Public procurement reimbursement reductions: scope of res judicata and validity of urgency-based contract modifications

Şedinţa publică din data de 28 septembrie 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 19.08.2021, sub nr. x/2021, reclamantul Municipiul Ploieşti prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei, a solicitat anularea "Informării privind autorizarea cererii de rambursare nr. x în valoare de 6928,09 RON; anularea Notei de neconformitate AM POR nr. 36091.1/14.05.2021, înaintată prin adresa nr. x/02.06.2021 şi înregistrată la Unitatea Administrativ-Teritorială municipiul Ploieşti sub nr. x/02.06.2021; precum şi anularea deciziei nr. 176/19.07.2021 privind soluţionarea contestaţiei administrative înregistrate sub nr. x/02.07.2021.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa nr. 497 din 15 martie 2022 pronunţată în dosarul nr. x/2021, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamantul municipiul Ploieşti prin Primar în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei, ca nefondată.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei nr. 497 din 15 martie 2022 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a promovat recurs reclamantul Municipiul Ploieşti prin Primar.

În dezvoltarea recursului, întemeiat în drept pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 7 şi pct. 8 din C. proc. civ., a susţinut în privinţa corecţiei de 10%, că pârâtul a invocat prin întâmpinare excepţia autorităţii de lucru judecat în raport de sentinţa civilă nr. 4416/17.11.2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin care s-a admis în parte acţiunea formulată de Municipiul Ploieşti şi Primarul Municipiului Ploieşti, au fost anulate în parte actele administrative, Decizia nr. 137/19.08.2013 şi Informarea privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x, exclusiv în ceea ce priveşte abaterea privind reducerea termenelor pentru derularea procedurii de licitaţie restrânsă.

Prima instanţă a considerat că această apărare nu are efect asupra cauzei pendinte, deoarece reducerile procentuale aplicabile de 10% au vizat Contractul subsecvent nr. x/22.09.2014 şi nu Acordul-cadru de Servicii asupra căruia s-a pronunţat Curtea de Apel Bucureşti.

Recurentul-reclamant consideră că acest raţionament al primei instanţe este eronat, deoarece şi contractul subsecvent nr. x/22.09.2014, pentru care s-au aplicat corecţiile care fac obiectul prezentului litigiu, a fost încheiat în baza Acordului-cadru de Servicii nr. 16746/27.09.2012.

Se mai arată că prin sentinţa civilă nr. 728/04.03.2014, pronunţată în Dosarul nr. x/2013, instanţa a admis acţiunea formulată de Municipiul Ploieşti, a anulat informarea privind plata cheltuielilor probate prin cererea de rambursare nr. x şi decizia de soluţionare a contestaţiei, a obligat pârâtul la plata diferenţelor neachitate, în conformitate cu cererea de rambursare nr. x

În motivarea acestei sentinţe, cu privire la abaterea referitoare la încălcarea prevederilor art. 199 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv că în documentaţia de atribuire nu s-a prevăzut un algoritm de calcul clar şi detaliat de acordare a punctajului pentru factorii de evaluare stabiliţi, s-a constatat că nu se poate reţine aplicarea nelegală a factorilor de evaluare, respectiv aplicarea lor discriminatorie, subiectivă sau arbitrară, deoarece în cadrul procedurii de atribuire a acordului-cadru a fost declarată conformă o singură ofertă, iar celelalte oferte nu au ajuns în etapa acordării punctajului, astfel că simplul risc de aplicare incorectă şi/sau discriminatorie a factorilor de evaluare, nu constituie abatere.

De asemenea, s-a considerat că nu se poate reţine insuficienta descriere a factorilor de evaluare, întrucât în documentaţia de atribuire aceştia sunt precis individualizaţi, cu sub-factorii aferenţi, pentru care se acordă punctaj, iar algoritmul de calcul este clar şi detaliat, reflectă metodologia concretă de punctare a avantajelor rezultate din oferte.

Cu privire la cea de-a doua abatere referitoare la încălcarea art. 83 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prin neindicarea unor motive de urgenţă apte să justifice accelerarea procedurii de licitaţie, prin aceeaşi sentinţă, s-a constatat că nu se poate reţine în sarcina reclamantului încălcarea prevederilor art. 83 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi nici abaterea prevăzut la pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 ce constă în aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire.

