Admissibility of criminal telephone interceptions in competition proceedings and proof standard for market-sharing cartels in public procurement.

Şedinţa publică din data de 12 septembrie 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

I.1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal în data de 22.05.2019, reclamanta S.C. A. S.R.L. Mediaş, actualmente B. S.R.L. a chemat în judecată pârâtul Consiliul Concurenţei, solicitând instanţei, ca prin hotărârea pe care o va pronunţa, să se constate că Ordinul nr. 222/12.06.2014, modificat prin Ordinul nr. 580/2.12.2014 şi prin Ordinul nr. 692/11.10.2016 este nelegal; să dispună anularea Deciziei nr. 75/19.12.2018 emise de pârât şi a sancţiunii aplicate prin art. 2 din Decizia contestată, precum şi suspendarea executării deciziei contestate până la soluţionarea prezentei cauze, cu obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

Reclamanta a renunţat la judecarea cererii de suspendare a executării în data de 27.06.2019, instanţa luând act de această renunţare prin încheierea de sedinţă din data de 11.07.2019 (III, 25-26).

I.2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 531 din 1 iulie 2020, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L. Mediaş în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiată.

I.3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei civile nr. 531 din 1 iulie 2020 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a de contencios administrativ şi fiscal a promovat recurs reclamanta B. S.R.L. (fostă S.C. A. S.R.L. Mediaş) şi, invocând motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea în tot a sentinţei recurate şi trimiterea cauzei spre o nouă rejudecare sau admiterea acţiunii în anulare, astfel cum a fost formulată.

Recurenta-reclamantă B. S.R.L. (fostă S.C. A. S.R.L. Mediaş) a susţinut, în esenţă, că sentinţa recurată este pronunţată cu săvârşirea următoarelor încălcări subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 5 C. proc. civ.:

- încălcarea Deciziilor Curţii Constituţionale nr. 55/2020,26/2019,71 şi 91/2018, 302/2017, 51/2016, întrucât a respins în greşit criticile aduse cu privire la legalitatea interceptările telefonice din dosarul penal nr. x/2014 al D.I.I.C.O.T. şi în baza unor mandate de interceptare emise de înalta Curte de Casaţie şi Justiţie. Aceste interceptări au fost excluse de către instanţa penală din dosarul nr. x/2017 potrivit încheierii din data de 5 noiembrie 2020.

- încălcarea Deciziei Curţii Constituţionale nr. 22/2018, întrucât a dat valoare probatorie unor interceptări telefonice lovite de nulitate, iar sancţiunea nulităţii în această materie este însoţită de garanţia constituţională a excluderii fizice şi juridice şi oricum Consiliul Concurenţei nu are dreptul de a se folosi de interceptări realizate în procesul penal şi a aprecia probele din procesul penal.

- încălcarea Legii nr. 51/1991 şi a art. 34 (3) din Legea concurenţei nr. 21/1996, întrucât în mod nelegal au fost transmise către Consiliul Concurenţei informaţii rezultate din activităţi supuse acestei legi.

- Sentinţa recurată este pronunţată cu încălcarea art. 5 din Legea concurenţei şi art. 101 (1) TFUE, întrucât nu au fost dovedite toate condiţiile necesare pentru reţinerea faptei anticoncurenţiale.

- Sentinţa recurată este pronunţată cu încălcarea art. 101 (1) TFUE, astfel cum a fost interpretat de către CJUE în cauza C-45 0/2019, întrucât în mod greşit a considerat că durata încălcării ar fi până la semnarea procesului-verbal de recepţie a lucrărilor pentru licitaţia publică Dealu Frumos.

În dezvoltarea criticilor sale, recurenta-reclamantă a arătat următoarele:

I.3.1. În ceea ce priveşte interceptările telefonice, invocă următoarele critici, în sensul că aceste interceptări:

a. nu reprezintă probe potrivit Deciziei Curţii Constituţionale nr. 55/2020;

b. nulitatea interceptărilor este însoţită de garanţia constituţională a excluderii fizice şi juridice;

c. au fost realizate pe baza unui temei legal -art. 3 lit. f) din Legea nr. 51/1991 declarat neconstituţional de către Curtea Constituţională a României;

d. au ajuns la Consiliul Concurenţei, deşi această autoritate nu se află printre organele cu atribuţii în domeniul securităţii naţionale şi nici nu poate fi destinatară a informaţiilor potrivit art. 11 (1) din Legea nr. 51/1991;

e.nu pot fi folosite de către Consiliul Concurenţei în aplicarea prevederilor Legii nr. 21/1996; În măsura în care Consiliul Concurenţei se va prevala de art. 34 (3) din Legea concurenţei nr. 21/1996, precizează că această prevedere a fost a fost introdusă prin Art. I pct. 6 pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 31/2015 pentru modificarea şi completarea Legii concurenţei nr. 21/1996 şi pentru completarea art. 1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 83/2014 privind salarizarea personalului plătit din fonduri publice în anul 2015, precum şi alte măsuri în domeniul cheltuielilor publice, sens în care va înţelege în această situaţie să invoce excepţia de neconstituţionale a acestei prevederi legale.

f. sunt supuse liberei aprecieri a organelor judiciare, iar Consiliul Concurenţei nu este organ judiciar. În plus, prin sentinţa penală nr. 280 din 11.03.2021, Tribunalul Bucureşti a dispus achitarea dlui. C., administratorul recurentei, de acuzaţiile de constituire de grup infracţional organizat şi de deturnare a licitaţiilor publice aduse acestuia în dosarul penal în urma căruia a început şi prezenta investigaţie a Consiliului Concurenţei.

I.3.2. În mod greşit a reţinut Curtea de Apel Bucureşti că recurenta ar fi fost parte la înţelegerea imputată, motiv de casare încadrat în art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Prin sentinţa penală nr. 280 din 11.03.2021, Tribunalul Bucureşti a achitat pe dl. C. de acuzaţiile aduse de către Ministerul Public. La evaluarea probelor, Tribunalul Bucureşti a exclus orice referire la conţinutul interceptărilor. Curtea de Apel Bucureşti învestită cu soluţionarea prezentei acţiuni în anulare nu putea ajunge la o concluzie contrară celei din procesul penal. Curtea de Apel Bucureşti nu îşi putea forma convingerea asupra existenţei faptei bazându-se pe interceptările telefonice. Or, la pagina 20 din sentinţă, prima instanţă se bazează în mod preponderent pe conţinutul acestor interceptări.

Interceptările fiind excluse din materialul probator, nu mai există nicio dovadă că ar fi existat vreun acord de voinţă între recurentă şi alte întreprinderi cu privire la adoptarea vreunui anume comportament în cadrul licitaţiei Dealu Frumos.

Acele interceptări au un caracter mult prea indirect pentru a se putea concluziona că recurenta a participat la înţelegere. Astfel, din conţinutul interceptărilor nelegale rezultă că ar fi existat discuţii între administratorul D. şi E. din cadrul D., între administratorul D. şi F. şi între F. şi nişte persoane neidentificate, despre care Consiliul Concurenţei a concluzionat că ar fi fost din cadrul recurentei. În cadrul discuţiilor dintre F. şi aceste persoane neidentificate se face vorbire despre o persoană Adi, iar Consiliul Concurenţei afirmă că este vorba despre administratorul recurentei. Declaraţia lui G. - probă derivată lovită de asemenea de nulitate - nu face nicio referire la recurentă, ci doar la H. şi la D.. Din conţinutul discuţiilor rezultă doar că F. a impus recurentei un anumit comportament nu că ar fi existat un acord al său cu D. şi H. pentru a determina în prealabil întreprinderea câştigătoare.

În cazul recurentei nu există dovezi că ar fi participat la alte licitaţii pentru a se reţine că ar fi vorba despre o încălcare unică şi continuă. Dimpotrivă, recurentei i se impută doar un acord anticoncurenţial cu privire la licitaţia Dealu Frumos. În aceste condiţii, fapta imputată este de consumare instantanee, data de încetare a faptei fiind data depunerii ofertei.

I.3.3. Curtea de Apel Bucureşti a respins în mod greşit criticile recurentei cu privire la individualizarea sancţiunii, motiv de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

În primul rând, nu există nicio motivare a instanţei cu privire la criticile recurentei pe marginea greşitei individualizări a sancţiunii, ceea ce a produs recurentei o vătămare care nu poate fi înlăturată altfel decât prin casarea sentinţei, fiind incident şi motivul de casare de la art. 488 pct. 5 C. proc. civ.

În al doilea rând, individualizarea este greşită deoarece fapta imputată este cu consumare instantanee şi nu o încălcare unică şi continuă, aşa cum este cazul altor întreprinderi. Recurenta este acuzată că ar fi procedat anticoncurenţial cu privire la o anume licitaţie, nu că ar fi fost parte la un acord mai general de împărţire a pieţei.

În al treilea rând, în mod greşit durata faptei a fost reţinută ca fiind medie şi s-a aplicat o majorare de 13.33%. Consiliul Concurenţei a considerat că fapta s-a epuizat la momentul recepţiei lucrărilor ce au făcut obiectul procedurii de licitaţie, contrar celor statuate în cauza C-450/19 de către CJUE.

În speţă, recurenta nu este întreprinderea câştigătoare, astfel că durata încălcării nu poate fi până la data semnării contractului, ci, în mod logic şi raţional, până la data depunerii ofertei.

În al patrulea rând, nivelul de bază ales pentru recurentă este disproporţionat şi discriminatoriu, având în vedere că recurentei i s-a reţinut un singur element material şi că valoarea licitaţiei Dealu Frumos nu era foarte ridicată prin raportare cu celelalte proceduri de licitaţie.

I.4. Apărările formulate în cauză

Împotriva recursului promovat de reclamantă a formulat întâmpinare intimatul-pârât Consiliul Concurenţei, în cadrul căreia a solicitat respingerea recursului, ca fiind neîntemeiat.

În cadrul întâmpinării sale, în esenţă, a susţinut intimatul-pârât că, deşi recurenta încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. problematica utilizării ca probe a documentelor transmise de DIICOT, un astfel de motiv de pretinsă nelegalitate a hotărârii este, în fapt, circumscris art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.. Modul în care instanţa a apreciat probatoriul care fundamentează constatarea încălcării Legii concurenţei nu este de natură a reprezenta o încălcare a regulilor de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii, ci poate fi, cel mult, subsumat unei eventuale critici de aplicare sau interpretare greşită a legii.

I.4.1. Prima instanţa a reţinut în mod corect valorificarea ca probe a documentelor transmise de DIICOT. Argumentele A. nu pot fi reţinute, pentru următoarele motive:

C. civ. dispune de un temei de drept pozitiv pentru a utiliza procesele-verbale de redare a convorbirilor telefonice transmise de DIICOT.

Procesele-verbale sus menţionate au valoarea de informaţii si documente colectate de alte autorităţi publice în exercitarea atribuţiilor specifice, dar care sunt transmise Consiliului Concurentei în temeiul cooperării interinstituţionale, datorită potenţialului acestora de a releva aspecte concludente pentru competenta C. civ. de a depista şi sancţiona săvârşirea de practici anticoncurenţiale de către întreprinderi.

Astfel, procesele-verbale de redare a convorbirilor telefonice au valoarea de înscrisuri care atestă anumite elemente de fapt privind participarea întreprinderilor investigate de Consiliul Concurenţei la procedurile de achiziţie publică analizate, elemente de fapt care necesită coroborarea cu concluziile desprinse din celelalte probe valorificate de Consiliul Concurentei (precum comportamentul concret în cadrul licitaţiilor, răspunsuri la cererile de informaţii transmise de C. civ. etc.)

