Whether cumulative value of similar public works in annual procurement program mandates OJEU publication and open tender despite individual contract below threshold.

Şedinţa publică din data de 18 octombrie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 19.11.2019, sub nr. x/2019, reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea a solicitat anularea Deciziei Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice nr. 165/25.07.2019, înregistrată la sediul UAT Municipiul Rm. Vâlcea sub nr. x/31.07.2019 prin care s-a respins plângerea prealabilă formulată împotriva Notei de neconformitate nr. x/20.05.2019 şi a adresei de informare nr. x/27.05.2019.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 931 din 9 octombrie 2020 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a decis următoarele: "Admite cererea de chemare în judecată promovată de reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea, cu sediul în Râmnicu Vâlcea, Judeţ Vâlcea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei.

Anulează Decizia Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice nr. 165/25.07.2019 privind soluţionarea contestaţiei, Nota de neconformitate nr. x/20.05.2019 şi adresa de informare nr. x/27.05.2019.".

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei, prin care, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii recurate şi modificarea sentinţei atacate în sensul respingerii, ca neîntemeiată, a acţiunii promovate de Municipiul Râmnicu Vâlcea.

În motivarea recursului, autoritatea recurentă invocă aplicarea unor prevederi legale care nu erau în vigoare la momentul desfăşurării procedurii de achiziţie a lucrărilor ce face obiectul prezentei speţe, respectiv art. 17 alin. (1) şi alin. (4) din Normele Metodologice din 2 iunie 2016, de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, aprobate prin H.G. nr. 395/2016, dar în forma modificată prin H.G. nr. 485/2020.

Astfel, instanţa de fond a ignorat faptul că intimata-reclamantă a demarat procedura de achiziţie la data de 12.06.2018, data la care erau în vigoare prevederile art. 17 din Normele Metodologice din 2 iunie 2016, de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, aprobate prin H.G. nr. 395/2016, în forma indicată în Nota de neconformitate.

Pe cale de consecinţă, atât timp cât intimata a avut prevăzute în cursul aceluiaşi an lucrări de amenajare a mai multor străzi, nu se poate pune problema lipsei de similaritate între aceste lucrări.

Arată recurentul că a aplicat sancţiunea administrativă contestată de intimata-reclamantă deoarece lucrările prevăzute în Programul anual al achiziţiilor publice (PAAP) nr. 13966/19.04.2018 al UAT Municipiul Râmnicu Vâlcea sunt similare.

Pentru acelaşi motiv nu poate fi reţinută nici susţinerea instanţei în sensul că "proiectul în cauză este înscris pe o poziţie superioară în lista proiectelor prioritare (nr. 2 în anexa la Strategie, faţă de nr. 6 şi nr. 68)", cu atât mai mult cu cât, la pagina 199 din Strategie, intimata-reclamantă a indicat şi alte lucrări de valori mari:

Promovarea unui program de reabilitare/modernizare/reconstrucţie a unora dintre elementele infrastructurii rutiere, 5.200.000 euro;

Modernizare reţele stradale cartiere periferice, 10.000.000 euro;

Realizare şosea de centură zona Morilor, 7.000.000 euro;

Susţine recurentul că intimata-reclamantă a efectuat achiziţia lucrărilor prin procedura simplificată, deşi trebuia să apeleze la o procedură competitivă, încălcând prevederile art. 7 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora "autoritatea contractantă are obligaţia publicării unui anunţ de participare şi/sau de atribuire în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene la atribuirea contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru a căror valoare estimată, fără TVA, este egală sau mai mare decât următoarele praguri valorice: 24.977.096 RON, pentru contractele de achiziţie publică/acordurile-cadru de lucrări".

Aşadar, recurenta-reclamantă a divizat contractul de achiziţie publică de lucrări pentru a evita publicarea unui anunţ de participare şi/sau de atribuire în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOUE) la atribuirea contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru a căror valoare estimată, fără TVA, este egală sau mai mare decât pragul valoric de 24.977.096 RON, încălcând astfel dispoziţiile art. 7 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016.

În consecinţă, potrivit programului anual al achiziţiilor publice (PAAP) pe anul 2018, valoarea estimată a tuturor lucrărilor de acelaşi tip, care sunt menţionate şi în Strategia integrată de dezvoltare urbană a municipiului Râmnicu Vâlcea, depăşeşte pragul indicat de legiuitor la art. art. 7 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, potrivit căruia:

"autoritatea contractantă are obligaţia publicării unui anunţ de participare şi/sau de atribuire în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene la atribuirea contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru a căror valoare estimată, fără TVA, este egală sau mai mare decât următoarele praguri valorice: a) 24.977.096 RON, pentru contractele de achiziţie publică/acordurile-cadru de lucrări."

