Construction firm loses challenge to capped minimum-wage price adjustment in public procurement instruction

Şedinţa publică din data de 18 octombrie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, la data de 16.01.2020, sub nr. x/2020, şi precizată ulterior, reclamantele S.C. A. S.R.L., S.C. B. S.R.L., S.C. C. S.A., S.C. Drumuri şi Poduri Covasna S.A., S.C. D. S.R.L. au solicitat în contradictoriu cu Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice:

- Revocarea în parte a Instrucţiunii Preşedintelui Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice nr. 1 din 11.04.2019 pentru modificarea Instrucţiunii Preşedintelui Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice nr. 2/2018, privind ajustarea preţului contractului de achiziţie publică/sectorială, publicată în Monitorul Oficial Monitorul Oficial al României, Partea I cu numărul 32 din data de 11 ianuarie 2019 ("Instrucţiunea nr. 2/2018"), în sensul eliminării sintagmei "valoarea manoperei va fi actualizată doar pentru acoperirea creşterii salariului minim" din articolul 7 alin. (2) lit. b) al Instrucţiunii nr. 2/2018 şi înlocuirea acesteia cu sintagma "valoarea manoperei va fi actualizată cu un procent egal cu cel cu care a fost indexat salariul minim" astfel cum aceasta a existat în varianta iniţială a Instrucţiunii nr. 2/2018;

- Anularea răspunsului ANAP nr. 14666/28.11.2019 la plângerea prealabilă formulată de subscrisa împotriva Instrucţiunii nr. 2/2018;

- Obligarea pârâtei la achitarea cheltuielilor judiciare ocazionate de prezentul litigiu.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 75/2020 din 9 octombrie 2020 Curtea de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal a decis următoarele: "Respinge excepţia lipsei de interes în promovarea acţiunii, excepţie invocată de pârâta Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice.

Respinge excepţia inadmisibilităţii cererii formulate de reclamantă, având ca obiect anularea răspunsului A.N.A.P. nr. 14666/28.11.2019.

Respinge, ca neîntemeiată, cererea formulată şi precizată de reclamantele S.C. A. S.R.L., cu sediul în jud. Covasna, S.C. B. S.R.L., cu sediul în Sfântu Gheorghe, înregistrată în Registrul Comerţului sub nr. x/1992, S.C. C. S.A.,cu sediul în Sfântu Gheorghe, înregistrată în Registrul Comerţului sub nr. x/1991, S.C. Drumuri şi Poduri Covasna S.A., cu sediul în Sfântu Gheorghe, str. x, jud. Covasna, înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. x/1998, S.C. D. S.R.L., cu sediul în Covasna, jud. Covasna, str. x, jud. Covasna, înregistrată în Registrul Comerţului sub nr. x/1992, toate cu sediul ales la E., cu sediul în Braşov, jud. Braşov, în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională Pentru Achiziţii Publice, cu sediul în Bucureşti, având ca obiect revocarea în parte a Instrucţiunii Preşedintelui Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice nr. 1/11.04.2019, respectiv a art. I pct. 5, pentru modificarea art. 7 alin. (2) lit. b) din Instrucţiunea Preşedintelui Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice nr. 2/2018.

Respinge cererea de intervenţie voluntară accesorie formulată de intervenienţii F., cu sediul în Bucureşti, cu sediul ales în Bucureşti, şi Hidroconstrucţia S.A. cu sediul în Calea x Sector 1, Bucureşti, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. x/1991, cu sediul ales Bucureşti, Calea x.

Respinge cererea formulată de reclamante de acordare a cheltuielilor de judecată.".

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 75/2020 din 9 octombrie 2020 a Curţii de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L. prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi rejudecând cauza să se admită cererea de chemare în judecată astfel cum a fost formulată şi să se oblige intimata la plata cheltuielilor de judecată.

În susţinerea cererii de recurs, recurenta a dezvoltat următoarele critici:

Prin acţiunea formulată recurenta a criticat Instrucţiunea ANAP nr. 1/2019 solicitând anularea art. 1 pct. 5 în ceea ce priveşte modificarea art. 7 alin. (2) lit. b) din Instrucţiunea ANAP nr. 2/2018.

Curtea de Apel Braşov a respins acţiunea formulată, însă hotărârea pronunţată cuprinde motive străine de natura cauzei şi a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, motiv pentru care solicită instanţei de recurs să dispună admiterea recursului.

De asemenea, prima instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii, întrucât nu a analizat toate criticile aduse recurentă/intervenientul accesoriu.

În ceea ce priveşte clasificarea actelor administrative, instrucţiunea Preşedintelui A.N.A.P nr. 1/2019 (care modifică Instrucţiunea nr. 2/2018) este un act administrativ normativ, de specialitate.

Actul administrativ normativ constituie o manifestare de voinţă a autorităţii administrative învestită sau delegată cu atribuţii ale puterii de stat, prin care se stabilesc reguli generale de conduită, formulate în abstract, deci impersonale şi de principiu, cu aplicaţie repetată la un număr nedeterminat de persoane.

Conducătorul organului de specialitate, în speţă, Preşedintelui A.N.A.P emite instrucţiuni, care au caracter normativ, clasificare din care vor decurge mai multe consecinţe pe care le vom detalia mai jos.

Instrucţiunea atacată este emisă cu încălcarea prevederilor legale imperative în materia transparenţei decizionale prevăzute de Legea nr. 52/2003 şi încălcarea principiilor încrederii legitime şi securităţii juridice.