Utilizarea de către C. civ. a acestor procese-verbale este permisă de lege, în condiţiile art. 34 alin. (3) din Legea concurenţei. Procesele-verbale au fost transmise Consiliului Concurenţei de autoritatea penală, respectiv de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizata şi Terorism, prin procurorul responsabil de caz, cu aprobarea procurorului şef de direcţie, în exercitarea atribuţiilor sale de serviciu. Astfel, pe baza ansamblului de probe valorificate de C. civ., interpretate conform principiilor probatorii aplicabile în materie, instanţa de fond a apreciat dacă în cauză a fost reţinută în mod corect coluziunea dintre întreprinderile ofertante în vederea adjudecării licitaţiilor analizate, de natură a elimina prin colaborare riscurile concurenţei.

Susţinerea recurentei că art. 34 alin. (3) din lege a fost introdus prin O.U.G. nr. 31/2015, ulterior momentului la care C. civ. a intrat în posesia interceptărilor si declaraţiilor, este lipsit de relevanţă. Scopul introducerii exprese în Legea concurenţei a posibilităţii ca C. civ. să folosească informaţiile şi documentele colectate de către alte autorităţi si instituţii publice în derularea activităţilor specifice ale acestora a fost de a consacra şi explicit o obligaţie pre-existentă în temeiul raporturilor generale de drept administrativ.

Ordonanţa procurorului din data de 03.02.2014, precum şi Ordonanţa procurorului din data de 30.09.2014, au la bază art. 61 din C. proc. pen., text legal invocat de procuror ca temei pentru sesizarea sa de către Consiliul Concurenţei, în eventualitatea descoperirii unor fapte anticoncurenţiale circumscrise art. 65 din Legea concurenţei, text potrivit căruia, anterior modificării sale prin O.U.G. nr. 75/201013, aprobata cu modificări si completări prin Legea nr. 149/2011, acţiunea penala se punea în mişcare la sesizarea Consiliului Concurenţei.

Expresia "în condiţiile legii" din cuprinsul art. 34 alin. (3) din Legea concurentei nu poate semnifica decât faptul că informaţiile şi documentele care emană de la alte autorităţi trebuie obţinute în condiţiile legii de (la) acestea.

Totodată, A. susţine ca, potrivit art. 10 si art. 11 din Legea nr. 51/1991, printre autorităţile cărora le pot fi comunicate informaţii din domeniul securităţii naţionale se regăsesc organele de urmărire penala, nu si Consiliul Concurentei, prin urmare, conchide recurenta, informaţiile culese de DIICOT nu puteau fi comunicate valabil către C. civ.

Faptul că în cuprinsul art. 11 din Legea nr. 51/1991 nu figurează expres autoritatea de concurenţă nu este de natură a imprima caracter nelegal utilizării de către C. civ. a proceselor-verbale de redare a convorbirilor telefonice în cauză, atât timp cat, potrivit art. 11 lit. d) din acest act normativ, informaţiile din domeniul securităţii naţionale pot fi transmise organelor de urmărire penală.

Nu este corect argumentul că prerogativa de a aprecia probele din procesul penal este doar a organelor judiciare arătate la art. 30 C. proc. pen., din care C. civ. nu face parte. Distinct de existenţa temeiului de drept prevăzut în Legea concurenţei, jurisprudenţa instanţelor UE confirma posibilitatea utilizării de către autoritatea de concurenţă a probelor rezultate din interceptări telefonice. (Decizia CJUE în cauza C-419/14, Hotărârea Tribunalului Uniunii Europene în cauza T-54/14)

Derularea procesului penal si soluţia de achitare a persoanelor fizice pronunţată de Tribunalul Bucureşti în dosarul nr. x/2017 nu sunt de natură să infirme pertinenţa probatoriului administrat de C. civ. pentru dovedirea faptei anticoncurenţiale

Tribunalul Bucureşti nu s-a pronunţat asupra nelegalităţii interceptărilor, pe fond, ci a avut în vedere faptul ca nu a putut examina încheierea prin care s-a dispus emiterea mandatelor de autorizare a acestora şi, în considerarea caracterului clasificat al acesteia, probele obţinute în temeiul mandatelor de siguranţă naţională nu pot servi la pronunţarea unei soluţii de condamnare, de renunţare la aplicarea pedepsei sau de amânare a aplicării pedepsei.

Prin urmare, potrivit legislaţiei în vigoare la momentul efectuării actelor procedurale, acestea s-au realizat în conformitate cu dispoziţiile legii.

Decizia C. civ. nu se întemeiază în mod exclusiv pe procese-verbale de redare a convorbirilor telefonice, ci pe un probatoriu specific, interpretat holistic (incluzând contacte A.-F., dovezi circumstanţiale, derivate inclusiv din comportamentul concret în cadrul licitaţiei, prezumţii), care, relevă cooperarea între A. şi concurenţii săi, prin intermediul F., în vederea împărţirii pieţei prin câştigarea licitaţiilor conform celor stabilite în prealabil de societăţile participante.

Soluţia de achitare a persoanelor fizice anchetate în procesul penal nu este de natură a afecta existenţa faptei contravenţionale săvârşite de persoanele juridice. Decizia C. civ. vizează sancţionarea unor întreprinderi pentru participarea la un acord anticoncurenţial de tip cartel, cauză cu o existenţă de sine-stătătoare de cea penală, în care se judecă vinovăţia unor persoane fizice pentru săvârşirea anumitor infracţiuni, fără a exista o identitate sau legătură de cauzalitate/interdependenţă între obiectele celor două speţe.

I.4.2. Contrar susţinerilor recurentei, probele administrate de C. civ. au fost corect reţinute de prima instanţă ca fiind concludente şi suficiente pentru constatarea încălcării.

Convorbirile telefonice interceptate în cadrul licitaţiei Dealu Frumos, derulate în timp ce licitaţia era în desfăşurare - respectiv înainte de şedinţa de evaluare a ofertelor (convorbirea telefonică din data de 13.09.2011, ora 11:29:08) si înainte de întocmirea Raportului intermediar al procedurii de atribuire (convorbirile telefonice din data de 20.09.2011), prin urmare, înainte de desfăşurarea licitaţiei electronice, relevă modul în care recurenta trebuia să se comporte la licitaţia electronică, conform termenilor agreaţi în cadrul cartelului, în sensul că trebuia să-şi menţină valoarea ofertei financiare pe care o avea în acel moment (cea depusă iniţial), până la finalizarea licitaţiei electronice, astfel încât câştigătoare a licitaţiei să fie întreprinderea desemnată în cadrul schemei anticoncurenţiale (D., care, de altfel, a câştigat licitaţia).

Recurenta şi-a menţinut valoarea ofertei financiare iniţiale, deşi în această etapă avea posibilitatea să-şi îmbunătăţească oferta depusă anterior organizării acestei faze, prin licitarea unei alte valori, cu scopul de a câştiga licitaţia.

Intimatul invocă jurisprudenţa CJUE în cauza C-441/11 P, par. 73 si 74, cauzele reunite C- 204/00 P, C- 205/00 P, C- 211/00 P, C- 213/00 P, C- 217/00 P şi C- 219/00 P Cauza Aalborg Portland si alţii/Comisia, punctul 84 si 86, C-199/92 P Hulls AG vechiul Comisia [1999] ECR1-4287, par. 162, cauza T-9/99 HFB Holding, par. 223, cauza T-141/89, Trefileurope Sale SARL vechiul Comisia, par. 85, Aalborg Portland si alţii vechiul Comisia, par. 55 si par. 81-88.

A. nu s-a distanţat public, neechivoc, de planul comun ce presupunea coluziunea pe piaţa lucrărilor de construcţii de conducte pentru transportul gazelor naturale, rezoluţia diferita de a concurenţilor si comportamentul independent adoptat pe piaţa; nu a comunicat întreprinderilor ca doreşte sa nu mai fie informata cu privire la acţiunile preconizate legate de licitaţiile viitoare şi nu a informat ca intenţionează sa acţioneze pe piaţa independent, conform rezoluţiei proprii.

În concluzie, în ceea ce priveşte procedura de achiziţie publică Dealu Frumos, din probele administrate de C. civ., interpretate în ansamblu, rezultă cooperarea între A. şi concurenţii săi astfel încât câştigătoare să fie întreprinderea desemnată în cadrul cartelului, cu sprijinul angajaţilor autorităţii contractante, prin care se difuzează informaţiile relevante pentru comportamentul de adoptat în cadrul procedurii.

Contrar susţinerilor A., fapta reţinută în sarcina sa este o încălcare unică si continuă. Fapta sancţionată este un cartel de împărţire a pieţei, ce a fost pus în aplicare prin acte de executare pe toată perioada de derulare a contractelor încheiate ca urmare a săvârşirii practicii anticoncurenţiale prin eliminarea concurenţei pe piaţa lucrărilor de construcţii de conducte pentru transportul gazelor naturale si lucrări conexe acestora din România. În condiţiile unui contract cu executare succesivă, care asigură o anumită conformaţie a pieţei pe perioada desfăşurării sale, acesta nu poate fi desprins din conţinutul constitutiv al faptei, cât timp însăşi executarea semnifica materializarea în concret a planului ce viza alocarea lucrărilor.

I.4.3. Sancţiunea a fost corect individualizată de C. civ.

Argumentele A. nu pot fi primite pentru următoarele motive:

Afirmaţiile A. privind "cuantumul ridicat al amenzii" se regăsesc doar în secţiunea consacrată cererii de suspendare a executării amenzii (secţiunea IV din cererea de chemare în judecata), cerere la care recurenta a renunţat în mod expres.

În acţiunea în anulare, singurele afirmaţii care ar putea fi circumscrise unei pretinse individualizări greşite a sancţiunii sunt cele care vizează faptul că nu a fost dovedit că A. ar fi urmărit obţinerea unui profit prestabilit, afirmaţii pe care prima instanţă le-a analizat.

Aşa cum s-a arătat în apărările anterioare, A. a fost sancţionată pentru participarea la un cartel de împărţire a pieţei, obiectul fiind constituit dintr-o serie de licitaţii în cadrul cărora întreprinderile au adoptat un comportament de coordonare global, cu o singură rezoluţie contravenţională, constituită dintr-un ansamblu de lucrări de construcţii de conducte pentru transportul gazelor naturale si lucrări conexe acestora din România.

Chiar dacă A. nu a câştigat licitaţia, iar în decizia C. civ. nu sunt analizate alte proceduri pentru care să se fi reţinut participarea sa anticoncurenţială, aceste împrejurări nu transformă fapta sa într-o încălcare cu consumare instantanee, întrucât scopul urmărit de participanţii la înţelegerea de împărţire a pieţei nu a fost acela de a-şi conserva statutul de eventuale societăţi contractante ale anumitor lucrări, ci acela de a-şi atribui, prin rotaţie, contractele F..

Prin urmare, data epuizării faptei pentru A. va fi cea a finalizării contractului încheiat de F. cu D., aferent licitaţiei faţă de care s-a constatat implicarea recurentei în schema anticoncurenţială de adjudecare a lucrărilor, la care întreprinderile au participat împreună, în calitate de concurenţi.

În ceea ce priveşte hotărârea pronunţată de CJUE în cauza C-450/19, aceasta oferă îndrumări pentru situaţia în care acordul anticoncurenţial vizează o singură procedură de licitaţie, fără a oferi repere pentru situaţia în care schema coluzivă presupune un acord de împărţire a pieţei, ce implică alocarea, prin rotaţie, a mai multor proceduri de achiziţie publica.

Contrar afirmaţiilor recurentei, în ceea ce priveşte criteriul gravitate, deşi s-a aplicat clasa de gravitate cea mai mare (în cauză fiind incriminat un cartel, reprezentând cea mai gravă formă de încălcare a normelor de concurenţă), în interiorul clasei de gravitate, cuantumul aferent acestui criteriu a fost aplicat diferenţiat, în funcţie de toate împrejurările relevante ale cazului, incluzând gradul de implicare în săvârşirea faptei, societatea A. primind cel mai redus cuantum pentru criteriul gravitate, respectiv 4% (par. 831 din decizie).

I.5. Răspunsul la întâmpinare

Recurenta-reclamantă B. S.R.L. (fostă S.C. A. S.R.L. Mediaş) a combătut apărările intimatului-pârât Consiliul Concurenţei din cadrul întâmpinării, printr-un Răspuns la întâmpinare, solicitând respingerea apărărilor invocate de intimat şi admiterea recursului.