Or, în cazul în care achiziţiile în cauză se fac prin intermediul mai multor proceduri, fiecare cu valori mai mici decât valoarea pragului prevăzut la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, publicarea în JOUE este obligatorie pentru toate anunţurile de participare corespunzătoare fiecăruia dintre aceste contracte, tocmai datorită faptului că valoarea totală estimată a achiziţiilor este peste pragul stabilit de lege pentru publicarea anunţului de participare în JOUE, susţine recurentul.

În acest context, în mod corect, susţine recurentul a constatat săvârşirea unor abateri la procedura de achiziţie derulată de intimata-reclamantă şi a aplicat o reducere procentuală în conformitate cu prevederile Anexei la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, Partea 1 - Achiziţii Publice, lit. A) - Anunţul de Participare şi Documentaţia de Atribuire.

Prin urmare, la stabilirea tipului de procedură de atribuire a serviciilor, reclamanta ar fi trebuit să se raporteze la valoarea cumulată a tuturor lucrărilor menţionate în Programul Anual de Achiziţii Publice din cadrul aceleaşi Strategii de dezvoltare locală, întrucât, în sensul art. 17 alin. (2) din H.G. nr. 395/2016, sunt considerate similare, concluzionează recurentul.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea formulată intimatul - reclamant Municipiul Râmnicu Vâlcea a solicitat respingerea, drept nefondat, a recursului promovat de pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei şi menţinerea drept temeinică şi legală a hotărârii atacate.

II. Considerentele şi soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei este nefondat, pentru următoarele considerente:

Recurentul critică hotărârea instanţei de fond pe motiv că la pronunţarea sentinţei instanţa a avut în vedere prevederi legale care nu era în vigoare la momentul desfăşurării procedurii de achiţiei a lucrărilor, respectiv art. 14 alin. (1) şi (4) din H.G. nr. 395/2016.

Înalta Curte va respinge aceste susţineri ca neîntemeiate reţinând, pe de o parte, că instanţa de fond nu şi-a întemeiat motivarea pe dispoziţiile legale invocate de recurent, respectiv în considerentele sentinţei sunt enunţate apărările pârâtului de la fond, iar, pe de altă parte, aceste prevederi legale, în forma prezentată de instanţă în hotărâre au fost invocate de către autoritatea recurentă atât în Nota de conformitate, dosar fond, cât şi în întâmpinare, dosar fond.

Mai arată Înalta Curte că forma legislativă la care face referire recurentul, respectiv cea modificată prin H.G. nr. 485/2020 în sensul că:, 2. La articolul 17 alin. (4), după lit. b) se introduce o nouă literă, litera b1), cu următorul cuprins:

"b1) valoarea estimată a contractului având ca obiect prestarea serviciilor de proiectare tehnică şi asistenţă din partea proiectantului pentru fiecare obiectiv de investiţii în parte, separată de valoarea estimată a contractului având ca obiect execuţia lucrărilor aferente obiectivului de investiţii, dacă se atribuie contracte distincte de servicii de proiectare tehnică şi asistenţă din partea proiectantului, respectiv de lucrări;", nu apare niciunde în cuprinsul sentinţei recurate.

Dincolo de acest aspect, nici măcar forma indicată de recurent în cuprinsul declaraţiei de recurs nu este cea avută în vedere în Nota de neconformitate emisă de autoritatea recurentă.

Mergând mai departe, Înalta Curte va respinge ca neîntemeiate şi criticile recurentului pâtât Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei în sensul că autoritatea contractantă ar fi divizat contractul de achiziţie publică în mai multe contracte distincte, de valoare mai mică şi a utilizat metode de calcul al valorii estimate a achiziţiei cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire prevăzute de prezenta lege, precum şi cele care fac referire la faptul că reclamanta ar fi derulat procedura simplificată în SEAP, deşi trebuia aplicată o procedură superioară, respectiv licitaţie deschisă, precum şi transmiterea spre publicare a anunţului de participare în JOUE.

Potrivit dispoziţiilor art. 11 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza metode de calcul al valorii estimate a achiziţiei cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire prevăzute de prezenta lege.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică şi nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziţie publică, cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire reglementate de prezenta lege".