Deşi prin apărările formulate în faţa primei instanţe, atât în scris, cât şi cu ocazia dezbaterilor orale, cât şi intervenienţii accesorii, a adus în atenţia primei instanţe faptul că instrucţiunea atacată este emisă cu încălcarea prevederilor [egale imperative în materia transparenţei decizionale prevăzute de Legea nr. 52/2003 şi încălcarea principiilor încrederii legitime şi securităţii juridice, totuşi motivarea primei instanţe nu cuprinde niciun fel de analiză a acestor critici, fiind încălcate prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., art. 22 alin. (6) C. proc. civ., art. 6 C. proc. civ., prevederile art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

Obligaţia de motivare a hotărârii judecătoreşti serveşte la realizarea controlului judecătoresc în căile de atac.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului acordă o atenţie deosebită respectării de către instanţe a obligaţiei de a examina problemele ridicate de către părţi ca o garanţie a respectării dreptului la un proces echitabil.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie* a hotărât că obligaţia de motivare a unei hotărâri trebuie înţeleasă ca un silogism logic, de natură a explica inteligibil hotărârea luată, ceea ce nu înseamnă un răspuns exhaustiv la toate argumentele aduse de parte, dar nici ignorarea lor, ci o expunere a argumentelor fundamentale, care, prin conţinutul lor sunt susceptibile să influenţeze soluţia.

În data de 17.04.2019, Instrucţiunea nr. 1/2019 a "fost publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 296 din 17.04.2019 şi, în aceeaşi zi a fost publicată pe site-ul ANAP în secţiunea Legislaţie terţiară - Noutăţi.

Conform art. 7 din Legea nr. 52/2003, dispoziţii privind participarea la procesul de elaborare a actelor normative:

"(1) în cadrul procedurilor de elaborare a proiectelor de acte normative autoritatea administraţiei publice are obligaţia să publice un anunţ referitor fa această acţiune în site-ul propriu, să-l afişeze la sediul propriu, într-un spaţiu accesibil publicului, şi să-J transmită către mass-media centrală sau locală, după caz. Autoritatea administraţiei publice va transmite proiectele de acte normative tuturor persoanelor care au depus o cerere pentru primirea acestor informaţii.

Anunţul referitor Ia elaborarea unui proiect de act normativ va fi adus la cunoştinţa publicului, în condiţiile alin. (1), cu cel puţin 30 de zile lucrătoare înainte de supunerea spre avizare de către autorităţile publice. Anunţul va cuprinde: data afişării, o notă de fundamentare, o expunere de motive, un referat de aprobare privind necesitatea adoptării actului normativ propus, un studiu de impact şi/sau de fezabilitate, după caz, textul complet al proiectului actului respectiv, precum şi termenul limită, locul şi modalitatea în care cei interesaţi pot trimite în scris propuneri, sugestii, opinii cu valoare de recomandare privind proiectul de act normativ.

Anunţul referitor la elaborarea unui proiect de act normativ cu relevanţă asupra mediului de afaceri se transmite de către iniţiator asociaţiilor de afaceri şi altor asociaţii legal constituite, pe domenii specifice de activitate, în termenul prevăzut la alin. (2).

La publicarea anunţului, autoritatea administraţiei publice va stabili o perioadă de cel puţin 10 zile calendaristice pentru proiectele de acte normative prevăzute la alin. (2), pentru a primi în scris propuneri, sugestii sau opinii cu privire la proiectul de act normativ supus dezbaterii publice".

Normele prevăzute de Legea nr. 52/2003 sunt norme imperative de interes public, aşa cum a reţinut şi ÎCCJ în jurisprudenţa sa, prin urmare Instrucţiunea este nelegală şi se Impune a fi anulată, având în vedere că nu sunt respectate dispoziţiile art. 7, mai sus citat.

Spre deosebire de Instrucţiunea nr. 1/2019, Instrucţiunea nr. 2/2018 a fost adoptată după un proces de consultare publică în cadrul căruia au fost discutate în detaliu aspectele ce fac obiectul reglementării, iar ca urmare a adoptării, Comisia Naţională de Strategie şi Prognoză a publicat coeficienţii de actualizare şi celelalte informaţii necesare aplicării formulelor de ajustare a preţului contractelor, fiind astfel instituit un sistem previzibil pentru determinarea formulelor de ajustare a preţului contractelor de achiziţie publică/sectorială.

Se încalcă principiile încrederii legitime, respectiv al securităţii juridice care impun autorităţilor administrative ale statelor membre să adopte un comportament constant şi să nu îşi schimbe în mod brusc interpretarea asupra aceloraşi situaţii de fapt într-o asemenea manieră încât să prejudicieze operatorii economici, care, cu încredere legitimă şi-au adaptat comportamentul faţă de interpretarea anterioară.

De asemenea, conform principiului securităţii juridice, se impune în special ca normele de drept să fie clare şi precise, iar efectele lor să fie previzibile, mal ales atunci când pot produce consecinţe defavorabile pentru persoanele fizice şi pentru întreprinderi. 4

Contrar celor reţinute de prima instanţă, Instrucţiunea A.N.A.P nr. 1/2019 a fost emisă cu încălcarea normelor de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, a normelor imperative privind transparenţa decizională în administraţia publică, a principiilor încrederii legitime şi securităţii juridice, fiind emisă nelegal.

Referatul de aprobare a Instrucţiunii ANAP nr. 1/2019 nu respectă prevederile legale privind conţinutul motivării în ceea ce priveşte instrumentele de prezentare şi motivare.

Având în vedere că referatul de aprobare constituie instrumentul de prezentare şi motivare al actului normativ propus, Instrucţiunea, aşa cum rezultă din art. 30, acesta trebuie să aibă şi conţinutul prevăzut de lege Ia art. 31, cuprinsul motivării:

Din analiza referatului de aprobare, rezultă cu uşurinţă că motivarea este inexistentă, acesta fiind redactat succint fără a respecta, în mod vădit, dispoziţiile legale privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative.

