Authorization of unannounced competition inspections upheld; challenge dismissed for lack of serious indicia requirement breach at preliminary stage

Şedinţa publică din data de 20 septembrie 2023

Asupra contestaţiei de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul contestaţiei deduse judecăţii

1.1. Prin încheierea nr. 17 din data de 22 iunie 2023, emisă în dosarul nr. x/2023, Curtea de Apel Bucureşti a admis cererea formulată de Consiliul Concurenţei şi a autorizat desfăşurarea unor inspecţii inopinate la sediile sociale şi la punctele de lucru în care îşi desfăşoară activitatea întreprinderile A.., B. S.R.L, C. S.R.L., D. şi E. pentru 3 zile consecutive, în perioada 26.06.2023-07.07.2023, urmând ca perioada concretă de efectuare a inspecţiei să fie stabilită prin ordin al Preşedintelui Consiliului Concurenţei emis ulterior autorizării judiciare.

Pentru a pronunţa această încheiere, s-a reţinut că, prin Ordinul nr. 710/2023, Preşedintele Consiliului Concurenţei a dispus declanşarea unei investigaţii având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea 21/1996 şi a prevederilor art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene ("TFUE") de către A. S.R.L., C. S.R.L. şi B. S.R.L., pe piaţa serviciilor de emitere şi comercializare a tichetelor, constând în pretinsa fixare directă sau indirectă a preţurilor de vânzare şi/sau de cumpărare şi a altor condiţii de comercializare a tichetelor, precum şi împărţirea pieţei serviciilor de emitere şi comercializare a acestora.

Au fost avute în vedere o serie de proceduri de achiziţie de servicii de emitere tichete sociale, derulate de Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene în perioada 2020 - 2022 la care au participat societăţile vizate, afişând, potrivit Consiliului Concurenţei, valori identice la oferta financiară.

S-a considerat că similitudinea ofertelor financiare este un indiciu suficient al unei posibile coordonări anticoncurenţiale între ofertanţi şi că se impune desfăşurarea unei inspecţii inopinate la sediile sociale şi la punctele de lucru în care îşi desfăşoară activitatea întreprinderile [...] deoarece doar prin intermediul unei inspecţii inopinate inspectorii de concurenţă pot identifica şi ridica de la sediile inspectate documente interne ale întreprinderii, privind un potenţial comportament anticoncurenţial al acesteia."

1.2. Prin contestaţia înregistrată pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, la data de 30 iunie 2023, sub nr. x/2023, contestatoarea B. S.R.L a solicitat, în contradictoriu cu intimatul Consiliul Concurenţei, anularea încheierii nr. 17 din 22 iunie 2023 a Curţii de Apel Bucureşti şi respingerea cererii de autorizare formulată de Consiliul Concurenţei.

În motivarea contestaţiei s-au arătat, în esenţă, următoarele:

Încheierea contestată este nemotivată şi încalcă dreptul la apărare al societăţii prin aceea că nu stabileşte piaţa relevantă cu privire la care i se impută contestatoarei pretinsa faptă anticoncurenţială de fixare a preţurilor, în condiţiile în care societatea este autorizată să emită mai multe tipuri de bilete de valoare. Contestatoarea consideră că indicarea drept piaţă relevantă a pieţei serviciilor de emitere şi comercializare a tichetelor nu este suficientă, atâta timp cât această noţiune nu distinge între diversele pieţe de prestare a serviciilor de emitere, gestionare şi comercializare a fiecărei dintre categoriile de bilete de valoare.

Instanţa omite să menţioneze perioada în care s-ar fi realizat pretinsele fapte anticoncurenţiale şi care face obiectul inspecţiei inopinate.

Nu se precizează dacă inspecţia este limitată la achiziţiile MIPE sau vizează şi şi alte aspecte.

Nu se precizează în concret faptele ce justifică desfăşurarea inspecţiei fiscale.

Sunt încălcate dispoziţiile art. 40 alin. (4) Legea nr. 21/1996 prin aceea că instanţa era datoare să verifice dacă măsurile coercitive solicitate de Consiliul Concurenţei sunt arbitrare ori excesive prin raportare la gravitatea încălcării suspectate, importanţa elementelor de probă căutate, implicarea întreprinderii în cauză şi probabilitatea rezonabilă ca registrele şi documentele privind activitatea, care au legătură cu obiectul inspecţiei fiscale, să fie păstrate în incintele pentru care se solicită autorizaţia.