De asemenea, dispoziţiile art. 69 din aceeaşi lege dispun în sensul că:

"(1) Autoritatea contractantă atribuie contractele de achiziţie publică/acordurile-cadru, în cazul în care valoarea estimată este mai mare sau egală cu pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (1), prin aplicarea procedurilor de licitaţie deschisa sau licitaţie restrânsă".

Din interpretarea normelor legale apreciate a fi încălcate de către autoritatea recurentă şi care au fundamentat soluţia de aplicare a unei corecţii financiare de 25% pentru contractul de lucrări nr. x/13.09.2018 nu rezultă încălcarea de către autoritatea contractantă a celor reţinute în sarcina sa.

Astfel, orice unitate administrativ-teritorială are obligaţia de a întocmi un Program anual al achiziţiilor publice şi o Strategie de dezvoltare urbană, însă acestea includ absolut toate achiziţiile publice şi toate proiectele de dezvoltare urbană, fără a exista de plano o strânsă legătură între acestea, de natură a justifica includerea în mod automat într-o unică procedură de atribuire.

Potrivit Strategiei de contractare nr. x/05.06.2018, elaborată conform recomandărilor ANAP din 31.05.2018, pentru procesul de achiziţie publică a contractului de lucrări " Execuţie lucrări -Arteră de legătură între B-dul x şi B-dul x, inclusiv rampele aferente pasajului suprateran-refacere şi completare", la alegerea procedurii s-a ţinut cont de art. 17 alin. (1), (2) şi (4) din H.G nr. 395/2016.

În mod corect, instanţa de fond a reţinut că potrivit referatului nr. x/26.04.2019 şi a notei justificative nr. x/26.04.2018 întocmite de Direcţia Investiţii, Achiziţii Publice şi aprobate de Primarul Municipiului Râmnicu Vâlcea, valoarea totală estimată pentru execuţia lucrărilor de construcţii în cadrul proiectului est de 24.366.284,28 RON fără TVA, sub pragul valoric stabilit de art. 7 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016.

Aşadar, în Programul Anual al Achiziţilor Publice preliminar pentru anul 2018 nu sunt cuprinse achiziţii de execuţie lucrări cu acelaşi obiect sau destinate utilizării identice ori similare, ori care se adresează operatorilor economici ce desfăşoară constant activităţi într-o piaţă de profil relevantă.

Împărţirea pe loturi nu este posibilă întrucât lucrările ce fac obiectul contractului nu pot fi separate tehnologic pentru a fi executate de mai mulţi operatori economici, iar executantul lucrării trebuie să garanteze pentru întreaga lucrare.

Obiectivul " Arteră de legătură între B-dul x şi B-dul x, inclusiv rampele aferente pasajului suprateran-refacere şi completare", cuprinde lucrări de o complexitate şi importanţă deosebită, respectiv de infrastructură de transport rutier şi/sau lucrări de realizare de poduri sau pasaje, rampe de acces către pasajul denivelat subteran, construirea de intersecţii, deviere reţele utilitare existente în zonă (electrice, telecomunicaţii, termice, gaze, apă-canal) şi nu intervenţia parţială asupra unei infrastructuri rutiere existente pentru care se execută lucrări de reabilitare/modernizare/consolidare a infrastructurii rutiere.

Obiectivele de investiţii prevăzute în PAAP 2018 şi enumerate în Nota de neconformitate, respectiv "Reabilitare trotuare şi iluminat public strada x", "Amenajare strada x", "Amenajare strada x", nu au acelaşi obiect, nu sunt identice sau similare cu Obiectivul " Arteră de legătură între B-dul x şi B-dul x, inclusiv rampele aferente pasajului suprateran-refacere şi completare", deoarece nu cuprind lucrări de categoria, complexitatea şi importanţa acestui obiectiv.

Autoritatea contractantă a dovedit faptul că nu se încadrează în dispoziţiie art. 18 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, nefiind îndeplinite condiţiile cumulative prevăzute de acest text de lege (care de altfel priveşte produsele), respectiv: lucrările de construcţii nu sunt destinate unor utilizări identice sau similare, nici nu fac parte din gama normală de produse care sunt furnizate/comercializate de catre operatori economici cu activitate constantă în sectorul respectiv.