Referat de aprobare nu conţine dispoziţiile obligatorii prevăzute de lege în ceea ce priveşte cuprinsul instrumentului de motivare şi prezentare

În doctrină s-a susţinut că, pentru ca actul administrativ să aibă eficienţă juridică, respectiv pentru ca manifestarea de voinţă a autorităţii publice să producă efectele juridice urmărite, este necesar ca ea să fie exprimată cu respectarea unor condiţii de formă impuse de lege sau alt act normativ. Formele de propunere, elaborare, adoptare şi emitere a actului administrativ constituie într-un cuvânt procedura indispensabilă valabilităţii lui.

Respectarea formelor de procedură necesare emiterii actului administrativ reprezintă o condiţie de legalitate, dar în acelaşi timp şi o garanţie pentru respectarea drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor.

Elaborarea şi emiterea actelor administrative presupune respectarea unor forme procedurale prealabile, concomitente sau posterioare, forme procedurale care sunt valabile atât pentru actele administrative individuale, cât şi pentru actele administrative normative.

Una dintre formele procedurale concomitente emiterii actului administrativ care trebuie respectată este motivarea actului administrativ. Motivarea unui act administrativ poate să constituie o obligaţie a autorităţii administrative, ca o garanţie contra arbitrariului administraţiei. Doctrina reţine că acolo unde există obligativitatea motivării, aceasta nu mai poate fi apreciată ca o condiţie de formă, ci ca o condiţie de legalitate ce vizează însuşi fondul actului administrativ.

Actele administrative normative, de regulă, se motivează printr-o expunere de motive separată.

Având în vedere cele de mai sus, rezultă că motivarea actului normativ este o formalitate esenţială, care urmăreşte asigurarea legalităţii şi oportunităţii actului administrativ.

În speţă, dubla condiţie pentru incidenţa sancţiunii nulităţii este îndeplinită având în vedere că:

Aşa cum a arătat, referatul de aprobare, care constituie instrumentul de motivare şi prezentare a actului normativ - instrucţiunea, nu conţine esenţialul, adică motivarea, prin urmare, instrucţiunea a fost emisă cu încălcarea unei formalităţi substanţiale/esenţiale.

Rezultă din toate motivele prezentate prin cererea de chemare în judecată, că prevederile art. 7 alin. (2) lit. b), astfel cum a fost modificat de art. I, punctul 5, din Instrucţiunea nr. 1/2019 sunt vădit vătămătoare pentru recurentă şi, de asemenea sunt nelegale în măsura în care duc la imposibilitatea unui constructor privat de a accesa actualizarea preţului contractului de achiziţie publică, deşi măsura actualizării este una firească în cazul apariţiei unui eveniment imprevizibil cum este cel reprezentat de creşterea salariului minim. în plus, din încălcarea acestei formalităţii substanţiale, adică inexistenţa motivării actului normativ, au decurs confuzii şi soluţii contradictorii în piaţa construcţiilor realizate prin parteneriatele public-private, autorităţile contractante considerând că actualizarea s-ar impune în mod limitat şi inechitabil exclusiv în limita creşterii salariului minim, A.N.A.P acţionând arbitrar şi netransparent.

Cerinţa motivării în fapt şi în drept a actelor administraţiei este obligatorie şi necesară

Pe de altă parte şi persoanei juridice de drept privat de naţionalitate română îi sunt opozabile exigenţele dreptului la bună administraţie consacrat de Recomandarea Comitetului de Miniştri al Consiliului Europei Rec(2007) privind buna administraţie, precum şi exigenţele ce rezultă din art. 41 din Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene din 7 decembrie 2000, astfel cum a fost adaptată la 12 decembrie 2007, la Strasbourg, care conform art. 6 din Tratatul privind Uniunea Europeană în versiunea consolidată după modificările operate prin Tratatul de la Lisabona din anul 2007, are aceeaşi valoare juridică cu tratatele Uniunii.

Este real că dispoziţiile Legii contenciosului administrativ cu care se completează nu conţin prevederi exprese şi nici cerinţa obligatorie a motivării actelor administrative, dar pentru a preveni arbitrariul organelor administrative şi pentru a se asigura un real acces al persoanelor la justiţia de contencios administrativ pentru se realiza un control de legalitate şi oportunitate efectiv şi concret asupra actelor administraţiei, Curtea apreciază că cerinţa motivării în fapt şi în drept a actelor administraţiei este obligatorie şi necesară.

În aceeaşi manieră trebuie motivat şi justificat refuzul de a recunoaşte un drept ori un interes legitim exhibat de particular. Se mai reţine în context că orice decizie de natură a produce efecte privind drepturile şi libertăţile fundamentale trebuie motivată nu doar din perspectiva competenţei de a emite acel act administrativ, ci şi din perspectiva posibilităţii persoanei şi a societăţii în ansamblul el de a aprecia asupra legalităţii şi temeiniciei măsurii, respectiv asupra respectării graniţelor dintre puterea discreţionară (marja de apreciere) şi arbitrariu. De altfel, şi în jurisprudenţa Curţii de Justiţie de la Luxembourg se reţine că motivarea trebuie să fie adecvată actului emis şi trebuie să prezinte de o manieră clară şi univocă algoritmul urmat de instituţia care a adoptat măsura atacată, astfel încât să li se permită persoanelor vizate să stabilească motivarea măsurilor şi, de asemenea, să permită instanţelor comunitare competenta să efectueze revizuirea actului (căzui C-367/1995).

Curtea Europeană de Justiţie a statuat că amploarea şi detalierea motivării depind de natura actului adoptat, iar cerinţele pe care trebuie să le îndeplinească motivarea depind de circumstanţele fiecărui caz, o motivare insuficientă sau greşită este considerată a fi echivalentă cu o lipsă a motivării actelor. Mai mult, insuficienţa motivării sau nemotivarea atrag nulitatea sau nevalabilitatea actelor comunitare (C-41/1969).