Conduita intimatului Consiliul Concurenţei, autorizată de instanţă, încalcă dreptul EER de a nu se autoincrimina, recunoscut în jurisprudenţa CEDO ca o consecinţă firească a garanţiilor expres recunoscute la art. 6 CEDO.

Invocând obligaţiile impuse de art. 34 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, susţine că intimatul Consiliul Concurenţei nu a înţeles să se folosească, în prealabil, de procedura solicitării documentelor necesare, cu acordarea unui termen pentru furnizarea acestora, ci a trecut la efectuarea unei inspecţii inopinate. Prin urmare, apreciază că măsura autorizată de Curtea de Apel Bucureşti este şi disproporţionată.

În drept, au fost invocate dispoziţiile art. 40, 53 din Legea nr. 21/1996, art. 29 alin. (4) Regulamentul UE 1/2003.

Contestatoarea a invocat jurisprudenţa CJUE: Cauza T-249/17 pct. 110-111, C-94/00 pct. 47 şi C-37/13 pct. 34.

2. Apărările formulate în cauză

2.1. Intimatul Consiliul Concurenţei a depus la dosar întâmpinare, prin care a solicitat respingerea contestaţiei ca nefondată, arătând că, prin încheierea contestată, Curtea de Apel Bucureşti a reţinut în mod corect că cererea de autorizare formulată de Consiliul Concurenţei este întemeiată din perspectiva necesităţii de a obţine datele şi informaţiile relevante pentru investigarea unei posibile practici anticoncurenţiale, prin efectuarea de inspecţii inopinate la sediile întreprinderilor vizate, printre care şi contestatoarea.

Intimatul a combătut fiecare critică a contestatoarei apreciind, în esenţă, că încheierea atacată este legal motivată, nefiind încălcate dispoziţiile Legii mr. 21/1996.

La rândul său, a invocat jurisprudenţa CJUE în cauzele: T-339/04 - France Telecom S.A. vs Comisia, par. 58, C-94/00 - Roquette Freres vs Comisia, par. 82.

2.2. La dosar a depus note scrise societatea A.., prin care a solicitat anularea încheierii nr. 17 din 22 iunie 2023 a Curţii de Apel Bucureşti şi respingerea cererii de autorizare judiciară a realizării unor inspecţii inopinate, astfel cum a fost formulată de Consiliul Concurenţei, precum şi obligarea intimatului la plata cheltuielilor de judecată cauzate de soluţionarea cauzei.

Cererea acestei societăţi a fost analizată în şedinţă publică, potrivit practicalei prezentei decizii.

3. Răspunsul la întâmpinare

Prin răspunsul la întâmpinarea, contestatoarea B. S.R.L. a solicitat respingerea argumentelor invocate de intimatul Consiliul Concurenţei, ca fiind neîntemeiate şi admiterea contestaţiei, în sensul anulării încheierii contestate şi respingerii cererii de autorizare.

Cu această ocazie au fost reiterate aspecte din contestaţie, dezvoltând sensul noţiunilor de "obiect al inspecţiei fiscale", "obiectul şi scopul investigaţiei" cu aplicare în cauză, în sensul că, lipsa menţiunilor clare şi precise facilitează numeroase abuzuri, încălcări ale principiului proporţionalităţii între gravitatea încălcării şi intervenţia organelor administrative, lăsând societăţile investigate la discreţia inspectorilor de concurenţă, fără a putea beneficia de niciun fel de drepturi şi garanţii procesuale în cadrul inspecţiei.

4. Procedura de soluţionare a contestaţiei

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a contestaţiei şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 200-201 C. proc. civ., iar prin rezoluţia din data de 28 iulie 2023 s-a fixat termen de judecată la data de 20 septembrie 2023, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra contestaţiei

Examinând încheierea nr. 17 din 22 iunie 2023 a Curţii de Apel Bucureşti, prin prisma criticilor formulate de contestatoare, a apărărilor intimatului şi faţă de prevederile legale incidente în materia supusă verificării, Înalta Curte apreciază că prezenta contestaţie este neîntemeiată, pentru următoarele considerentele:

Prin încheierea nr. 17 din data de 22 iunie 2023, emisă în dosarul nr. x/2023, Curtea de Apel Bucureşti a admis cererea formulată de Consiliul Concurenţei şi a autorizat desfăşurarea unor inspecţii inopinate la sediile sociale şi la punctele de lucru în care îşi desfăşoară activitatea întreprinderile A.., B. S.R.L, C. S.R.L., D. şi E. pentru 3 zile consecutive, în perioada 26.06.2023-07.07.2023, urmând ca perioada concretă de efectuare a inspecţiei să fie stabilită prin ordin al Preşedintelui Consiliului Concurenţei emis ulterior autorizării judiciare.