Faţă de aceste considerente care au intrat în puterea lucrului judecat, recurentul-reclamant consideră că pârâtul, la rândul său, a încălcat efectele hotărârii judecătoreşti definitive, când a emis Informarea privind autorizarea cererii de rambursare nr. x, Nota de neconformitate nr. 36091.1/14.05.2021 şi Decizia nr. 176/19.07.2021.

Cu privire la corecţia de 100% aplicată prin aceleaşi acte contestate, recurentul-reclamant susţine că prima instanţă a analizat numai o parte din motivele pe care se întemeiază acţiunea, a făcut o greşită aplicare a prevederilor H.G. nr. 519/2014 şi a lăsat neanalizată neconcordanţa identificată în cuprinsul Deciziei nr. 176/2021.

În raport de temeiul în baza căruia a fost aplicată corecţia de 100%, recurentul-reclamant consideră că încheierea actelor adiţionale la valoarea cărora a fost aplicată corecţia, a fost ca urmare a unei situaţii de urgenţă ce a rezultat dintr-un eveniment imprevizibil, precum şi ca urmare a unei circumstanţe neprevăzute, iar în cuprinsul Deciziei nr. 176/2021 există neconcordanţe de natură să atragă nulitatea acestui act administrativ.

Cu privire la respectarea de către recurenta-reclamantă a condiţiilor care să justifice nederularea unei proceduri competitive, se arată că au apărut evenimente imprevizibile care au generat situaţia de urgenţă, respectiv elaborarea şi aprobarea prin HCL-uri a Strategiei Integrate de Dezvoltare Urbană pentru Polul de Creştere Ploieşti 2014-2020 şi a Planului de Mobilitate Urbană Durabilă pentru Polul de Creştere Ploieşti, Ghidul Solicitantului pentru POR 2014-2020, fişa de proiect aprobată în anul 2017 şi actualizată în anul 2018, care justifică modificările contractului subsecvent nr. x/22.09.2014.

Referitor la proiectul "Reabilitarea bazei materiale de transport auto - Autobaza pentru troleibuze şi autobuze", pentru încadrarea în obiectivele Strategiei 2014 - 2020 s-a considerat că este necesară şi oportună înnoirea/modernizarea parcului de vehicule destinat transportului public, ceea ce a determinat necesitatea realizării şi a proiectului "Reabilitarea bazei materiale de transport auto - depou tramvaie şi autobază pentru troleibuze şi autobuze".

În data de 09.10.2018 a fost întocmită nota de proiectare nouă pentru proiectul "Modernizare reţea rutieră", unde a fost introdusă şi activitatea 7 de Reabilitare bază materială de transport auto - autobază troleibuze şi autobuze, renunţându-se la alte lucrări din cadrul proiectului.

În plus, în cuprinsul Deciziei nr. 176/2021 există neconcordanţe de natură să atragă anularea actului, deoarece argumentul care a stat la baza respingerii contestaţiei, face inaplicabil temeiul în baza căruia a fost aplicată corecţia de 100%.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea înregistrată la data de 20 septembrie 2022, intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei de fond. În esenţă, a arătat că prima instanţă a avut în vedere că atribuirea de contracte de lucrări, servicii sau bunuri suplimentare (dacă o astfel de atribuire constituie o modificare substanţială a condiţiilor iniţiale ale contractului) fără o procedură competitivă, nu este permisă decât în cazul în care au fost respectate următoarele condiţii: o situaţie de urgenţă care rezultă dintr-un eveniment imprevizibil; o circumstanţă neprevăzută în cazul lucrărilor, serviciilor sau bunurilor suplimentare, aspecte pe care reclamanta nu le-a dovedit.

La data de 15 martie 2023 Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene a depus precizări prin care a solicitat să se constate că în cauză a operat transmisiunea calităţii procesuale de la Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei, având în vedere reorganizarea sa reglementată prin O.U.G. nr. 170/2022. A fost conceptat şi citat în cauză Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene, în calitate de intimat-pârât.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analiza motivelor de casare

Înalta Curte reţine că obiectul prezentului dosar este anularea Informării privind autorizarea Cererii de rambursare nr. x, în valoare de 6.928,09 RON; anularea Notei de neconformitate AMPOR nr. 36091.1/14.05.2021 şi anularea Deciziei nr. 176/19.07.2021 privind soluţionarea contestaţiei.