O detaliere a motivelor este necesară şi atunci când instituţia emitentă dispune de o largă putere de apreciere, căci motivarea conferă actului transparenţă, particularii putând verifica dacă actul este corect fundamentat şi, în acelaşi timp, permite exercitarea de către Curte a controlului jurisdicţional (C-509/1993).

În context, se mal reţine că şi Constituţia României prevede, în art. 31 alin. (2), obligaţia autorităţilor publice de a asigura informarea corectă a cetăţeanului asupra treburilor publice şi asupra problemelor de interes personal.

Este real însă că dispoziţiile Legii contenciosului administrativ nu conţin prevederi exprese şi nici cerinţa obligatorie a motivării actelor administrative, dar pentru a preveni arbitrariul organelor administrative şi pentru a se asigura un real acces al persoanelor la justiţia de contencios administrativ pentru se realiza un control de legalitate şi oportunitate efectiv şi concret asupra actelor administraţiei, se apreciază că cerinţa motivării Tn fapt şi în drept a actelor administraţiei este obligatorie şi necesară (a se vedea în practica judiciară: ÎCCJ-SCAF, Decizia nr. 1380 din 11 aprilie 2008).

Instrucţiunea A.N.A.P nr. 1/2019, care modifică Instrucţiunea A.N.A.P nr. 2/2018, a fost emisă cu încălcarea normelor de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, a normelor imperative privind transparenţa decizională în administraţia publică, a principiilor încrederii legitime şi securităţii juridice, fiind emisă nelegal, prin urmare impunându-se admiterea acţiunii

Contrar celor reţinute de prima instanţă, Instrucţiunea A.N.A.P nr. 1/2019 cuprinde soluţii care contravin prevederilor O.U.G. nr. 114/2018.

Pe pagina 17 a sentinţei atacate, prima instanţă reţine următoarele: "Dispoziţiile ort. 7 alin. (2) lit. b) Instrucţiunea 2/2018, astfel cum au fost modificate prin Instrucţiunea 1/2019 nu conţin soluţii care să contravină prevederilor O.U.G. nr. 114/2018."

Trasând această concluzie (decizorie pentru soluţia pronunţată), prima instanţă dă dovadă de faptul că a interpretat totalmente eronat scopul pentru care O.U.G. nr. 114/2018 a fost emisă, iar acest scop rezultă dincolo de orice dubiu din Acordul între Guvernul României şi G. (pus la dispoziţia primei instanţe). Printre altele, la pct. 7 din acest acord s-au stabilit următoarele:

"Actualizarea preţului contractelor cu prevederile legislative apărute ulterior încheierii acestora, inclusiv cu prevederile noilor nivele de salarizare, în sensul aplicării creşterii procentuale a salariului minim pentru toată grila de salarizare. Aceasta se va aplica pentru: contracte aflate în execuţie, contracte aferente procedurilor de achiziţii publice aflate în derulare, pentru care anunţul a fost publicat în SICAP, au fost depuse oferte dar nu s-a semnat contractul sau acesta este în curs de semnare, contracte ce se vor demara ulterior, indiferent de sursa de finanţare."

Or, Instrucţiunea ANAP nr. 2/2018 a fost emisă în spiritul şi litera acestui acord. Forma iniţială a art. 7 alin. (2) lit. b) din Instrucţiunea ANAP nr. 2/2018:

"(2) Vor fi asimilate situaţiilor imprevizibile, care determină actualizarea preţului contractului, după caz, şi fără a se limita la, cele ce urmează: (...)b) modificarea salariului minim aplicabil, toată valoarea manoperei va fi actualizată cu un procent egal cu cel cu care a fost indexat salariul minim;"

Pe de altă parte, forma modificată renunţă la ideea de procent pentru întreaga grilă de salarizare. Forma rezultată din modificarea acestor prevederi prin Instrucţiunea ANAP criticată (1/2019):

După cum a arătat, Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice (A.N.A.P.) s-a înfiinţat prin O.U.G. nr. 13/2015 în subordinea Secretariatului General al Guvernului, deci avea obligaţia să asigure respectarea acestui acord.

Contrar celor reţinute de prima instanţă, Instrucţiunea atacată contravine unor dispoziţii din acte normative cu valoare juridică superioară, fiind emisă cu încălcarea normelor de tehnică legislativă prevăzute de Legea nr. 24/2000

Prin modificările aduse Instrucţiunii nr. 2/2018 de către Instrucţiunea atacată, se limitează nelegal cazurile de ajustare a preţului contractului prevăzute de actele normative cu valoare juridică superioară.

Potrivit art. 4 alin. [3] din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative ("Legea nr. 24/2000"): Actele normative date în executarea legilor, ordonanţelor sau a hotărârilor Guvernului se emit în limitele si potrivit normelor care le ordonă.

Totodată, potrivit art. 78 din acelaşi act normativ: Ordinele, instrucţiunile şi alte asemenea acte trebuie să se limiteze strict la cadrul stabilit de actele pe baza şi în executarea cărora au fost emise şi nu pot conţine soluţii care să contravină prevederilor acestora.

Or, raportându-ne la modificările aduse prin Art. 1, punctele 4, 5 şi 7 din Instrucţiunea atacată, observăm că acestea introduc limitări care contravin şi, prin urmare depăşesc flagrant, limitele exprese, clare si neinterpretabile stabilite prin legislaţia de rang superior.

Prin art. 1 punctul 5 din Instrucţiunea atacată este modificată lit. b) din alin. (2) al art. 7 din Instrucţiunea nr. 2/2018, în sensul limitării dreptului operatorilor economici de a obţine actualizarea preţului contractului în condiţiile stabilite prin legislaţia de rang superior.