I.6. Alte aspecte procesuale

În cadrul dosarului de recurs recurenta - reclamantă B. S.R.L. a invocat şi excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 34 alin. (3) din Legea nr. 21/1996, introduse prin art. 1 pct. 6 din O.U.G. nr. 31/2015 raportat la dispoziţiile art. 1 alin. (3) şi (5) şi art. 21 şi art. 53 din Constituţia României, formându-se dosar asociat, conform art. 104 din Hotărârea nr. 20/2023 pentru aprobarea Regulamentului privind organizarea şi funcţionarea administrativă a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, având numărul x/2019/a1, aflat la poziţia 34 pe Lista de şedinţă de la termenul de faţă, acest dosar având ca obiect exclusiv această excepţie de neconstituţionalitate, argumentele recurentei, apărările intimatului şi soluţia dată de instanţă sub aspectul admisibilităţii excepţiei de neconstituţionalitate, prin raportare la art. 29 din Legea nr. 47/1992, regăsindu-se în cadrul acestui dosar.

I.7. Procedura de soluţionare a recursului

În această etapă s-a derulat procedura de regularizare a cererii de recurs şi de comunicare a actelor de procedură între părţi, prin intermediul grefei instanţei, în conformitate cu dispoziţiile art. 486, art. 490 C. proc. civ.

În temeiul dispoziţiilor art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin Rezoluţia Preşedintelui completului învestit aleatoriu cu soluţionarea dosarului din data 17.09.2021, a fost fixat primul termen pentru judecata recursului la data de 31.01.2023, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

La termenul de judecată din data de 31 ianuarie 2023, cei 3 judecători ce formează Completul de judecată nr. 1 al secţiei de contencios administrativ şi fiscal din cadrul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, pe rolul căruia a fost repartizat aleatoriu şi dosarul de faţă, au formulat Declaraţie de abţinere, întemeiată pe dispoziţiile art. 42 alin. (1) pct. 1 şi 13 C. proc. civ. şi art. 6 CEDO, dosarul fiind trimis completului cu numărul imediat următor, adică, Completului de judecată nr. 2, în vederea soluţionării declaraţiei de abţinere.

Prin încheierea din Camera de consiliu din data de 15 februarie 2023 Completul de judecată nr. 2 a respins declaraţia de abţinere formulate de doamnele judecător ce formează Completul de judecată nr. 1 învestit şi cu judecarea dosarului de faţă, dosarul restituindu-se completului de judecată iniţial învestit, care, prin Rezoluţia din data de 21.03.2023, a fixat termen pentru continuarea judecăţii la data de 09.05.2023, moment procesual la care recurenta - reclamantă a formulat Cereri de recuzare împotriva celor trei judecători, membri ai completului de judecată nr. 1, dosarul fiind, din nou, trimis completului cu numărul imediat următor, Completul nr. 2, de data aceasta pentru soluţionarea cererii de recuzare formulată de recurenta - reclamantă.

Prin încheierea din Camera de Consiliu din data de 24 mai 2023 Completul de judecată nr. 2 a respins cererile de recuzare formulate de recurenta - reclamantă B. S.R.L., dosarul revenind completului iniţial învestit - Completul nr. 1 - pentru continuarea judecăţii.

Prin Rezoluţia din data de 23.06.2023, s-a fixat termen pentru judecata recursului la data de 12.09.2023, când, Înalta Curte, considerând că au fost lămurite toate împrejurările de fapt şi temeiurile de drept ale cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 394 C. proc. civ. a declarat dezbaterile închise, reţinând cauza spre soluţionare, în principal, cu privire la cererea de suspendare formulată de recurenta - reclamantă B. S.R.L. (fostă S.C. A. S.R.L. MEDIAŞ) şi întemeiată pe dispoziţiile art. 413 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ., şi, în subsidiar, eventual, pe fondul recursului ce face obiectul prezentei judecăţi.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului, potrivit prevederilor art. 496-499 din C. proc. civ.

Examinând sentinţa atacată, în raport cu actele şi lucrările dosarului şi cu dispoziţiile legale incidente în cauză, prin prisma criticilor formulate şi a apărărilor din cuprinsul întâmpinării, Înalta Curte constată că recursul promovat de reclamanta B. S.R.L. (fostă S.C. A. S.R.L. Mediaş) este nefondat, urmând a fi respins în considerarea argumentelor în continuare arătate:

În prealabil, Înalta Curte, analizând cererea de suspendare a judecăţii, astfel cum a fost formulată şi motivată de recurenta - reclamantă, apreciază că nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 413 alin. (1) pct. 1 din C. proc. civ., soluţionarea prezentei cauze nefiind împiedicată de soluţionarea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 34 alin. (3) din Legea nr. 21/1996, invocată de aceeaşi parte, chiar dacă recursul este ultima cale de atac, întrucât dispoziţiile art. 509 alin. (1) pct. 11 C. proc. civ. instituie un caz de revizuire pentru situaţiile în care, după ce hotărârea devine definitivă, Curtea Constituţională a declarat neconstituţională dispoziţia care a făcut obiectul excepţiei invocate.

De altfel aceasta a fost şi intenţia legiuitorului prin introducerea motivului de revizuire prevăzut de art. 509 pct. 11 din C. proc. civ., corelat cu modificarea dispoziţiilor Legii 47/1992 care prevedeau suspendarea din oficiu a cauzei în care se ridica excepţia de neconstituţionalitate.

Prin urmare, se va respinge cererea de suspendare formulată de recurenta - reclamantă, ca nefondată.

Examinând sentinţa atacată, în raport cu actele şi lucrările dosarului şi cu dispoziţiile legale incidente în cauză, prin prisma criticilor formulate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, urmând a fi respins, pentru următoarele considerente:

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., ce vizează aplicarea sau interpretarea greşită a normelor de drept material este nefondat, iar în acest sens Curtea are în vedere că potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente.

În analiza acestei critici, se are în vedere faptul că în calea de atac a recursului, exercitată în condiţiile art. 20 din Legea nr. 554/2004, instanţa de control judiciar nu are posibilitatea de a analiza cauza sub toate aspectele, ci trebuie să respecte aceleaşi exigenţe impuse recursului prin C. proc. civ., având în vedere norma de trimitere din art. 28 din Legea nr. 554/2004.

În raport de situaţiile limitative în care trebuie să se încadreze motivele de recurs, Curtea nu poate analiza nelegalitatea hotărârii atacate doar pentru simplul fapt că recurentul susţine cu caracter general o atare nelegalitate, fără a se arăta, în mod clar şi concret, care prevederi legale ar fi nesocotite de către instanţa de fond.

Potrivit art. 483 C. proc. civ.:

"(3) Recursul urmăreşte să supună Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie examinarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile. (4) În cazurile anume prevăzute de lege, recursul se soluţionează de către instanţa ierarhic superioară celei care a pronunţat hotărârea atacată. Dispoziţiile alin. (3) se aplică în mod corespunzător."

De asemenea, potrivit art. 486 C. proc. civ.:

"Cererea de recurs va cuprinde următoarele menţiuni: d) motivele de nelegalitate pe care se întemeiază recursul şi dezvoltarea lor sau, după caz, menţiunea că motivele vor fi depuse printr-un memoriu separat;"

Potrivit art. 488 alin. (1) C. proc. civ.:

"(1) Casarea unor hotărâri se poate cere numai pentru următoarele motive de nelegalitate: (...)".

Din textele de lege enunţate reiese că recursul urmăreşte să supună instanţei de recurs doar examinarea conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, ceea ce presupune realizarea doar a unui control de legalitate cu privire la hotărârea atacată, fără a se putea reaprecia starea de fapt stabilită de instanţa de fond, şi, în mod implicit, fără a se putea reanaliza probele, întrucât reanalizarea probelor implică reanalizarea situaţiei de fapt.

Prin urmare acestea sunt limitele în care, în cele ce urmează, Înalta Curte va analiza criticile formulate de recurentă, pe care le apreciază ca fiind nefondate, după cum urmează:

II.1. Criticile recurentei cu privire la nerespectarea exigenţelor probatorii în materie de către autoritatea de concurenţă, în special în ceea ce priveşte interceptările telefonice, sunt nefondate.

În esenţă, criticile recurentei în ceea ce priveşte interceptările telefonice vizează următoarele aspecte:

- Acestea nu reprezintă probe potrivit Deciziei Curţii Constituţionale nr. 55/2020. În mod greşit, cu încălcarea Deciziilor Curţii Constituţionale nr. 55/2020, 26/2019, 71 şi 91/2018, 302/2017, 51/2016 au fost respinse criticile aduse cu privire la legalitatea interceptările telefonice din dosarul penal nr. x/2014 al D.I.I.C.O.T. şi în baza unor mandate de interceptare emise de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, interceptări excluse de către instanţa penală din dosarul nr. x/2017, potrivit încheierii din data de 5 noiembrie 2020. Interceptările au fost realizate pe baza unui temei legal -art. 3 lit. f) din Legea nr. 51/1991 declarat neconstituţional de către Curtea Constituţională a României;

- Încălcarea Deciziei Curţii Constituţionale nr. 22/2018, prin atribuirea de valoare probatorie unor interceptări telefonice lovite de nulitate. Nulitatea interceptărilor este însoţită de garanţia constituţională a excluderii fizice şi juridice.

- Consiliul Concurenţei nu are dreptul de a se folosi de interceptări realizate în procesul penal şi a aprecia probele din procesul penal.

- Încălcarea Legii nr. 51/1991 şi a art. 34 (3) din Legea concurenţei nr. 21/1996, întrucât în mod nelegal au fost transmise către Consiliul Concurenţei informaţii rezultate din activităţi supuse acestei legi. Interceptările au ajuns la Consiliul Concurenţei, deşi această autoritate nu se află printre organele cu atribuţii în domeniul securităţii naţionale şi nici nu poate fi destinatară a informaţiilor potrivit art. 11 (1) din Legea nr. 51/1991. Acestea nu pot fi folosite de către Consiliul Concurenţei în aplicarea prevederilor Legii nr. 21/1996 întrucât art. 34 (3) din Legea concurenţei nr. 21/1996 a fost introdus abia prin Art. I pct. 6 pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 31/2015 pentru modificarea şi completarea Legii concurenţei nr. 21/1996 şi pentru completarea art. 1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 83/2014 privind salarizarea personalului plătit din fonduri publice în anul 2015, precum şi alte măsuri în domeniul cheltuielilor publice.

- Interceptările sunt supuse liberei aprecieri a organelor judiciare, iar Consiliul Concurenţei nu este organ judiciar. În plus, prin sentinţa penală nr. 280 din 11.03.2021, Tribunalul Bucureşti a dispus achitarea dlui. C., administratorul recurentei, de acuzaţiile de constituire de grup infracţional organizat şi de deturnare a licitaţiilor publice aduse acestuia în dosarul penal în urma căruia a început şi prezenta investigaţie a Consiliului Concurenţei.

În esenţă, recurenta a invocat utilizarea unor metode ilegale de efectuare a interceptărilor telefonice, cu consecinţa constatării nulităţii probelor obţinute în acest mod. Raţionamentul recurentei se întemeiază pe faptul că, o dată declarată nulitatea proceselor-verbale de interceptare în procesul penal, acestea nu mai pot constitui suport probatoriu pentru dovedirea faptei anticoncurenţiale.

Înalta Curte reţine, sub acest aspect faptul că, într-adevăr, prin decizia nr. 55/2020 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 139 alin. (3) teza finală din C. proc. pen. şi ale art. 11 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 51/1991 privind securitatea naţională a României, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 517 din 17 iunie 2020 s-a statuat că: "conferirea calităţii de mijloc de probă în procesul penal înregistrărilor rezultate în urma desfăşurării activităţii specifice culegerii de informaţii care presupun restrângerea exerciţiului unor drepturi sau al unor libertăţi fundamentale ale omului, în temeiul Legii nr. 51/1991, se poate realiza numai în măsura în care această reglementare este însoţită de o procedură clară şi explicită referitoare la verificarea legalităţii acestui element."