Prin adresa de informare nr. x/02.06.2021 privind autorizarea Cererii de rambursare nr. x, emisă de MDLPA - DGPOR, pentru proiectul cod SMIS 128249 "Reabilitare bază materială transport auto - Depou tramvaie şi autobază troleibuze şi autobuze, a fost informat recurentul-reclamant în legătură cu aplicarea reducerii procentuale de 10% din valoarea acordului-cadru şi a contractelor subsecvente şi de 100% din valoarea actelor adiţionale de suplimentare a contractului.

Cu privire la excepţia autorităţii lucrului judecat, pentru corecţia de 10%, în raport de sentinţa civilă nr. 4416/17.11.2017 pronunţată în Dosarul nr. x/2013, rămasă definitivă, prin care Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a anulat în parte Informarea privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x şi Decizia nr. 137/19.08.2013, numai în ceea ce priveşte abaterea privind reducerea termenelor pentru derularea procedurii de licitaţie restrânsă, Înalta Curte confirmă raţionamentul primei instanţe, întrucât abaterea referitoare la insuficienta detaliere a factorilor de reevaluare stabiliţi prin fişa de date a achiziţiei, a fost menţinută, această împrejurare neavând niciun efect asupra cuantumului final al reducerii procentuale aplicate în prezenta cauză, care rămâne de 10%.

Considerentele primei instanţe prin care s-a reţinut că reducerile procentuale de 10% au vizat contractul subsecvent nr. x/22.09.2014 şi nu Acordul-cadru de servicii nu schimbă soluţia în cauza de faţă, deoarece abaterea referitoare la factorii de evaluare nu a fost anulată pe cale judecătorească.

Referitor la existenţa sentinţei civile nr. 728/04.03.2014 pronunţată în Dosarul nr. x/2013, prin care s-a dispus anularea informării privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x şi Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 213/07.10.2013, se constată că actele anulate privesc proiectul "Creşterea mobilităţii transportului public prin reabilitarea traseului tramvaiului 102" şi nu se poate reţine efectul pozitiv al puterii de lucru judecat.

Cu privire la corecţia de 100%, recurentul-reclamant invocă aplicarea greşită a prevederilor H.G. nr. 519/2014 şi neanalizarea unei neconcordanţe identificate în cuprinsul Deciziei nr. 176/2021.

Prin urmare, recurentul-reclamant consideră că încheierea actelor adiţionale s-a realizat datorită existenţei unei situaţii de urgenţă ce rezultă dintr-un eveniment imprevizibil, astfel cum impune Anexa 1, partea 1, lit. A) Secţiunea "Implementarea contractului" punctul 3 din O.U.G. nr. 66/2011 şi H.G. nr. 519/2014.

Prima instanţă a considerat că evenimentele imprevizibile invocate care au generat situaţia de urgenţă, respectiv elaborarea şi aprobarea prin HCL-uri a Strategiei Integrate de Dezvoltare Urbană pentru Polul de Creştere Ploieşti 2014 - 2020 şi a Planului de Mobilitate Urbană Durabilă pentru Polul de Creştere Ploieşti, Ghidul Solicitantului pentru POR 2014-2020, fişa de proiect aprobată în anul 2017 şi actualizată în anul 2018, nu justifică modificările contractului subsecvent nr. x/22.09.2014 prin acte adiţionale ce nu respectă prevederile aplicabile negocierii fără publicare pentru un motiv de urgenţă sau privind atribuirea contractelor de servicii suplimentare.

Din cuprinsul motivelor de recurs, dosarul de recurs, reiese că recurentul-reclamant reiterează aspectele prezentate în cadrul acţiunii introductive fără să realizeze o critică a soluţiei primei instanţe, în conformitate cu disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Prin urmare, Înalta Curte constată că recurentul-reclamant a reiterat acţiunea de fond, neexistând critici ce pot fi analizate în calea de atac a recursului.

În legătură cu pretinsa neconcordanţă din conţinutul Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 176/2021 ce ar conduce la anularea actului administrativ, se observă că abaterea şi temeiul juridic pentru aplicarea corecţiei sunt prevăzute neechivoc, iar aprecierea în sensul introducerii în realitate, de obiective noi, nu are nicio influenţă în sensul solicitat de recurentul-reclamant, în plus, instanţa de fond s-a pronunţat cu privire la obiectul acţiunii şi la motivele care au condus la existenţa abaterii şi corecţiei aplicate.

Faţă de acestea, în temeiul disp. art. 496 C. proc. civ., coroborate cu disp. art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Ploieşti prin Primar împotriva sentinţei nr. 497 din 15 martie 2022 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 28 septembrie 2023, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.