Prin Ordinul nr. 710/12.06.2023, Preşedintele Consiliului Concurenţei a dispus declanşarea unei investigaţii având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) Legea concurenţei şi a prevederilor art. 101 alin. (1) din tratatul FUE de către cele trei societăţi, pe piaţa serviciilor de emitere şi comercializare a tichetelor, constând în fixarea directă sau indirectă a preţurilor de vânzare şi/sau de cumpărare şi a altor condiţii de comercializare a tichetelor, precum şi în împărţirea pieţei serviciilor de emitere şi comercializare a acestora.

Motivul de nelegalitate vizând nemotivarea încheierii contestate nu este fondat întrucât, ceea ce examinează instanţa chemată să soluţioneze o cerere de autorizare este necesitatea de a efectua inspecţii inopinate, respectiv, dacă societăţile investigate au vreo legătură cu pretinsele fapte, legătură care să poată fundamenta ipoteza că la sediul acestora se pot găsi informaţii şi documente relevante cu privire la încălcarea suspectată.

Contestatoarea susţine că ordinul de declanşare a investigaţiei şi încheierea atacată ar fi insuficient motivate în măsura în care nu ar preciza în concret faptele care ar fi justificat efectuarea inspecţiei. În special, acestea nu ar permite identificarea clară a conţinutului informaţiilor de care dispunea intimata şi, astfel, ar lipsi contestatoarea de o garanţie fundamentală a dreptului său la apărare.

Contestatoarea adaugă că intimatul nu a solicitat anterior documentele necesare iar instanţa nu a verificat efectiv dacă cererea de autorizare este întemeiată, pentru a nu a se crea o situaţie abuzivă din partea inspecţiei.

De la bun început trebuie făcută distincţia între etapa administrativă preliminară de investigare, în cadrul căreia este autorizată inspecţia inopinată şi etapa ulterioară a investigaţiei, contradictorie, în care părţile îşi fac cunoscute reciproc toate informaţiile şi documentele, cu exercitarea drepturilor şi obligaţiilor corelative unei proceduri contradictorii.

Trebuie amintit că, potrivit unei jurisprudenţe constante, motivarea actelor administrative trebuie să fie adaptată naturii actului în cauză şi trebuie să menţioneze în mod clar şi neechivoc raţionamentul instituţiei care a emis actul, astfel încât să dea posibilitatea persoanelor interesate să ia cunoştinţă de justificările măsurii luate, iar instanţei competente să îşi exercite controlul.

În plus, motivarea depinde de împrejurările cauzei, de conţinutul actului şi de ansamblul normelor juridice ce reglementează materia respectivă, nefiind obligatoriu ca aceasta să specifice toate elementele de fapt şi de drept pertinente.

În consecinţă, în speţă, trebuie avut în vedere cadrul juridic în care se desfăşoară investigaţia.

Astfel, Legea nr. 21/1996 privind concurenţa conferă Conciliului competenţe de inspecţie cu scopul de ai permite să îşi îndeplinească misiunea de a proteja piaţa internă de denaturările concurenţei şi de a sancţiona eventuale încălcări ale normelor de concurenţă pe această piaţă.

În ceea ce priveşte ordinul de inspecţie, articolul 38 alin. (6) prevede că acestea trebuie să indice obiectul şi scopul inspecţiei, data la care începe şi sancţiunile prevăzute la art. 53 şi 59, precum şi dreptul de a ataca ordinul la Curtea de Apel Bucureşti, secţia contencios administrativ şi fiscal, în termen de 15 zile de la comunicare.

Consiliul Concurenţei trebuie să indice prezumţiile pe care înţelege să le verifice, mai exact, ce anume se caută şi la ce elemente trebuie să se refere inspecţia.

Ordinul de inspecţie trebuie să conţină o descriere a caracteristicilor încălcării suspectate, indicând piaţa prezumată în cauză şi natura restrângerilor suspectate ale concurenţei, precum şi sectoarele acoperite de pretinsa încălcare vizată de investigaţie, şi explicaţii referitoare la modul în care întreprinderea este prezumată a fi implicată în încălcare (în acest sens este jurisprudenţa CJUE în Hotărârea din 8 martie 2007, France Télécom/Comisia, T339/04, EU:T:2007:80, punctele 58 şi 59 şi jurisprudenţa citată, şi Hotărârea din 6 septembrie 2013, Deutsche Bahn şi alţii/Comisia, T289/11, T290/11 şi T521/11, EU:T:2013:404, punctele 75 şi 77 şi jurisprudenţa citată).