Înalta Curte reţine că, într-adevăr, aşa cum pertinent se susţine de către recurentă, instanţa penală, Tribunalul Bucureşti, secţia Penală, în dosarul nr. x/2017, a admis, prin încheierea din data de 5.11.2020, cererea de excludere din materialul probator a interceptărilor efectuate de S.R.I., ca urmare a aplicării Deciziei nr. 55/04.02.2020 pronunţată de Curtea Constituţională a României.

Cu toate acestea, jurisprudenţa CJUE (hotărârea pronunţată în cauza C-419/14, WebMindLicenses Kft. din 17.12.2015, în materie de TVA) statuează cu privire la posibilitatea utilizării probelor obţinute în cadrul unei proceduri penale paralele neîncheiate încă, fără cunoştinţa persoanei impozabile, prin intermediul, de exemplu, al interceptărilor de telecomunicaţii şi al ridicărilor de mesaje electronice, cu condiţia ca obţinerea acestor probe în cadrul procedurii penale menţionate şi utilizarea lor în cadrul procedurii administrative să nu încalce drepturile garantate de dreptul Uniunii.

În mod corect a fost valorificată de către instanţa de fond jurisprudenţa CJUE în cauza T-54/14, în care s-a analizat legalitatea sancţionării unei practici anticoncurenţiale determinată în baza unor înregistrări audio realizate în mod clandestin de o întreprindere, respectiv prin utilizarea unor note referitoare la aceste înregistrări, ridicate de Comisie în cadrul inspecţiei derulate în birourile uneia dintre întreprinderile sancţionate, în care instanţa europeană a reţinut următoarele:

"56. În lumina jurisprudenţei amintite mai sus, este necesar să se examineze dacă Comisia a utilizat în mod justificat înregistrările în discuţie ca mijloace de probă în cadrul deciziei atacate.

57. În speţă, mai întâi, trebuie arătat că înregistrările contestate au fost obţinute de Comisie în cursul unei inspecţii în birourile uneia dintre întreprinderile implicate în înţelegere, mai precis I., efectuată conform articolului 20 din Regulamentul nr. 1/2003.

58. Prin urmare, este necesar să se sublinieze, după cum a făcut şi Comisia, pe de o parte, că aceste înregistrări nu au fost efectuate nici de Comisie, nici de o altă autoritate publică, ci de o parte privată care a participat la conversaţiile menţionate, şi, pe de altă parte, că aceste probe au fost colectate în mod legal de Comisie, legalitatea inspecţiei în cursul căreia au fost ridicate nefiind de altfel contestată de reclamante.

59. În această privinţă, trebuie amintit că, în lumina jurisprudenţei citate la punctele 42-47 de mai sus, elementele de probă pe care Comisia le-a obţinut în mod legal sunt, în principiu, admisibile în cadrul unei investigaţii privind încălcarea dreptului concurenţei.

60. Totuşi, problema care se ridică în speţă este de a se stabili dacă elementele de probă administrate în mod legal de Comisie pot fi utilizate de aceasta, chiar dacă iniţial au fost obţinute de un terţ, după caz, în mod ilegal, de exemplu cu încălcarea dreptului la respectarea vieţii private a persoanei care a făcut obiectul înregistrărilor în litigiu.

61. Mai precis, potrivit reclamantelor, înregistrările în discuţie au fost efectuate de angajatul unui concurent cu încălcarea dreptului la respectarea vieţii private, astfel cum acesta este consacrat la articolul 8 din CEDO.

62. Cu toate acestea, în această privinţă, din jurisprudenţa Curţii EDO citată la punctele 54 şi 55 de mai sus rezultă că utilizarea ca mijloc de probă a unei înregistrări nelegale nu este în sine incompatibilă cu principiile echităţii consacrate de articolul 6 paragraful 1 din CEDO, nici chiar atunci când acest element de probă a fost obţinut cu încălcarea cerinţelor articolului 8 din CEDO, dacă, pe de o parte, reclamantul în discuţie nu a fost privat nici de un proces echitabil, nici de dreptul său la apărare şi, pe de altă parte, acest element nu a constituit singurul mijloc de probă reţinut pentru motivarea unei condamnări.

63. Or, în speţă, este necesar să se arate, după cum se menţionează în considerentul (37) al deciziei atacate, că, în cursul procedurii administrative, Comisia a oferit tuturor părţilor posibilitatea de a avea acces la toate înregistrările audio şi la notele scrise care însoţesc aceste înregistrări care figurează în dosar. De altfel, reclamantele nu contestă că au avut ocazia să asculte înregistrările audio, să consulte notele scrise şi să facă observaţii cu privire la toate înscrisurile din dosar.

64. Pe de altă parte, reclamantele nu invocă în înscrisurile lor niciun alt argument care ar permite punerea la îndoială a desfăşurării echitabile a procedurii administrative în discuţie.

65. În plus, trebuie amintit că înregistrările în litigiu nu au constituit singurul mijloc de probă utilizat de Comisie, întrucât constatarea, în decizia atacată, a încălcării articolului 101 TFUE săvârşite de reclamante se bazează pe un ansamblu de elemente de probă care au fost obţinute de Comisie în cursul procedurii administrative.(…)

67. Prin urmare, chiar dacă înregistrările în litigiu au o anumită importanţă în decizia Comisiei de a impune o amendă, ele nu au constituit singurul element care a format convingerea Comisiei cu privire la vinovăţia reclamantelor, contrar celor susţinute de acestea.

68. În plus, reclamantele se limitează să conteste în mod laconic credibilitatea înregistrărilor şi faptul că Comisia nu a ţinut seama suficient de situaţia generală şi de contextul specific în care fuseseră realizate.

69. În această privinţă, în primul rând, trebuie arătat că reclamantele nu au negat niciodată conţinutul înregistrărilor în litigiu şi nici nu le-au contestat autenticitatea.

70. În al doilea rând, este necesar să se constate că Comisia a verificat concordanţa înregistrărilor în discuţie cu celelalte elemente de probă conţinute în dosar.

71. În al treilea rând, trebuie amintit că, dat fiind că înregistrările în discuţie privesc conversaţii telefonice între doi concurenţi, în care interlocutorii au schimbat informaţii comerciale sensibile, inclusiv informaţii privind preţurile lor, este vorba despre elemente de probă valabile în special ţinând seama de legătura lor imediată şi directă cu obiectul investigaţiei în discuţie. (…)

73 .În lumina împrejurărilor care precedă, este necesar să se concluzioneze că, chiar dacă ar trebui să se considere că înregistrările în discuţie au fost efectuate ilegal de una dintre întreprinderile concurente ale reclamantelor, Comisia le-a utilizat în mod întemeiat ca mijloace de probă în cadrul deciziei atacate pentru a constata o încălcare a articolului 101 TFUE, contrar celor susţinute de reclamante.

(…)

76 . În plus, nu există vreo dispoziţie în dreptul Uniunii care să prevadă expres interdicţia de a ţine cont, în cadrul unei proceduri jurisdicţionale, de probele obţinute în mod ilegal, spre exemplu prin încălcarea drepturilor fundamentale (a se vedea în acest sens Hotărârea din 8 iulie 2008, Franchet şi Byk/Comisia, T-48/05, EU:T:2008:257, punctul 75), şi, în general, din jurisprudenţa amintită la punctele 42-55 de mai sus reiese, contrar celor susţinute de reclamante, că nu există un principiu în temeiul căruia probele obţinute în mod ilegal nu ar putea fi utilizate în cadrul unei investigaţii sau al unei proceduri jurisdicţionale.

77. În plus, trebuie amintit că aprecierea probelor de către Comisie în litigiile privind concurenţa este guvernată de dreptul Uniunii. În această privinţă, din jurisprudenţa menţionată la punctele 42-47 de mai sus reiese că, chiar dacă prevalează principiul liberei aprecieri a probelor, este necesar să se ţină cont de drepturile fundamentale, precum şi de principiile generale ale dreptului Uniunii.

(…)

82. Totuşi, este necesar să se arate, după cum a amintit Comisia în mod întemeiat, că în speţă este vorba despre descoperirea de către aceasta, prin mijloace legale, a unor conversaţii telefonice înregistrate în mod clandestin de o întreprindere şi despre utilizarea lor în cadrul anchetei sale, în timp ce în hotărârile Rechtbank Rotterdam era vorba despre transmiterea către ACM a unor conversaţii telefonice înregistrate de Openbaar Ministerie (Ministerul Public, Ţările de Jos).(…)

85. În lumina celor ce precedă, trebuie să se conchidă că Comisia nu a săvârşit nicio nelegalitate prin utilizarea înregistrărilor telefonice contestate pentru a demonstra o încălcare a articolului 101 TFUE.

86. Aceeaşi concluzie se impune în ceea ce priveşte notele referitoare la înregistrările menţionate, a căror admisibilitate este de asemenea contestată de reclamante. Astfel, ele se limitează să arate, în acest sens, că argumentele lor referitoare la utilizarea înregistrărilor se aplică mutatis mutandis notelor menţionate.(…)" (subl. ns.)

Aceste concluzii ale instanţei europene au fost în mod corect aplicate în cauză. Astfel, atâta timp cât autoritatea de concurenţă a obţinut în mod legal procesele-verbale de redare a conţinutului convorbirilor telefonice înregistrate, acestea fiind înaintate de organele de cercetare penală competente să investigheze săvârşirea mai multor infracţiuni în dosarul penal nr. x/2014 al DIICOT şi aceste înscrisuri au fost puse la dispoziţia părţilor care au putut formula apărări în legătură cu acest conţinut, iar înregistrările telefonice nu au reprezentat singura probă în dovedirea faptei anticoncurenţiale, utilizarea acestor înregistrări este permisă în scopul dovedirii faptei anticoncurenţiale.

În ceea ce priveşte prima condiţie, în prezenta cauză, recurenta contestă legalitatea obţinerii de către autoritatea de concurenţă a proceselor-verbale de redare a conţinutului convorbirilor telefonice înregistrate.

Indiferent de lipsa valorii lor probatorii în materie penală, procesele-verbale de redare a convorbirilor telefonice au valoarea de înscrisuri care conţin informaţii privind participarea întreprinderilor investigate de Consiliul Concurenţei la procedurile de achiziţie publică analizate, înscrisuri obţinute de alte autorităţi publice în exercitarea atribuţiilor specifice, transmise Consiliului Concurenţei în temeiul cooperării interinstituţionale, de autoritatea penală, respectiv de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizata şi Terorism, prin procurorul responsabil de caz, cu aprobarea procurorului şef de direcţie, în exercitarea atribuţiilor sale de serviciu, dată fiind relevanţa lor pentru activitatea specifică a Consiliului Concurenţei, autoritatea competentă în a sancţiona săvârşirea de practici anticoncurenţiale de către întreprinderi.

Este adevărat că o dispoziţie legală expresă (art. 34 alin. (3) din Legea concurenţei) care să permită utilizarea de către Consiliul Concurenţei a acestor procese-verbale a fost introdusă abia prin O.U.G. nr. 31/2015, ulterior momentului la care autoritatea de concurenţă a intrat în posesia interceptărilor şi declaraţiilor.

Cu toate acestea, Înalta Curte nu poate primi susţinerea recurentei în sensul că posibilitatea transmiterii acestor procese-verbale nu exista în lipsa unei consacrări exprese a acesteia în lege. Scopul introducerii exprese în Legea concurenţei a posibilităţii ca autoritatea de concurenţă să folosească informaţiile şi documentele colectate de către alte autorităţi si instituţii publice în derularea activităţilor specifice ale acestora a fost de a consacra şi explicit o obligaţie care exista însă în temeiul principiului cooperării loiale între autorităţi.