În concret, prin Instrucţiunea atacată se limitează nepermis actualizarea preţului contractului "doar pentru acoperirea creşterii salariului minim", în cazul apariţiei unei situaţii imprevizibile a modificării salariului minim aplicabil, fiind eliminată referinţa din Instrucţiunea nr. 2/2018, art. 7 alin. (2) lit. b) care prevedea că "toată valoarea manoperei va fi actualizată cu un procent egal cu cel cu care a fost indexat salariul minim".

Or, legislaţia de rang superior aplicabilă conţine dispoziţii exprese cu privire la limitele ajustării preţului în cazul apariţiei unor circumstanţe excepţionale, precum sunt modificările legislative:

Potrivit art. 164 alin. (4) şi (5) din Normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 395/2016, ajustarea preţului în cazul modificărilor legislative (i) "este aplicabilă direct" şi (ii) "pentru acoperirea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului".

Potrivit art. 97 alin. (5) din H.G. nr. 925/2006, ajustarea preţului contractului este permisă pentru "acoperirea creşterii costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului".

Rezultă astfel că, potrivit legislaţiei de rang superior, modificarea salariului minim aplicabil dă dreptul operatorilor economici afectaţi să solicite ajustarea (în sensul Instrucţiunii atacate "actualizarea") preţului contractelor pentru acoperirea tuturor costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului afectate de această modificare, nefiind reglementată o limitare în acest sens.

Este de notorietate pentru toate autorităţile contractante şi toţi operatorii economici de pe piaţă faptul că, la elaborarea preţului ofertei în cazul unui contract de lucrări, orice ofertant ia în considerare elementul de cost "manopera" şi nu salariile efectiv plătite angajaţilor săi (salarii care nu se raportează la un anumit contract, ci la activitatea derulată de angajat pentru antreprenor).

Prin urmare, costul afectat de modificările legislative prin care s-a modificat substanţial şi imprevizibil salariul minim aplicabil este (cel puţin) cel aferent "manoperei", astfel cum acest cost a fost inclus în ofertă pe baza reţetelor folosite de majoritatea covârşitoare a operatorilor economici de pe piaţă (şi, în multe cazuri, chiar solicitate prin documentaţia de atribuire de către autorităţile/entităţile contractante).

Tocmai acest principiu era reflectat de reglementarea anterioară a Instrucţiunii nr. 2/2018 - care prevedea că "toată valoarea manoperei va fi actualizată cu un procent egal cu cel cu care a fost indexat salariul minim" - şi este invalidat de modificarea adusă prin Instrucţiunea atacată potrivit căreia actualizarea este permisă "doar pentru acoperirea creşterii salariului minim".

În concret, sintagma "doar pentru acoperirea creşterii salariului minim" conduce la interpretarea - deja confirmată în practică - potrivit căreia ajustarea preţului ca urmare a apariţiei O.U.G. nr. 114/2018 ar fi aplicabilă doar cu privire la acoperirea diferenţei rezultate din aplicarea noului salariu minim exclusiv pentru categoriile de personal remunerate cu salariu minim.

Or, pe de o parte creşterea salariului minim de bază în construcţii generează, în mod evident şi rezonabil, inclusiv creşterea salariilor categoriilor de personal care nu sunt remunerate la nivelul salariului minim, iar, pe de altă parte, după cum arătam mai sus, la alcătuirea preţului ofertei în domeniul contractelor de lucrări, operatorii economici nu iau în considerare salariile efectiv plătite

Prin urmare, din moment ce legislaţia de rang superior nu îngrădeşte categoria de costuri pe baza cărora s-a fundamentat preţul unui contract de achiziţie publică/sectorial care ar putea fi actualizate direct în eventualitatea în care acestea sunt afectate de modificări legislative, apreciem ci Instrucţiunea atacată introduce o limitare nepermisă a dreptului operatorilor economici de a obţine ajustarea preţului contractului în cazul incidenţei unor modificări legislative.

În considerarea criticilor de mai sus, solicită instanţei de recurs să dispună admiterea recursului formulat.

4. Apărarea formulată în cauză

Intimata-pârâtă Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice a depus întâmpinare în cuprinsul căreia a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

II. Soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

În ceea ce priveşte motivul de recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1), punctul 6 C. proc. civ., Înalta Curte îl va respinge ca neîntemeiat .

Conform dispoziţiilor articolului 488 alin. (1), punctul 6 C. proc. civ., casarea unor hotărâri se poate cere... "când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, sau când cuprinde motive contradictorii, ori numai motive străine de natura cauzei".

Potrivit Hotărârii CEDO din 16 noiembrie 2006 pronunţate în cauza Dima contra României, întrebarea dacă o instanţă şi-a încălcat obligaţia de a motiva, conform art. 6 din Convenţie, nu se poate analiza decât în lumina circumstanţelor speţei.

Articolul 6, se arată în hotărârea CEDO mai sus evocată, prevede în sarcina instanţei obligaţia de a proceda la o analiză efectivă a motivelor, argumentelor şi a mijloacelor de probă ale părţilor, cu condiţia să le aprecieze relevanţa şi fără ca aceasta să implice detaliat pentru fiecare argument în parte.

Motivarea hotărârii este o cerinţă esenţială a legii, prevăzută expres în art. 425 C. proc. civ. şi, în acelaşi timp, o garanţie a respectării dreptului părţilor la un proces echitabil, prevăzut de art. 6 C. proc. civ., art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului şi art. 21 alin. (3) din Constituţie.