Aşa cum rezultă şi din jurisprudenţa CJUE în cauza T-249/17, Casino Guichard-Perrachon, Achats Marchadises CAsimo SAS vs Comisia, par. 111-112, deşi "obligaţia de motivare specifică constituie o cerinţă fundamentală, întrucât ea are ca obiect nu numai să pună în evidenţă caracterul justificat al intervenţiei preconizate în interiorul întreprinderilor în cauză, ci şi să le acorde acestora din urmă posibilitatea de a înţelege întinderea obligaţiei de colaborare care le revine, garantând în acelaşi timp dreptul la apărare", "inspecţiile intervin prin definiţie întro etapă preliminară în care Comisia nu dispune de informaţii precise care să îi permită să califice comportamentele în discuţie drept o încălcare şi care să implice posibilitatea de a căuta informaţii diverse care nu sunt încă cunoscute sau identificate pe deplin (a se vedea în acest sens Hotărârea din 25 iunie 2014, Nexans şi Nexans France/Comisia, C37/13 P, EU:C:2014:2030, punctul 37, şi Hotărârea din 26 octombrie 2010, CNOP şi CCG/Comisia, T23/09, EU:T:2010:452, punctele 40 şi 41 şi jurisprudenţa citată)".

Protecţia efectului util al inspecţiilor şi însăşi natura lor, nu impun ca intimatul să comunice toate informaţiile în legătură cu încălcările prezumate, nici să delimiteze cu precizie piaţa în cauză, nici să realizeze o încadrare juridică exactă a acestor încălcări, nici să indice perioada în cursul căreia aceste încălcări ar fi fost săvârşite (a se vedea Hotărârea din 25 noiembrie 2014, Orange/Comisia, T402/13, EU:T:2014:991, punctul 80 şi jurisprudenţa citată, şi Concluziile avocatului general Kokott prezentate în cauza Nexans şi Nexans France/Comisia, C37/13 P, EU:C:2014:223, punctele 48 şi 49).

În aceeaşi jurisprudenţă s-a menţionat că elementele esenţiale ale unei decizii de inpecţie se referă doar la "posesia unor elemente şi indicii materiale serioase care o determinau să suspecteze încălcarea de care întreprinderea care face obiectul inspecţiei este suspectată (a se vedea Hotărârea din 8 martie 2007, France Télécom/Comisia, T339/04, EU:T:2007:80, punctul 60 şi jurisprudenţa citată, şi Hotărârea din 6 septembrie 2013, Deutsche Bahn şi alţii/Comisia, T289/11, T290/11 şi T521/11, EU:T:2013:404, punctul 172)."

Or, în cauză, reiese în mod clar, din informaţiile referitoare la încălcările prezumate care sunt prezentate de Consiliu şi verificate de instanţă, indiciile serioase care l-au determinat să suspecteze practicile concertate în discuţie.

În concluzie, consideraţiile care justifică inspecţia se limitează la examinarea caracterului suficient al motivării ordinului de inspecţie şi încheierii de autorizare şi răspund doar la întrebarea dacă Consiliul a menţionat că dispune de indicii serioase cu privire la existenţa unor practici concertate prezumate. Aceasta şi pentru că se impune a fi asigurat imperativul păstrării eficacităţii investigaţiei preliminare.

În ceea ce priveşte, temerile exprimate de contestatoare cu privire la dificultăţile în a se proteja împotriva riscurilor de intervenţii arbitrare şi disproporţionate ale intimatului, trebuie arătat că accesul la indiciile care au justificat ordinul de inspecţie este permis în faza de judecată, deoarece în această fază şi numai după ce inspecţia este încheiată, imperativul păstrării eficacităţii investigaţiei este mai redus.

Astfel este asigurat şi principiul egalităţii armelor în faţa instanţei, întrucât societatea inspectată dispune în această fază de informaţii care îi permit să conteste deţinerea de către intimat a unor indicii suficient de serioase pentru a justifica inspecţia (a se vedea în acest sens Concluziile avocatului general Kokott prezentate în cauza Nexans şi Nexans France/Comisia, C37/13 P, EU:C:2014:223, punctele 85 şi 86).

