemna ca instanţa de judecată să se substituie legiuitorului şi să statueze altfel decât a fost edictată voinţa acestuia.

Cât priveşte ultima critică a recurentei, legată de erorile de raportare a medicamentelor, se constată că prima instanţă a răspuns tuturor motivelor de nelegalitate invocate, explicitând, conform prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, modul de calculare a procentului "p" şi, ulterior calculul contribuţiei clawback.

Aşa fiind, nu se poate reproşa primei instanţe respingerea probei cu expertiza solicitată, având în vedere că o asemenea probă poate fi admisă doar în ipoteza în care există cereri punctuale pentru anumite medicamente şi asupra cărora există înscrisuri în raport de modul de calcul al procentului "p" şi al cuantumului contribuţiei clawback, or, câtă vreme O.U.G. nr. 77/2011 prezintă un anumit mod de calcul, iar dispoziţiile legale au fost respectate, expertiza în cauză nu a fost necesară.

Prin urmare, se constată că toate criticile formulate sunt nefondate, soluţia pronunţată de prima instanţă reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, va respinge recursul ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinţei în limitele art. 488 alin. (1) pct. 8 din acelaşi cod.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 596 din 15 noiembrie 2021 a Curţii de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 2 februarie 2023, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.