În mod corect, instanţa de fond demontează susţinerea recurentei, potrivit căreia un constructor care poate realiza o lucrare de o complexitate ridicată, în speţă executarea unei artere de legătură, inclusiv refacere şi completare a unui pasaj suprateran, poate realiza şi lucrări mai simple. Similaritatea lucrărilor trebuie să fie reciproc valabilă, condiţie care nu se respectă în cazul în care se pretinde unor operatori economici cu activitate constantă în sectorul respectiv să deţină capacitatea de a realiza lucrarea mult mai complexă, fiind în realitate tratate unitar -în mod artificial -lucrări care se bazează pe cerinţe tehnice diferite, amplasamente diferite, grad de prioritate diferit în realizare, scopuri diferite, fiind exclusă o calificare a acestora drept un proiect integrat, unic şi indivizibil.

Din această perspectivă, Înalta Curte nu poate primi alegaţii recurentului în sensul că "la stabilirea tipului de procedură de atribuire a serviciilor, reclamanta ar fi trebuit să se raporteze la valoare cumulată a tuturor lucrărilor menţionate în programul Anual de achiziţii Publice din cadrul aceleiaşi Strategii de dezvoltare locală, întrucât, în sensul art. 17 alin. (2) din H.G. nr. 395/2016, sunt considerate similare.".

Autoritatea pârâtă nu a motivat în concret de ce lucrările ar trebui considerate legate în mod indisolubil între ele, astfel încât să fie improprie executarea lor separată, în cadrul unor proceduri de achiziţie diferite, nici motivul pentru care ar fi trebuit considerate drept "loturi" lucrările de o complexitate mult mai scăzută, cât timp nu există caracteristici comune determinante.

Criticile acesteia sunt de maximă generalitate şi fac referire la o interpretare proprie a dispoziţiilor legale.

Aşa fiind, Municipiul Râmnicu Vâlcea a semnat cu recurenta Contractul de finanţare nr. x/18.12.2018 pentru proiectul "Construirea unei artere de legatură între b-dul x şi b-dul x spre nord de la intersecţia acestuia cu strada x, inclusiv rampele aferente pasajului suprateran de pe b-dul x şi achiziţionarea de autobuze cu combustibili alternativi ",cod SMIS 126678, această lucrare fiind finanţată separat, independent de celelalte lucrări din strategia de dezvoltare locală, de existenţa cărora s-a ştiut la momentul acordării finanţării în cadrul apelului de proiecte nr. POR/2018/4.4.1/2 proiecte nefinalizate.

Lucrările de reabilitare a unor trotuare, respectiv de amenajare a unor străzi au o complexitate scăzută, se află în locaţii total diferite ale Municipiului Rm. Vâlcea, la o mare distanţă rutieră, neexistând nicio legătură directă pentru a putea aprecia că există o similaritate din punct de vedere al amplasamentului comun.

Mai reţine Înalta Curte că potrivit prevederilor art. 16 din H.G. nr. 395/2016, în situaţia în care produsele, serviciile sau lucrările ce urmează a fi achiziţionate răspunde unor scopuri diferite, estimarea valorii contractelor se va realiza separat.

Obiectul acestora este esenţialmente diferit, lucrările ce urmau a fi achiziţionate sunt complet independente unele de altele, privesc obiective situate în locaţii diferite ale oraşului, necesită prezenţa unor specialişti certificaţi/atestaţi în funcţie de specificaţiile proiectului si nu se adresează operatorilor economici ce desfăşoară constant activităţi într-o piaţă de profil relevantă, pe care autoritatea contractantă intenţionează să le atribuie în cursul unui an bugetar.

Corect reţine instanţa de fond că similaritatea este exclusă prin aceea că există un scop diferit, o complexitate fundamental diferită a lucrărilor, locaţia celorlalte proiecte este una îndepărtată, astfel nu se poate vorbi de o divizare a contractului de achiziţie publică în mai mult contracte distincte de o valoare mai mică, cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire reglementate de prezenta lege.

Abordarea recurentei în sensul de a stabili similaritatea prin raportare la toate lucrările de construcţii din Programul anual al achiziţiilor publice şi din Strategia de dezvoltare urbană, fără a analiza şi diferenţele specifice, este greşită.

Raportat la considerentele expuse mai sus, Înalta Curte apreciază că prezentul recurs este nefondat, motiv pentru care în temeiul prevederilor art. 20 din Legea nr. 544/2004 şi dispoziţiilor art. 497 C. proc. civ., va respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei, cu consecinţa menţinerii hotărârii instanţei de fond ca fiind legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei împotriva sentinţei civile nr. 931 din 9 octombrie 2020 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 18 octombrie 2022.