Motivarea hotărârilor judecătoreşti este direct legată de preocupările procesului echitabil chiar dacă, din perspectiva CEDO, art. 6 nu o prevede în mod expres; această obligaţie permite de fapt menţinerea dreptului la apărare şi aprecierea gradului de proporţionalitate între sacrificiul impus drepturilor cetăţenilor şi imperativele de ordine publică.

Potrivit jurisprudenţei Curţii europene de contencios a drepturilor omului (a se vedea Cauzele Boldea contra României, Perez contra Franţei), dreptul la un proces echitabil nu poate trece efectiv decât dacă observaţiile părţilor sunt ascultate, adică atent examinate de instanţa sesizată. Cu alte cuvinte, art. 6 din Convenţie implică în mod special în sarcina instanţei obligaţia de a examina efectiv mijloacele, argumentele şi ofertele de probă ale părţilor.

Potrivit Avizului nr. 11(2008) al Consiliului Consultativ al Judecătorilor Europeni (CCJE) în atenţia Comitetului de Miniştri al Consiliului Europei privind calitatea hotărârilor judecătoreşti, motivarea permite nu numai o mai bună înţelegere şi acceptare a hotărârii de către justiţiabil ci este mai ales o garanţie împotriva arbitrariului. Ea obligă judecătorul să distingă mijloacele de apărare ale părţilor şi să precizeze elementele care îi justifică decizia şi o fac să fie conform legii, permiţând înţelegerea funcţionării justiţiei de către societate.

Obligaţia de motivare se impune întrucât permite, pe de o parte, să expună raţionamentul care a condus la dispozitivul hotărârii şi, pe de altă parte, de a permite exercitarea controlului judiciar. Motivarea este indispensabilă pentru calitatea justiţiei şi constituie o protecţie împotriva arbitrariului, încurajând judecătorul să înţeleagă importanţa opiniei sale.

Calitatea unei motivări şi, implicit, respectarea exigenţelor impuse de prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ. nu sunt determinate de volumul considerentelor, ci de valoarea juridică a argumentelor şi de corectitudinea raţionamentului care a stat la baza pronunţării soluţiei.

Judecătorul este obligat să motiveze soluţia data fiecărui capăt de cerere, iar nu să răspundă separat diferitelor argumente ale părţilor care sprijină fiecare capăt de cerere, astfel încât, dacă soluţia este motivată, nu constituie motiv de casare faptul că nu s-a răspuns fiecărui argument.

Astfel, recurenta susţine că instanţa de fond nu a analizat criticile sale referitoare la faptul că instrucţiunea în discuţie este emisă cu încălcarea prevederilor legale imperative în materia transparenţei decizionale prevăzută de Legea nr. 52/2003 şi, de asemenea, cu încălcarea principiilor încrederii legitime şi securităţii juridice.

Înalta Curte constată că instanţa de fond a arătat pe larg argumentele care au condus la luarea deciziei.

Arată prima instanţă instrucţiunea este în acord cu legislaţia în vigoare, nu aduce limitări nelegale, nu impune condiţii suplimentare sau contrare actelor normative cu forţă superioară.

De asemenea, instanţa de fond arată care sunt argumentele pentru care norma este previzibilă, nu limitează drepturile operatorilor economici şi nu contravine principiilor încrederii legitime şi securităţii juridice .

Astfel, ceea ce recurenta susţine a fi nemotivarea sentinţei, este, în fapt, o motivare care nu corespunde celor solicitate de către aceasta. Faptul că soluţia la care s-a oprit instanţa de fond nu este cea aşteptată de către recurentă, nu echivalează cu nemotivarea hotărârii.

Ceea ce trebuie observat în cauză este faptul că cerinţa existenţei unei motivări concise, care nu are elemente de contradictorialitate, este îndeplinită, fiind respectate garanţiile unui proces echitabil şi ale dreptului la apărare, astfel cum acestea sunt ocrotite prin prisma dispoziţiilor art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, astfel că sunt nefondate criticile subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

În ceea ce priveşte motivul de recurs prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) punctul 5 C. proc. civ., invocat ca temei pentru casarea sentinţei instanţei de fond, Înalta Curte apreciază că nu este fondat.

Aşadar, potrivit textului de lege mai sus evocat, se poate cere casarea, când, prin hotărârea data, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii.

În susţinerea motivelor de recurs, recurenta a înţeles să încadreze în dispoziţiile art. 488 alin. (5) C. proc. civ., pretinsa ignorare din partea primei instanţe a tuturor criticilor aduse de aceasta şi de către intervenientul accesoriu.

Înalta Curte subliniază că, potrivit doctrinei juridice al cincilea motiv de casare vizează orice pretinsă încălcare a unei reguli de procedură, indiferent de regimul său juridic.

Practic, acest motiv de casare cuprinde toate neregularităţile procedurale ce pot fi săvârşite în cursul procedurii judiciare, cu excepţia celor care sunt constituite în motive distincte de recurs.

De asemenea, conform prevederilor art. 483 alin. (3) din C. proc. civ., "recursul urmăreşte să supună Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie examinarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile".

Din economia dispoziţiilor legale anterior citate rezultă, fără echivoc, faptul că recursul poate fi exercitat exclusiv pentru motive de nelegalitate, iar nu şi de netemeinicie, nefiind posibilă în această cale de atac reanalizarea probelor şi reevaluarea situaţiei de fapt.

Totodată, trebuie subliniat şi faptul că în materia contenciosului administrativ prima instanţă are plenitudine de apreciere în ceea ce priveşte probele administrate în cauză, fiind suverană în a aprecia asupra oportunităţii administrării probelor în proces din perspectiva utilităţii, concludentei şi pertinenţei acestora, instanţa de recurs neputând să procedeze la reinterpretarea probelor dispuse.