În prezentul cadru procesual, nu poate fi tratată problema temeiniciei/netemeiniciei aprecierii că intimatul dispunea de astfel de indicii suficient de serioase şi, în consecinţă, motivul întemeiat pe încălcarea obligaţiei de motivare trebuie să fie înlăturat.

Criticile vizând desfăşurarea efectivă a investigaţiei prin raportare la gravitatea încălcării suspectate, importanţa elementelor de probă căutate, implicarea societăţii şi probabilitatea ca registrele şi documentele să fie păstrate în incintele pentru care se solicită autorizarea, nu pot fi invocate în susţinerea concluziilor privind actul în temeiul căruia Consiliul a dispus efectuarea acestei inspecţii, ideea fiind exprimată şi în jurisprudenţa CJUE, în legătură cu activitatea de inspecţie a Comisiei (Hotărârea din 20 aprilie 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij şi alţii/Comisia, T305/94-T307/94, T313/94-T316/94, T318/94, T325/94, T328/94, T329/94 şi T335/94, EU:T:1999:80, punctul 413, Hotărârea din 17 septembrie 2007, Akzo Nobel Chemicals şi Akcros Chemicals/Comisia, T125/03 şi T253/03, EU:T:2007:287, punctul 55, şi Hotărârea din 20 iunie 2018, České dráhy/Comisia, T325/16, EU:T:2018:368, punctul 22).

Această concluzie reflectă principiul general potrivit căruia legalitatea unui act trebuie să fie apreciată în funcţie de împrejurările de drept şi de fapt existente la data adoptării actului, astfel încât acte ulterioare unei decizii nu pot să afecteze validitatea acesteia.

Rezultă că aceste critici trebuie să fie înlăturate datorită caracterului lor inoperant în cauza de faţă ce vizează doar autorizarea desfăşurării inspecţiei inopinate în etapa preliminară investigaţiei efective.

Cu privire la susţinerea că instanţa nu ar fi realizat o analiză proprie a temeiniciei cererii, aceasta este contrazisă de aspectele reţinute în încheierea contestată are prezintă, temeiurile de fapt şi de drept care justifică admiterea cererii de autorizare.

Curtea de apel a făcut referire expresă la prevederile art. 38, 39 şi 40 din Legea concurenţei, reţinând că, raportat la situaţia premisă, în care cele trei societăţi au ofertat preţ identic în mai multe proceduri de achiziţie bilete de valoare (vouchere sociale, tichete sociale) desfăşurate în perioada 2020-2022 de către MIPE, existând suspiciunea unei posibile înţelegeri anticoncurenţiale, se impune desfăşurarea unei inspecţii inopinate la sediul social şi la punctele de lucru, întrucât numai prin intermediul inspecţiei inopinate se pot identifica şi ridica documente interne privind un potenţial comportament anticoncurenţial al acesteia.

Totodată, instanţa a menţionat documentele şi informaţiile relevante păstrate în medii electronice care nu pot fi obţinute decât prin intermediul unei inspecţii inopinate," pentru a elimina riscul ascunderii/distrugerii/alterării lor, fiind notoriu interesul întreprinderilor implicate în acorduri anticoncurenţiale de a şterge urmele acestora."

A fost relevat şi scopul legitim urmărit de Consiliul Concurenţei, acela de identifica şi strânge informaţii şi documente necesare pentru a verifica realitatea şi sfera unei situaţii de fapt şi de drept determinate.

Înalta Curte constată că indiciile care au justificat autorizarea efectuării unei inspecţii la sediul şi punctele de lucru ale societăţii contestatoare rezultă din faptul că această societate este una din cele trei societăţi investigate.

Afirmaţia privind încălcarea dreptului de a nu se auto-incrimina nu este dezvoltată în concret şi Înalta Curte nu identifică reperele juridice ale unei astfel de situaţii, în contextul litigiului dedus judecăţii, aşa cum a fost anterior analizat.

Drept urmare, pentru toate motivele expuse anterior, Înalta Curte constată că nu poate fi reţinută nicio critică formulată de contestatoare.

Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

Pentru toate aceste considerente şi în temeiul art. 40 alin. (7) Legea concurenţei nr. 21/1996, Înalta Curte va respinge contestaţia formulată de B. S.R.L împotriva încheierii nr. 17 din 22 iunie 2023 a Curţii de Apel Bucureşti, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge contestaţia formulată de contestatoarea B. S.R.L împotriva încheierii nr. 17 din 22 iunie 2023 a Curţii de Apel Bucureşti, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 20 septembrie 2023, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin intermediul grefei instanţei.