Ordonanţa procurorului din data de 03.02.2014, precum şi Ordonanţa procurorului din data de 30.09.2014 au la bază art. 61 din C. proc. pen., text legal invocat de procuror ca temei pentru sesizarea sa de către Consiliul Concurenţei, în eventualitatea descoperirii unor fapte anticoncurenţiale circumscrise art. 65 din Legea concurenţei, text potrivit căruia, anterior modificării sale prin O.U.G. nr. 75/201013, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 149/2011, acţiunea penală se punea în mişcare la sesizarea Consiliului Concurenţei.

Faptul că în cuprinsul art. 11 din Legea nr. 51/1991 nu figurează expres autoritatea de concurenţă nu este de natură a imprima caracter nelegal utilizării de către Consiliul Concurenţei a proceselor-verbale de redare a convorbirilor telefonice în cauză, atât timp cât, potrivit art. 11 lit. d) din acest act normativ, informaţiile din domeniul securităţii naţionale pot fi transmise organelor de urmărire penală, care, la rândul său, în exercitarea atribuţiilor specifice, le poate înainta autorităţilor competente în investigarea unor fapte potenţial ilegale.

În ceea ce priveşte argumentul că prerogativa de a aprecia probele din procesul penal este doar a organelor judiciare arătate la art. 30 C. proc. pen., din care Consiliul Concurenţei nu face parte, Înalta Curte se rezumă să observe că autoritatea de concurenţă nu a utilizat aceste procese-verbale ca probe în materie penală, ci ca înscrisuri a căror valoare probatorie a fost apreciată nu în raport de regulile aprecierii probelor în materie penală, ci de cele regulile specifice în materie de apreciere a probelor din domeniul concurenţei.

Derularea procesului penal şi soluţia de achitare a persoanelor fizice pronunţată de Tribunalul Bucureşti în dosarul nr. x/2017 nu sunt de natură să afecteze legalitatea probatoriului administrat de Consiliul Concurenţei pentru dovedirea faptei anticoncurenţiale, care vizează întreprinderea, iar nu o persoană fizică. Decizia Consiliului Concurenţei vizează sancţionarea unor întreprinderi pentru participarea la un acord anticoncurenţial de tip cartel, faptă cu o existenţă de sine-stătătoare de cea penală, în care se judecă vinovăţia unor persoane fizice pentru săvârşirea anumitor infracţiuni, fără a exista o identitate de subiect pasiv sau de latură obiectivă a ilicitului de natură juridică diferită.

Îndeplinirea celei de a doua condiţii, ca procese-verbale de redare a convorbirilor telefonice să fi fost puse la dispoziţia părţilor care au putut formula apărări în legătură cu acest conţinut, este necontestată în speţă.

În ceea ce priveşte cea de a treia condiţie, decizia Consiliului Concurenţei nu se întemeiază în mod exclusiv pe procese-verbale de redare a convorbirilor telefonice, ci pe un probatoriu specific, interpretat holistic (incluzând contacte între recurenta A. şi F., dovezi circumstanţiale, derivate inclusiv din comportamentul concret în cadrul licitaţiei, prezumţii), care relevă cooperarea între A. şi concurenţii săi, prin intermediul F., în vederea împărţirii pieţei prin câştigarea licitaţiilor conform celor stabilite în prealabil de societăţile participante.

Prin urmare, aplicarea criteriilor de mai sus din jurisprudenţa CJUE conduce la concluzia că aceste probe au fost folosite în mod legal.

II.2. Este nefondat motivul de recurs, încadrat în art. 488 pct. 8 C. proc. civ., prin care recurenta critică în esenţă încălcarea art. 5 din Legea concurenţei şi art. 101 (1) TFUE, întrucât nu au fost dovedite toate condiţiile necesare pentru reţinerea faptei anticoncurenţiale.

În acest sens, instanţa de recurs reţine că participarea recurentei la înţelegerea anticoncurenţială a fost stabilită de pârâtul Consiliul Concurenţei ca urmare a coroborării informaţiilor furnizate de DIICOT cu rezultatul analizei dosarelor de achiziţie publică, cu declaraţiile reprezentanţilor celorlalţi participanţi la procedurile de achiziţie publică, date în faţa organelor de cercetare penală, prin care aceştia au recunoscut faptul că reprezentantul F. contacta telefonic participanţii la procedurile de achiziţiei pentru a se asigura de coordonarea comportamentului acestora în cadrul procedurilor, în scopul desemnării unui anumit câştigător şi cu analiza comportamentului manifestat de reclamantă în cursul procedurilor, pentru care aceasta nu a fost în măsură să ofere explicaţii pertinente.

Înalta Curte a argumentat pe larg în analiza precedentului motiv de recurs care sunt considerentele care au determinat-o să accepte atribuirea unei valori probatorii interceptărilor în ansamblul materialului probator ce tinde a dovedi existenţa unui acord de voinţă între recurentă şi alte întreprinderi cu privire la comportamentul în cadrul licitaţiei Dealu Frumos.

Recurenta susţine în continuare că aceste interceptări au un caracter mult prea indirect pentru a se putea concluziona că recurenta a participat la înţelegere.

Instanţa de recurs reaminteşte cele arătate cu titlu preliminar analizei motivelor de recurs, în sensul inadmisibilităţii reaprecierii probelor în recurs, cale de atac deschisă doar pentru motive de nelegalitate. Prin urmare, Înalta Curte poate analiza doar respectarea standardului probatoriu în domeniu şi a legalităţii administrării probatoriului, fără a se substitui instanţei de fond în propria apreciere a ansamblului probator.

Din materialul probator astfel cum a fost administrat în cauză, instanţa de fond a reţinut că interceptările convorbirilor telefonice din cadrul licitaţiei Dealu Frumos, derulate în timp ce licitaţia era în desfăşurare - respectiv înainte de şedinţa de evaluare a ofertelor (convorbirea telefonică din data de 13.09.2011, ora 11:29:08) şi înainte de întocmirea Raportului intermediar al procedurii de atribuire (convorbirile telefonice din data de 20.09.2011), prin urmare, înainte de desfăşurarea licitaţiei electronice, relevă modul în care recurenta trebuia să se comporte la licitaţia electronică, conform termenilor agreaţi în cadrul cartelului, în sensul că trebuia să-şi menţină valoarea ofertei financiare pe care o avea în acel moment (cea depusă iniţial), până la finalizarea licitaţiei electronice, astfel încât câştigătoare a licitaţiei să fie întreprinderea desemnată în cadrul schemei anticoncurenţiale (D., care, de altfel, a câştigat licitaţia). Recurenta şi-a menţinut valoarea ofertei financiare iniţiale, deşi în această etapă avea posibilitatea să-şi îmbunătăţească oferta depusă anterior organizării acestei faze, prin licitarea unei alte valori, cu scopul de a câştiga licitaţia.

Înalta Curte apreciază că standardul de probă în materia înţelegerilor anticoncurenţiale a fost respectat.

Astfel, din jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (Cauzele conexate T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP şi T-61/02 OP, Dresdner Bank AG şi alţii împotriva Comisiei Comunităţilor Europene, ECLI:EU:T:2006:271, par. 63) rezultă că: "nu este necesar ca fiecare element de probă prezentat de Comisie (în speţă autoritatea de concurenţă-nn) să îndeplinească aceste criterii în ceea ce priveşte fiecare aspect al încălcării. Este suficient ca ansamblul de probe invocat de instituţie, în ansamblu, să îndeplinească această cerinţă (a se vedea, în acest sens, cauzele reunite T-305/94-T-307/94, T-313/94-T). -316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 şi T-335/94 Limburgse Vinyl Maatschappij şi alţii/Comisia ("PVC II"), punctele 768 până la 778, şi în special punctul 777, confirmat cu privire la punctul relevant de către Curte, în recurs, în cauzele reunite C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P-C-252/99 P şi C-254/99 P Limburgse Vinyl Maatschaapij şi alţii/Comisia, punctele 513-523).

În mod similar, CJUE a reţinut la paragraful 48 al deciziei pronunţate în cauza C-407/08 P, Knauf Gips KG vs. Comisia Europeană că: "dacă se presupune că niciunul dintre diferitele elemente ale încălcării nu constituie, în mod separat, un acord sau o practică concertată interzise de articolul 81 alin. (1) CE, (...), o asemenea concluzie nu împiedică ca elementele menţionate, avute în vedere împreună, să constituie un asemenea acord sau o asemenea practică."

Mai mult, aşa cum se arată în par. 43-45 din cauza T-110/07, Siemens AG, "prin definiţie, elementele individuale care fac parte din seria concordantă de indicii invocate de Comisie nu pot să constituie dovezi complete ale acestui comportament dacă sunt analizate separat."

Prin urmare, simpla împrejurare a constatării nulităţii proceselor-verbale de interceptare nu înseamnă că existenţa comportamentului anticoncurenţial nu poate fi desprinsă din coroborarea materialului probator administrat în cauză.

Aşa cum a reţinut CJUE în cauza C-48/69 Imperial Chemical Industries, elementele de probă pe care se bazează Comisia Europeană în decizia sa pentru a proba existenţa încălcării nu trebuie evaluate separat, ci ca un întreg.

Mai mult, în chiar jurisprudenţa invocată de către recurentă (Cauzele conexate T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP şi T-61/02 OP, Dresdner Bank AG şi alţii împotriva Comisiei Comunităţilor Europene, ECLI:EU:T:2006:271, par. 64, 65) se arată că: "Întrucât se ştie că acordurile anticoncurenţiale sunt interzise, Comisia nu poate fi obligată să prezinte documente care să ateste în mod expres contactele dintre agenţii economici în cauză. Elementele de probă fragmentare şi sporadice care pot fi disponibile Comisiei ar trebui, în orice caz, să poată fi completate cu concluzii care să permită reconstituirea circumstanţelor relevante. 65. Existenţa unei practici sau a unui acord anticoncurenţial poate fi, aşadar, dedusă dintr-o serie de coincidenţe şi indicii care, luate împreună, pot constitui, în lipsa unei alte explicaţii plauzibile, o dovadă a unei încălcări a regulilor de concurenţă (Aalborg Portland şi Alţii/Comisia, citată anterior, punctele 55-57)."

Acest raţionament a fost confirmat în cauza C-407/08 P, Knauf Gips KG, par. 49, în care s-a arătat că: "(...) având în vedere că interdicţia de a participa la practici şi la acorduri anticoncurenţiale, precum şi sancţiunile care pot fi aplicate autorilor încălcării sunt notorii, în mod obişnuit activităţile pe care aceste practici şi acorduri le presupun se desfăşoară în mod clandestin, reuniunile se ţin în secret, cel mai adesea într-un stat terţ, şi documentaţia aferentă acestora este redusă la minimum. Chiar în cazul în care Comisia descoperă înscrisuri ce atestă în mod explicit un contact nelegal între operatori, precum procesele-verbale ale unei reuniuni, în mod normal acestea nu vor fi decât fragmentare şi dispersate, astfel încât adesea este necesar ca anumite detalii să fie reconstituite prin deducţii."

Jurisprudenţa mai recentă, spre exemplu cauza C-634/13 P, Total Marketing Services/Comisia, par. 49 a reluat aceste statuări.

Valorificarea acestei jurisprudenţe în cauza de faţă conduce la concluzia că autoritatea de concurenţă intimată a respectat standardul de probă în materia dovedirii încălcărilor anticoncurenţiale prin obiect, care nu impune dovada contactelor directe între membrii cartelului, participarea recurentei la acordul anticoncurenţial fiind dedusă din reconstituirea împrejurărilor relevante, pe baza documentelor "fragmentare şi sporadice" obţinute, coroborate şi interpretate holistic.

În speţă, aplicând raţionamentul dezvoltat în jurisprudenţa invocată de recurentă (par. 53 din cauza T-110/07, Siemens AG) în privinţa elementelor contestate de către aceasta, ceea ce instanţa de fond era chemată să verifice era în ce măsură comportamentele care îi sunt imputate de autoritatea de concurenţă în decizia atacată sunt dovedite cu ajutorul unor elemente de probă sau dacă au fost doar deduse din conduita întreprinderilor în cauză pe piaţă. Doar în această ultimă ipoteză, era necesar ca, în continuare, să se examineze dacă există explicaţii alternative ale conduitei întreprinderilor în cauză pe piaţă, suficient de plauzibile pentru a repune în discuţie constatările efectuate în decizia atacată.