Or, analizarea sau lipsa analizei unor critici nu înseamnă că instanţa a încălcat reguli de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii, ci, eventual o motivare nesatisfăcătoare sau necercetare a fondului. În ambele situaţii, motivul de recurs este altul, respectiv cel prevăzut de dispoziţiile art. 488, alin1,punctul 6 C. proc. civ., acesta fiind analizat mai sus.

În consecinţă, aceste motiv de recurs va fi respins ca nefondat.

Referitor la motivul prevăzut de prevederile articolului 488 pct. 8 C. proc. civ., în cadrul căruia Înalta Curte a încadrat parte dintre criticile formulate, casarea hotărârii se poate cere…"când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material".

Textul are în vedere situaţiile în care instanţa recurge la textele de lege ce sunt de natură să conducă la soluţionarea cauzei, dar, fie le încalcă, în litera sau în spiritul lor, fie le aplică greşit, interpretarea dată fiind prea întinsă sau prea restrânsă, ori cu totul eronată.

Reţine Înalta Curte că recurenta a solicitat prin prezentul demers judiciar anularea art. 1, punctul 5 din Instrucţiunea ANAP nr. 1/2019 care vizează modificarea art. 7 alin. (2), lit. b) din Instrucţiunea ANAP 2/2018.

Ceea ce a generat nemulţumirea recurentei reclamante, este sintagma "modificarea salariului minim aplicabil, valoarea manoperei va fi actualizată doar pentru acoperirea creşterii salariului minim".

Astfel, în forma din Instrucţiunea ANAP nr. 2/2018, articolul 7, alin. (2), lit. b), statua că: "vor fi asimilate situaţiilor imprevizibile care determină actualizarea preţului contractului, după caz şi fără a se limita la cele ce urmează: …b) modificarea salariului minim aplicabil, toată valoarea manoperei va fi actualizată cu un procent egal cu cel cu care a fost indexat salariul minim".

Instrucţiunea ANAP nr. 1/2019 cuprinde următoarea formă a aceluiaşi articol:

"vor fi asimilate situaţiilor imprevizibile care determină actualizarea preţului contractului, fără a se limita la, următoarele: …b) modificarea salariului minim aplicabil, valoarea manoperei va fi actualizată doar pentru acoperirea salariului minim.

Recurenta critică sentinţa primei instanţe din perspectiva greşitei aplicări a normelor de drept material, din mai multe perspective.

Astfel, recurenta susţine că Instrucţiunea ANAP nr. 1/2019 a fost emisă cu încălcarea normelor de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative

De asemenea, s-a susţinut că Instrucţiunea este nemotivată corespunzător de către emitent.

În mod corect instanţa de fond a respins cererea ca neîntemeiată, arătând de ce nu există motive care să conducă la anularea Instrucţiunii ANAP nr. 1/2019

Fără a relua considerentele instanţei de fond, Înalta Curte, efectuând propriul raţionament juridic, apreciază că Instrucţiunea este în acord cu normele legale pe baza şi în executarea cărora a fost emisă.

Forma diferită faţă de instrucţiunea anterioară nu este de natură a atrage nulitatea acesteia.

În acord cu instanţa de fond, Înalta Curte apreciază că scopul final al legii nu a fost acela de a încuraja creşterea salariului în domeniul construcţiilor, ci acela de a majora salariul minim brut la nivel naţional în domeniul construcţiilor, în vederea combaterii muncii la negru şi asigurării forţei de muncă necesare.

Astfel, Înalta Curte reţine că Instrucţiunea care face obiectul dosarului de faţă a fost emisă în baza următoarelor dispoziţii legale: art. 66 şi 71 din O.U.G. nr. 114/2018, art. 221, 222 şi 236 din Legea nr. 98/2016, art. 235-243 şi art. 253 din Legea nr. 99/2016, art. 164 din Anexa la H.G. nr. 395/2016, art. 158 din Anexa la H.G. nr. 394/2016.

De asemenea, Înalta Curte reţine că, la emiterea acesteia s-au avut în vedere sesizările primite de la numeroase autorităţi contractante/operatori economici cu privire la existenţa în practică a unor interpretări diferite asupra unor prevederi legale din legislaţia specială a achiziţiilor publice cu privire la ajustarea preţului contractului. S-a mai avut în vedere necesitatea clarificării înţelesului prevederilor legale cu scopul asigurării unui cadru transparent, previzibil şi unitar, atât pentru participarea operatorilor economici interesaţi la proceduri de atribuire a contractelor de achiziţie publică/sectorială, cât şi pentru asigurarea aplicării de către autorităţile/entităţile contractante pe parcursul executării contractelor a unui tratament unitar pentru aceleaşi situaţii de fapt, precum şi evitarea unor interpretări care contravin principiilor din materia achiziţiilor publice/sectoriale;

Prima instanţă a efectuat controlul judecătoresc asupra aspectelor indicate de recurenta-reclamantă ca fiind în contradicţie cu normele legale cu forţă superioară, ajungând în mod corect la concluzia că nu există motive de anulare a instrucţiunii.

Având în dispoziţiile art. 78 Legea nr. 24/2000, instanţa de fond a analizat critica privitoare la faptul că art. I.5 din Instrucţiunea nr. 1/2019 impun condiţii suplimentare sau contrare actelor normative cu forţă superioară, prin raportare la fiecare dintre actele normative enumerate în preambulul Instrucţiunii, ca fiind acte pe baza şi în executarea cărora a fost emisă.

Reiese, aşadar, că dispoziţiile art. 66, 71 din O.U.G. nr. 114/2018 reglementează creşterea salariului minim brut de ţară, pentru domeniul construcţiilor, în anul 2019, la suma de 3000 de RON.

Dispoziţiile art. 7 alin. (2) lit. b) Instrucţiunea 2/2018, astfel cum au fost modificate prin Instrucţiunea nr. 1/2019 nu conţin soluţii care să contravină prevederilor O.U.G. nr. 114/2018. Faptul că, iniţial, prin art. 7 alin. (2) lit. b) din Instrucţiunea nr. 2/2018 s-a prevăzut că, în situaţia modificării salariului minim pe economie, actualizarea preţului contractului se va realiza cu un procent egal cu cel cu care a fost indexat salariul minim, nu atrage nelegalitatea modificării aduse prin art. 1 pct. 5 Instrucţiunea nr. 1/2019.

Sintagma din cuprinsul instrucţiunii nu a adus o adăugare la lege, ci a stabilit limitele în care poate fi actualizat preţul contractului de achiziţie, în situaţia modificării salariului minim aplicabil.

Raportându-se la această ipoteză, a modificării salariului minim aplicabil, este legală soluţia legislativă de actualizare a preţului contractului, doar în măsura creşterii salariului minim aplicabil, doar aceasta fiind o situaţie imprevizibilă, în definiţia dată de art. 7 alin. (1) din instrucţiune.

Creşterea salariilor celorlalţi angajaţi, care şi anterior anului 2019 beneficiau de un salariu mai mare decât salariul minim pe economie, este o situaţie previzibilă pentru angajator, neputând fi încadrată în definiţia situaţiei imprevizibile la care se referă ipotezele de la art. 7, deoarece este lăsată la latitudinea acestuia, în funcţie de performanţele profesionale individuale. De altfel, dispoziţiile O.U.G. nr. 114/2018 nu impun şi nu garantează creşteri salariale pentru toţi angajaţii în construcţii.

În măsura în care, în executarea unui contract de achiziţie publică, societăţile contractante pretind actualizări ale preţului contractului de achiziţie, ca urmare a intervenirii unor creşteri salariale, pe fondul prelungirii duratei de executare care nu a fost prevăzută la încheierea contractului de achiziţie, acestea au la îndemână alte pârghii legale.

Obiectul de reglementare al Instrucţiunii este acela de a interpreta dispoziţiile aplicabile în raportul născut ca urmare a desfăşurării unei proceduri de achiziţie publică, între autoritatea contractantă şi contractant, fără a influenţa direct sau indirect cadrul legal aplicabil în raportul dintre angajator şi angajat, sub aspectul salarizării angajaţilor al căror salariu depăşeşte salariul minim brut garantat.

În ce priveşte respectarea principiului egalităţii de tratament, acesta nu înseamnă eo ipso aplicarea aceluiaşi regim juridic unor situaţii care, prin specificul lor, sunt diferite. Principiul egalităţii nu presupune uniformitate, ci stabileşte ca la situaţii egale să corespundă un tratament egal, iar pentru situaţii diferite să existe un tratament diferit. Altfel spus, principiul egalităţii nu se opune ca o lege să stabilească reguli diferite pentru persoane care se află în situaţii diferite.

Dispoziţiile art. 7 alin. (2) Instrucţiunea Preşedintelui ANAP nr. 2/2018 nu limitează sfera situaţiilor imprevizibile, enumerarea de la lit. a)-e) nefiind limitativă. Limitarea a fost impusă numai pentru ipoteza prevăzută la alin. (2) lit. b), pentru situaţia creşterii salariului minim, legiuitorul prevăzând că valoarea manoperei va fi actualizată doar pentru acoperirea creşterii salariului minim. Alte creşteri salariale nu pot fi circumscrise ipotezei de la alin. (2) lit. b) deoarece ar crea pentru autoritatea contractantă premise nejustificate de actualizare a preţului contractului de achiziţie.

Art. 7 alin. (2) lit. b) din Instrucţiunea nr. 2/2018 circumscrie numai modalitatea în care se realizează actualizarea preţului contractului în situaţia modificării salariului minim aplicabil, numai pentru acoperirea creşterii salariului minim, respectând art. 164 din anexa la Hotărârea Guvernului şi art. 221 din Legea nr. 98/2016, respectiv numai în măsura strict necesară pentru acoperirea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului.

Norma este, aşadar, previzibilă, contrar susţinerilor recurentei-reclamante, permiţând destinatarilor săi să evalueze, într-o măsură rezonabilă, consecinţele ce pot decurge din modificarea salariului minim, pe parcursul desfăşurării unui contract de achiziţie publică. În acest context, trebuie avut în vedere şi că, în toate situaţiile, destinatarii normei sunt profesionişti, care sunt obligaţi să dea dovadă de o mare prudenţă în exercitarea profesiei lor, motiv pentru care se aşteaptă din partea lor să acorde o atenţie specială evaluării riscurilor pe care aceasta le prezintă (Cantoni, paragraful 35, Dragotoniu şi Militaru-Pidhorni împotriva României, paragraful 35, H. S.R.L. şi alţii împotriva Italiei, paragraful 109).

În ceea ce priveşte critica privind faptul că referatul de aprobare nu cuprinde dispoziţiile obligatorii prevăzute de lege în ceea ce priveşte instrumentul de motivare şi prezentare, nu poate fi primită de Înalta Curte, având în vedere că nu a fost invocată în faţa instanţei de fond, iar potrivit art. 478 C. proc. civ. care interzice formularea de cereri noi direct în calea de atac. Aceeaşi este situaţia şi în ceea ce priveşte pretinsa încălcare a prevederilor legii nr. 52/2003.

În concluzie, constatând că instanţa de fond a dat o interpretare legală şi temeinică normelor materiale aplicabile în speţă, nefiind incidente niciunul dintre motivele de casare prevăzute de dispoziţiile art. 488 alin. (5), (6), (8) C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul declarat, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 75/2020 din 9 octombrie 2020 a Curţii de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 18 octombrie 2022.