În ceea ce priveşte mijloacele de probă care pot fi invocate pentru a dovedi încălcarea articolului 101 TFUE şi a articolul 102 TFUE, se reţine că principiul care prevalează în dreptul UE este cel al liberei administrări a probelor (Hotărârea Tribunalului din 8 iulie 2004, Dalmine/Comisia, T-50/00, Rec., p. II-2395, punctul 72).

Cu privire la valoarea probatorie care trebuie atribuită diferitor elemente de probă, se subliniază în jurisprudenţa comunitară că singurul criteriu pertinent de apreciere a dovezilor furnizate în mod liber constă în credibilitatea acestora (Hotărârea Dalmine/Comisia, punctul 63, Hotărârea Tribunalului din 8 iulie 2004, Mannesmannröhren-Werke/Comisia, T-44/00, punctul 84, Hotărârea JFE Engineering şi alţii/Comisia, punctul 273).

Potrivit normelor general aplicabile în materia probelor, credibilitatea şi, prin urmare, valoarea probatorie a unui înscris depind de originea sa, de împrejurările întocmirii acestuia, de destinatarul său şi de conţinutul acestuia (Hotărârea Tribunalului din 15 martie 2000, CimenteriesCBR şi alţii/Comisia, T-25/95, T-26/95, T-30/95-T-32/95, T-34/95-T-39/95, T-42/95-T-46/95, T-48/95, T-50/95-T-65/95, T-68/95-T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 şi T-104/95, punctul 1053).

În special, se impune acordarea unei importanţe sporite împrejurării în care un înscris a fost întocmit în legătură imediată cu faptele (Hotărârea Tribunalului din 11 martie 1999, Ensidesa/Comisia, T-157/94, punctul 312) sau de un martor direct al acestor fapte (Hotărârea JFE Engineering şi alţii/Comisia, punctul 207).

Înscrisurile din care rezultă că au avut loc contacte între mai multe întreprinderi şi că acestea au urmărit tocmai obiectivul de a elimina de la început incertitudinea referitoare la comportamentul viitor al concurenţilor demonstrează, corespunzător cerinţelor legale, existenţa unei practici concertate (Hotărârea Curţii din 16 decembrie 1975, SuikerUnie şi alţii/Comisia, 40-73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 şi 114/73, punctele 175 şi 179).

Aşa cum s-a statuat în mod constant, faptul de a comunica informaţii concurenţilor în vederea pregătirii unui acord anticoncurenţial este suficient pentru a dovedi existenţa unei practici concertate în sensul articolului 81 CE (Hotărârea Tribunalului din 6 aprilie 1995,Tréfilunion/Comisia, T-148/89, punctul 82, Hotărârea Tribunalului din 8 iulie 2008, BPB/Comisia, T-53/03, punctul 178).

În acord cu instanţa de fond, Înalta Curte reţine că informaţiile furnizate de DIICOT, privind conţinutul convorbirilor telefonice înregistrate purtate între reprezentanţii întreprinderilor participante la înţelegerea anticoncurenţială şi reprezentanţii autorităţii contractante nu au constituit, la emiterea deciziei de sancţionare, probe singulare în constatarea faptei, ci acestea au fost coroborate de autoritatea de concurenţă cu alte probe administrate în cauză şi cu prezumţii rezultând din analiza comportamentului reclamantei în cursul procedurii de achiziţie publică organizate de F., în care aceasta a fost implicată.

Sub acest aspect, Înalta Curte are în vedere jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în cauza T-Mobile Netherlands, C-8/08, în care Curtea a statuat că orice operator economic trebuie să stabilească în mod autonom politica pe care intenţionează să o urmeze pe piaţa comună. Aşadar, o asemenea cerinţă privind autonomia se opune în mod riguros oricărui contact direct sau indirect între asemenea operatori, de natură fie să influenţeze comportamentul pe piaţă al unui concurent actual sau potenţial, fie să dezvăluie unui astfel de concurent comportamentul pe care întreprinderea însăşi este decisă sau preconizează să îl adopte pe piaţă, atunci când contactele au drept obiect sau drept efect realizarea unor condiţii de concurenţă care nu ar corespunde condiţiilor normale de pe piaţa relevantă (Hotărârea T-Mobile Netherlands şi alţii, C-8/08, EU:C:2009:343, punctele 32 şi 33, precum şi jurisprudenţa citată).

Concluziile instanţei europene în această cauză au fost în sensul că:

"O practică concertată are un obiect anticoncurenţial în sensul articolului 81 alin. (1) CE atunci când, din cauza conţinutului său, precum şi a finalităţii sale şi ţinând cont de contextul juridic şi economic în care se încadrează, aceasta este în mod concret aptă să împiedice, să restrângă sau să denatureze concurenţa în cadrul pieţei comune. Nu este necesară o împiedicare, restrângere sau denaturare concretă a concurenţei, nici existenţa unei legături directe între această practică concertată şi preţul de consum. Schimbul de informaţii între concurenţi are un obiect anticoncurenţial atunci când poate elimina incertitudinile legate de comportamentul avut în vedere de întreprinderile interesate.

În cadrul analizei legăturii de cauzalitate dintre concertare şi comportamentul pe piaţă al întreprinderilor care participă la aceasta, legătură care este necesară pentru a stabili existenţa unei practici concertate în sensul articolului 81 alin. (1) CE, instanţa naţională este obligată, sub rezerva probei contrare care trebuie făcută de acestea din urmă, să aplice prezumţia de cauzalitate menţionată în jurisprudenţa Curţii, potrivit căreia întreprinderile menţionate, atunci când rămân active pe piaţă, ţin cont de schimbul de informaţii cu concurenţii lor.

În măsura în care întreprinderea participantă la concertare rămâne activă pe piaţa relevantă, prezumţia legăturii de cauzalitate dintre concertare şi comportamentul acestei întreprinderi pe piaţa respectivă este aplicabil chiar dacă respectiva concertare nu se întemeiază decât pe o singură reuniune a întreprinderilor respective."

În acelaşi sens, în cauza C-194/14 P AC-Treuhand/Comisia, instanţa europeană a statuat că modurile pasive de participare la încălcare, fără să se fi opus în mod vădit, reflectă o complicitate care este de natură să angajeze răspunderea sa potrivit articolului 101 TFUE, având în vedere că aprobarea tacită a unei iniţiative nelegale, fără a se distanţa în mod public de conţinutul acesteia sau fără a o denunţa entităţilor administrative, are drept efect să încurajeze continuarea încălcării şi să compromită descoperirea sa (Hotărârea AC-Treuhand/Comisia, C-194/14 P, EU:C:2015:717, punctul 31 şi jurisprudenţa citată).

În acord cu această jurisprudenţă, nu autoritatea de concurenţă era cea care trebuia să probeze că recurenta s-a conformat deciziilor privind câştigarea licitaţiilor astfel stabilite, în favoarea acesteia operând prezumţia la care concluziile cauzei T-Mobile face referire, recurenta fiind cea care trebuia să probeze distanţarea publică faţă de această practică de fraudare a licitaţiilor.

După cum rezultă din jurisprudenţa europeană mai sus citată aprobarea tacită a unei iniţiative nelegale, fără a se distanţa public de conţinutul acesteia sau fără a o denunţa entităţilor administrative are drept efect să încurajeze continuarea încălcării şi să compromită descoperirea sa (Hotărârea Dansk/Comisia, cauzele conexate C-189/02P, C-202/02P, C-205/02P, C-208/02P, C-213/02P, pct. 142, 143, Hotărârea AC-Treuhand/Comisia, C-194/14 P, EU:C:2015:717, punctul 31, Hotărârea Eturas şi alţii/Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba, C-74/14).

Or, o astfel de dovadă nu a fost făcută în cauză. Recurenta nu s-a distanţat public, neechivoc, de planul comun ce presupunea coluziunea pe piaţa lucrărilor de construcţii de conducte pentru transportul gazelor naturale, nu a informat că intenţionează să acţioneze pe piaţă independent, conform rezoluţiei proprii şi nu a comunicat întreprinderilor că doreşte să nu mai fie informată cu privire la acţiunile preconizate legate de licitaţiile viitoare.

Nu este rolul instanţei de recurs învestite exclusiv cu chestiuni de legalitate să reaprecieze materialul probator administrat în cauză. Se impune totuşi a reţine că instanţa de fond a analizat pe larg comportamentul pe piaţă al recurentei în procedura de achiziţie publică pentru a putea aplica prezumţiile de mai sus, astfel încât nu se poate reţine că hotărârea nu are suport în materialul probator administrat în cauză.

Potrivit jurisprudenţei CJUE în cauza C-8/08, T-mobile, par. 33: "Dacă cerinţa autonomiei nu exclude dreptul operatorilor economici de a se adapta în mod inteligent la comportamentul constatat sau prevăzut al concurenţilor lor, aceasta se opune totuşi în mod riguros oricărui contact direct sau indirect între aceşti operatori, de natură fie să influenţeze comportamentul pe piaţă al unui concurent actual sau potenţial, fie să dezvăluie unui astfel de concurent comportamentul pe care întreprinderea însăşi este decisă sau preconizează să îl adopte pe piaţă, atunci când contactele au drept obiect sau drept efect realizarea unor condiţii de concurenţă care nu ar corespunde condiţiilor normale de pe piaţa în discuţie, ţinând seama de natura produselor sau a prestaţiilor furnizate, de importanţa şi de numărul întreprinderilor, precum şi de volumul respectivei pieţe (a se vedea în acest sens Hotărârea Suiker Unie şi alţii/Comisia, citată anterior, punctul 174, Hotărârea Züchner, citată anterior, punctul 14, şi Hotărârea Deere/Comisia, citată anterior, punctul 87)."

Prin urmare, nu decizia economică de a nu îmbunătăţi oferta a fost imputată recurentei, ci faptul că această decizie a fost luată în urma unor contacte preexistente, parte a unui comportament anticoncurenţial, a unei practici concertate de adoptare a unei strategii comune de participare la licitaţie având ca scop prestabilirea câştigătorului licitaţiei. Or, într-o procedură de licitaţie, concurenţa este esenţială, acesta fiind scopul însuşi al recurgerii la o astfel de procedură. Dacă ofertele înaintate de întreprinderile participante nu sunt rezultatul calculelor economice individuale ale acestora, ci rezultatul cunoaşterii ofertelor celorlalţi participanţi sau concertării cu aceştia, concurenţa este împiedicată sau cel puţin distorsionată si restrânsă.

În consecinţă, din analiza sentinţei instanţei de fond din perspectiva criticilor de nelegalitate formulate, Înalta Curte reţine că standardul de probă a fost respectat, iar prezumţia de nevinovăţie a fost răsturnată prin dovedirea, chiar şi indirectă, a schimbului de informaţii cu privire la modul de coordonare a comportamentelor în cadrul procedurii de achiziţie. Autoritatea de concurenţă intimată a valorificat în mod corect un complex de probe (incluzând înscrisurile reprezentate de procesele-verbale de interceptare, dovezi circumstanţiale, derivate inclusiv din comportamentul concret in cadrul licitaţiilor, prezumţii) care, interpretate holistic, relevă cooperarea dintre recurentă şi concurenţii săi, în vederea împărţirii pieţei prin câştigarea licitaţiilor conform celor stabilite în prealabil de societăţile participante şi faptul că recurenta nu a adoptat un comportament independent la licitaţia analizată, ci in coluziune cu ceilalţi participanţi, părţile implicate făcându-şi cunoscut comportamentul viitor la licitaţie, care trebuia să fie adoptat individual, în funcţie de strategia de afaceri proprie.

Prin urmare, şi acest motiv de recurs este nefondat.

II.3. Criticile privind individualizarea sancţiunii de către Consiliul Concurenţei sunt, de asemenea, nefondate.

În esenţă, recurenta susţine următoarele critici sub acest aspect:

- prima instanţa a omis să se pronunţe asupra individualizării sancţiunii, ceea ce face incident motivul de casare prevăzut la art. 488 pct. 5 C. proc. civ.

- individualizarea este greşită întrucât fapta imputată este cu consumare instantanee şi nu unică si continuă;

- durata faptei a fost greşit reţinută ca fiind medie, sens în care invocă hotărârea CJUE pronunţată la data de 14 ianuarie 2021 în cauza C-450/19, potrivit căreia durata încălcării corespunde perioadei scurse până la data semnării contractului încheiat între întreprinderea menţionată si autoritatea contractantă în temeiul ofertei concertate pe care a prezentat-o întreprinderea, iar, în cauză recurenta nu a fost societatea câştigătoare a licitaţiei;

- nivelul de bază ales este disproporţionat şi discriminatoriu, în condiţiile în care s-a reţinut un singur element material în sarcina sa, iar valoarea licitaţiei Dealu Frumos nu era foarte ridicată prin raportare la celelalte proceduri de licitaţie.

Cu privire la o pretinsă nemotivare a sentinţei sub acest aspect, Înalta Curte reţine că în cuprinsul acţiunii, criticile privind "cuantumul ridicat al amenzii" se regăsesc doar în secţiunea consacrată cererii de suspendare a executării amenzii (secţiunea IV din cererea de chemare în judecata), cerere la care recurenta a renunţat în mod expres. În acţiunea în anulare, singurele afirmaţii ce pot privi greşita individualizare a sancţiunii sunt cele care vizează faptul că nu a fost dovedit că A. ar fi urmărit obţinerea unui profit prestabilit, afirmaţii pe care prima instanţă le-a analizat.

În recurs, recurenta critică individualizarea greşită din perspectiva caracterului unic al faptei imputate, al duratei şi al unicităţii elementului material reţinut în sarcina sa.

În dezacord cu susţinerile recurentei, Înalta Curte reţine că în cauză cuantumul sancţiunii a fost stabilit în conformitate cu 55 alin. (1) lit. a) şi art. 57 din Legea concurenţei, precum şi în conformitate cu metodologia de individualizare a amenzii detaliată în Instrucţiunile Consiliului Concurenţei privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996, publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 882 din 3 noiembrie 2016, cu modificările şi completările ulterioare, pe baza unor criterii obiective şi concrete, paragrafele 823-850 din Decizie detaliind aplicarea criteriilor gravitate şi durată, care determină nivelul de bază al sancţiunii, precum şi ajustarea acestuia în funcţie de circumstanţele atenuante reţinute în speţă.

Astfel, potrivit art. 57 din Legea concurenţei:

"(1) Individualizarea sancţiunilor prevăzute la art. 53, 54, 55 şi 56 se face ţinând seama de gravitatea şi durata faptei. Prin instrucţiuni adoptate de către Consiliul Concurenţei se stabilesc şi celelalte elemente în funcţie de care se face individualizarea sancţiunilor, precum şi gradarea pe tranşe a acestora."

Recurenta a fost sancţionată pentru participarea la un cartel de împărţire a pieţei, constând într-o serie de licitaţii în cadrul cărora întreprinderile au adoptat un comportament de coordonare global, cu o singură rezoluţie contravenţională, constituită dintr-un ansamblu de lucrări de construcţii de conducte pentru transportul gazelor naturale şi lucrări conexe acestora din România.

Chiar dacă recurenta nu a câştigat licitaţia, iar în decizia atacată nu sunt analizate alte proceduri pentru care să se fi reţinut participarea sa anticoncurenţială, aceste împrejurări nu transformă fapta sa într-o încălcare cu consumare instantanee, întrucât scopul urmărit de participanţii la înţelegerea de împărţire a pieţei a fost acela de a-şi atribui, prin rotaţie, contractele F., ceea ce face ca data epuizării faptei să fie cea a finalizării contractului încheiat de F. cu D., aferent licitaţiei faţă de care s-a constatat implicarea recurentei în schema anticoncurenţială de adjudecare a lucrărilor, la care întreprinderile au participat împreună, în calitate de concurenţi.

În ceea ce priveşte hotărârea pronunţată de CJUE în cauza C-450/19, aceasta nu este aplicabilă în speţă, fiindcă vizează situaţia în care acordul anticoncurenţial priveşte o singură procedură de licitaţie, fără a oferi repere pentru situaţia în care schema coluzivă presupune un acord de împărţire a pieţei, ce implică alocarea, prin rotaţie, a mai multor proceduri de achiziţie publică.

Criticile care vizează gravitatea încălcării sunt nefondate.

În conformitate cu prevederile pct. 7 din Instrucţiuni: "În evaluarea gravităţii încălcării se iau în considerare, printre altele, natura faptei săvârşite, dimensiunea şi importanţa pieţei relevante, cotele de piaţă cumulate ale tuturor întreprinderilor participante, impactul concret al încălcării pe piaţă, atunci când acesta poate fi măsurat (..)", iar la lit. c) a aceluiaşi articol se arată că se în cadrează la fapte de gravitate mare "(...) de regulă, restricţionările pe orizontală de natura celor prevăzute la art. 7 alin. (4) lit. a) din lege, respectiv cartelurile în vederea fixării preţurilor, împărţirii pieţelor sau a clienţilor, limitării producţiei ori a vânzărilor sau alte practici care împiedică buna funcţionare a pieţei."

În acelaşi sens, în jurisprudenţa CJUE, în cauza C-172/14, ING Pensii având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie (România), s-a arătat că:

"(...) reprezintă forme de coluziune extrem de dăunătoare pentru buna funcţionare a concurenţei normale acordurile care au ca obiect, prin însăşi natura lor, generarea unei împărţiri a clienţilor pentru servicii. Astfel, acordurile privind împărţirea clienţilor intră în mod vădit, ca şi acordurile privind preţurile, în categoria restrângerilor celor mai grave ale concurenţei (a se vedea în acest sens Hotărârea Comisia/Stichting Administratiekantoor Portielje, C-440/11 P, EU:C:2013:514, punctele 95 şi 111).

33. Curtea a subliniat de asemenea că, pentru a aprecia dacă un acord între întreprinderi sau o decizie a unei asocieri de întreprinderi prezintă aceste caracteristici, trebuie analizate cuprinsul dispoziţiilor acestora, obiectivele pe care urmăresc să le atingă, precum şi contextul economic şi juridic în care acestea se înscriu. În cadrul aprecierii respectivului context, trebuie să se ia în considerare natura bunurilor sau serviciilor afectate, precum şi condiţiile reale de funcţionare şi structura pieţei sau a pieţelor relevante (a se vedea Hotărârea CB/Comisia, C-67/13 P, EU:C:2014:2204, punctul 53 şi jurisprudenţa citată)."

Prin urmare, încadrarea în clasa de gravitate cea mai mare a fost justificată de însăşi încadrarea faptei incriminate ca fiind un cartel, cea mai gravă formă de încălcare a normelor de concurenţă.

Factorul determinant în încadrarea în această categorie a fost natura faptei, ceea ce este în concordanţă cu jurisprudenţa CJUE, potrivit căreia: "(...) faptul că, (...), Comisia nu a demonstrat conform cerinţelor legale că înţelegerea prim-procesatorilor a avut un impact real asupra pieţei este irelevant pentru calificarea încălcării drept "foarte gravă". Această calificare rămâne astfel întru totul corespunzătoare având în vedere natura încălcării respective." (cauza T-29/05, Deltafina SpA, par. 250)

Potrivit pct. 7 din Instrucţiuni, cuantumul preconizat pentru fapte de gravitate mare este situat între 4% şi 8% din cifra totală de afaceri a contravenientului.

Înalta Curte reţine că factorii invocaţi de recurentă, gradul de participare mai redus în săvârşirea faptei (un singur element material) şi valoarea mai redusă a licitaţiei pentru Dealu Frumos nu puteau avea prioritate în evaluarea gravităţii încălcării ca fiind mare, faţă de natura încălcării, care constituie criteriul principal, însă, în mod corect, a fost avut in vedere la determinarea procentului adecvat în interiorul intervalului alocat în funcţie de gravitate.

Contrar afirmaţiilor recurentei, în ceea ce priveşte criteriul gravitate, deşi s-a aplicat clasa de gravitate cea mai mare (în cauză fiind incriminat un cartel, reprezentând cea mai gravă formă de încălcare a normelor de concurenţă), în interiorul clasei de gravitate, cuantumul aferent acestui criteriu a fost aplicat diferenţiat, în funcţie de toate împrejurările relevante ale cazului, incluzând gradul de implicare în săvârşirea faptei, societatea recurentă primind cel mai redus cuantum pentru criteriul gravitate, respectiv 4% (par. 831 din decizie).

De asemenea, contrar susţinerilor recurentei, împrejurarea că acesteia nu i-a fost atribuit niciun contract de achiziţie publică în perioada analizată nu este de natură a influenţa nivelul sancţiunii.

Prin urmare, şi aceste critici sunt nefondate.

III. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Reţinând că nu se confirmă criticile de nelegalitate încadrate de către instanţă în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge cererea de suspendare formulată de recurenta - reclamantă B. S.R.L. (fostă S.C. A. S.R.L. Mediaş), ca nefondată.

Respinge recursul formulat de reclamanta B. S.R.L. (fostă S.C. A. S.R.L. Mediaş) împotriva sentinţei civile nr. 531 din 1 iulie 2020 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 12 septembrie 2023.

R O M Â N I A

ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

SECŢIA DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL

Decizia nr. 3770

Şedinţa publică din data de 12 septembrie 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

I.1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal în data de 22.05.2019, reclamanta S.C. A. S.R.L. Mediaş, actualmente B. S.R.L. a chemat în judecată pârâtul Consiliul Concurenţei, solicitând instanţei, ca prin hotărârea pe care o va pronunţa, să se constate că Ordinul nr. 222/12.06.2014, modificat prin Ordinul nr. 580/2.12.2014 şi prin Ordinul nr. 692/11.10.2016 este nelegal; să dispună anularea Deciziei nr. 75/19.12.2018 emise de pârât şi a sancţiunii aplicate prin art. 2 din Decizia contestată, precum şi suspendarea executării deciziei contestate până la soluţionarea prezentei cauze, cu obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

Reclamanta a renunţat la judecarea cererii de suspendare a executării în data de 27.06.2019, instanţa luând act de această renunţare prin încheierea de sedinţă din data de 11.07.2019 (III, 25-26).

I.2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 531 din 1 iulie 2020, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L. Mediaş în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiată.

I.3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei civile nr. 531 din 1 iulie 2020 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a de contencios administrativ şi fiscal a promovat recurs reclamanta B. S.R.L. (fostă S.C. A. S.R.L. Mediaş) şi, invocând motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea în tot a sentinţei recurate şi trimiterea cauzei spre o nouă rejudecare sau admiterea acţiunii în anulare, astfel cum a fost formulată.

Recurenta-reclamantă B. S.R.L. (fostă S.C. A. S.R.L. Mediaş) a susţinut, în esenţă, că sentinţa recurată este pronunţată cu săvârşirea următoarelor încălcări subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 5 C. proc. civ.:

- încălcarea Deciziilor Curţii Constituţionale nr. 55/2020,26/2019,71 şi 91/2018, 302/2017, 51/2016, întrucât a respins în greşit criticile aduse cu privire la legalitatea interceptările telefonice din dosarul penal nr. x/2014 al D.I.I.C.O.T. şi în baza unor mandate de interceptare emise de înalta Curte de Casaţie şi Justiţie. Aceste interceptări au fost excluse de către instanţa penală din dosarul nr. x/2017 potrivit încheierii din data de 5 noiembrie 2020.

- încălcarea Deciziei Curţii Constituţionale nr. 22/2018, întrucât a dat valoare probatorie unor interceptări telefonice lovite de nulitate, iar sancţiunea nulităţii în această materie este însoţită de garanţia constituţională a excluderii fizice şi juridice şi oricum Consiliul Concurenţei nu are dreptul de a se folosi de interceptări realizate în procesul penal şi a aprecia probele din procesul penal.

- încălcarea Legii nr. 51/1991 şi a art. 34 (3) din Legea concurenţei nr. 21/1996, întrucât în mod nelegal au fost transmise către Consiliul Concurenţei informaţii rezultate din activităţi supuse acestei legi.

- Sentinţa recurată este pronunţată cu încălcarea art. 5 din Legea concurenţei şi art. 101 (1) TFUE, întrucât nu au fost dovedite toate condiţiile necesare pentru reţinerea faptei anticoncurenţiale.

- Sentinţa recurată este pronunţată cu încălcarea art. 101 (1) TFUE, astfel cum a fost interpretat de către CJUE în cauza C-45 0/2019, întrucât în mod greşit a considerat că durata încălcării ar fi până la semnarea procesului-verbal de recepţie a lucrărilor pentru licitaţia publică Dealu Frumos.

În dezvoltarea criticilor sale, recurenta-reclamantă a arătat următoarele:

I.3.1. În ceea ce priveşte interceptările telefonice, invocă următoarele critici, în sensul că aceste interceptări:

a. nu reprezintă probe potrivit Deciziei Curţii Constituţionale nr. 55/2020;

b. nulitatea interceptărilor este însoţită de garanţia constituţională a excluderii fizice şi juridice;

c. au fost realizate pe baza unui temei legal -art. 3 lit. f) din Legea nr. 51/1991 declarat neconstituţional de către Curtea Constituţională a României;

d. au ajuns la Consiliul Concurenţei, deşi această autoritate nu se află printre organele cu atribuţii în domeniul securităţii naţionale şi nici nu poate fi destinatară a informaţiilor potrivit art. 11 (1) din Legea nr. 51/1991;

e.nu pot fi folosite de către Consiliul Concurenţei în aplicarea prevederilor Legii nr. 21/1996; În măsura în care Consiliul Concurenţei se va prevala de art. 34 (3) din Legea concurenţei nr. 21/1996, precizează că această prevedere a fost a fost introdusă prin Art. I pct. 6 pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 31/2015 pentru modificarea şi completarea Legii concurenţei nr. 21/1996 şi pentru completarea art. 1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 83/2014 privind salarizarea personalului plătit din fonduri publice în anul 2015, precum şi alte măsuri în domeniul cheltuielilor publice, sens în care va înţelege în această situaţie să invoce excepţia de neconstituţionale a acestei prevederi legale.

f. sunt supuse liberei aprecieri a organelor judiciare, iar Consiliul Concurenţei nu este organ judiciar. În plus, prin sentinţa penală nr. 280 din 11.03.2021, Tribunalul Bucureşti a dispus achitarea dlui. C., administratorul recurentei, de acuzaţiile de constituire de grup infracţional organizat şi de deturnare a licitaţiilor publice aduse acestuia în dosarul penal în urma căruia a început şi prezenta investigaţie a Consiliului Concurenţei.

I.3.2. În mod greşit a reţinut Curtea de Apel Bucureşti că recurenta ar fi fost parte la înţelegerea imputată, motiv de casare încadrat în art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Prin sentinţa penală nr. 280 din 11.03.2021, Tribunalul Bucureşti a achitat pe dl. C. de acuzaţiile aduse de către Ministerul Public. La evaluarea probelor, Tribunalul Bucureşti a exclus orice referire la conţinutul interceptărilor. Curtea de Apel Bucureşti învestită cu soluţionarea prezentei acţiuni în anulare nu putea ajunge la o concluzie contrară celei din procesul penal. Curtea de Apel Bucureşti nu îşi putea forma convingerea asupra existenţei faptei bazându-se pe interceptările telefonice. Or, la pagina 20 din sentinţă, prima instanţă se bazează în mod preponderent pe conţinutul acestor interceptări.

Interceptările fiind excluse din materialul probator, nu mai există nicio dovadă că ar fi existat vreun acord de voinţă între recurentă şi alte întreprinderi cu privire la adoptarea vreunui anume comportament în cadrul licitaţiei Dealu Frumos.

Acele interceptări au un caracter mult prea indirect pentru a se putea concluziona că recurenta a participat la înţelegere. Astfel, din conţinutul interceptărilor nelegale rezultă că ar fi existat discuţii între administratorul D. şi E. din cadrul D., între administratorul D. şi F. şi între F. şi nişte persoane neidentificate, despre care Consiliul Concurenţei a concluzionat că ar fi fost din cadrul recurentei. În cadrul discuţiilor dintre F. şi aceste persoane neidentificate se face vorbire despre o persoană Adi, iar Consiliul Concurenţei afirmă că este vorba despre administratorul recurentei. Declaraţia lui G. - probă derivată lovită de asemenea de nulitate - nu face nicio referire la recurentă, ci doar la H. şi la D.. Din conţinutul discuţiilor rezultă doar că F. a impus recurentei un anumit comportament nu că ar fi existat un acord al său cu D. şi H. pentru a determina în prealabil întreprinderea câştigătoare.

În cazul recurentei nu există dovezi că ar fi participat la alte licitaţii pentru a se reţine că ar fi vorba despre o încălcare unică şi continuă. Dimpotrivă, recurentei i se impută doar un acord anticoncurenţial cu privire la licitaţia Dealu Frumos. În aceste condiţii, fapta imputată este de consumare instantanee, data de încetare a faptei fiind data depunerii ofertei.

I.3.3. Curtea de Apel Bucureşti a respins în mod greşit criticile recurentei cu privire la individualizarea sancţiunii, motiv de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

În primul rând, nu există nicio motivare a instanţei cu privire la criticile recurentei pe marginea greşitei individualizări a sancţiunii, ceea ce a produs recurentei o vătămare care nu poate fi înlăturată altfel decât prin casarea sentinţei, fiind incident şi motivul de casare de la art. 488 pct. 5 C. proc. civ.

În al doilea rând, individualizarea este greşită deoarece fapta imputată este cu consumare instantanee şi nu o încălcare unică şi continuă, aşa cum este cazul altor întreprinderi. Recurenta este acuzată că ar fi procedat anticoncurenţial cu privire la o anume licitaţie, nu că ar fi fost parte la un acord mai general de împărţire a pieţei.

În al treilea rând, în mod greşit durata faptei a fost reţinută ca fiind medie şi s-a aplicat o majorare de 13.33%. Consiliul Concurenţei a considerat că fapta s-a epuizat la momentul recepţiei lucrărilor ce au făcut obiectul procedurii de licitaţie, contrar celor statuate în cauza C-450/19 de către CJUE.

În speţă, recurenta nu este întreprinderea câştigătoare, astfel că durata încălcării nu poate fi până la data semnării contractului, ci, în mod logic şi raţional, până la data depunerii ofertei.

În al patrulea rând, nivelul de bază ales pentru recurentă este disproporţionat şi discriminatoriu, având în vedere că recurentei i s-a reţinut un singur element material şi că valoarea licitaţiei Dealu Frumos nu era foarte ridicată prin raportare cu celelalte proceduri de licitaţie.

I.4. Apărările formulate în cauză

Împotriva recursului promovat de reclamantă a formulat întâmpinare intimatul-pârât Consiliul Concurenţei, în cadrul căreia a solicitat respingerea recursului, ca fiind neîntemeiat.

În cadrul întâmpinării sale, în esenţă, a susţinut intimatul-pârât că, deşi recurenta încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. problematica utilizării ca probe a documentelor transmise de DIICOT, un astfel de motiv de pretinsă nelegalitate a hotărârii este, în fapt, circumscris art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.. Modul în care instanţa a apreciat probatoriul care fundamentează constatarea încălcării Legii concurenţei nu este de natură a reprezenta o încălcare a regulilor de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii, ci poate fi, cel mult, subsumat unei eventuale critici de aplicare sau interpretare greşită a legii.

I.4.1. Prima instanţa a reţinut în mod corect valorificarea ca probe a documentelor transmise de DIICOT. Argumentele A. nu pot fi reţinute, pentru următoarele motive:

C. civ. dispune de un temei de drept pozitiv pentru a utiliza procesele-verbale de redare a convorbirilor telefonice transmise de DIICOT.

Procesele-verbale sus menţionate au valoarea de informaţii si documente colectate de alte autorităţi publice în exercitarea atribuţiilor specifice, dar care sunt transmise Consiliului Concurentei în temeiul cooperării interinstituţionale, datorită potenţialului acestora de a releva aspecte concludente pentru competenta C. civ. de a depista şi sancţiona săvârşirea de practici anticoncurenţiale de către întreprinderi.

Astfel, procesele-verbale de redare a convorbirilor telefonice au valoarea de înscrisuri care atestă anumite elemente de fapt privind participarea întreprinderilor investigate de Consiliul Concurenţei la procedurile de achiziţie publică analizate, elemente de fapt care necesită coroborarea cu concluziile desprinse din celelalte probe valorificate de Consiliul Concurentei (precum comportamentul concret în cadrul licitaţiilor, răspunsuri la cererile de informaţii transmise de C. civ. etc.)

Utilizarea de către C. civ. a acestor procese-verbale este permisă de lege, în condiţiile art. 34 alin. (3) din Legea concurenţei. Procesele-verbale au fost transmise Consiliului Concurenţei de autoritatea penală, respectiv de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizata şi Terorism, prin procurorul responsabil de caz, cu aprobarea procurorului şef de direcţie, în exercitarea atribuţiilor sale de serviciu. Astfel, pe baza ansamblului de probe valorificate de C. civ., interpretate conform principiilor probatorii aplicabile în materie, instanţa de fond a apreciat dacă în cauză a fost reţinută în mod corect coluziunea dintre întreprinderile ofertante în vederea adjudecării licitaţiilor analizate, de natură a elimina prin colaborare riscurile concurenţei.

Susţinerea recurentei că art. 34 alin. (3) din lege a fost introdus prin O.U.G. nr. 31/2015, ulterior momentului la care C. civ. a intrat în posesia interceptărilor si declaraţiilor, este lipsit de relevanţă. Scopul introducerii exprese în Legea concurenţei a posibilităţii ca C. civ. să folosească informaţiile şi documentele colectate de către alte autorităţi si instituţii publice în derularea activităţilor specifice ale acestora a fost de a consacra şi explicit o obligaţie pre-existentă în temeiul raporturilor generale de drept administrativ.

Ordonanţa procurorului din data de 03.02.2014, precum şi Ordonanţa procurorului din data de 30.09.2014, au la bază art. 61 din C. proc. pen., text legal invocat de procuror ca temei pentru sesizarea sa de către Consiliul Concurenţei, în eventualitatea descoperirii unor fapte anticoncurenţiale circumscrise art. 65 din Legea concurenţei, text potrivit căruia, anterior modificării sale prin O.U.G. nr. 75/201013, aprobata cu modificări si completări prin Legea nr. 149/2011, acţiunea penala se punea în mişcare la sesizarea Consiliului Concurenţei.

Expresia "în condiţiile legii" din cuprinsul art. 34 alin. (3) din Legea concurentei nu poate semnifica decât faptul că informaţiile şi documentele care emană de la alte autorităţi trebuie obţinute în condiţiile legii de (la) acestea.

Totodată, A. susţine ca, potrivit art. 10 si art. 11 din Legea nr. 51/1991, printre autorităţile cărora le pot fi comunicate informaţii din domeniul securităţii naţionale se regăsesc organele de urmărire penala, nu si Consiliul Concurentei, prin urmare, conchide recurenta, informaţiile culese de DIICOT nu puteau fi comunicate valabil către C. civ.

Faptul că în cuprinsul art. 11 din Legea nr. 51/1991 nu figurează expres autoritatea de concurenţă nu este de natură a imprima caracter nelegal utilizării de către C. civ. a proceselor-verbale de redare a convorbirilor telefonice în cauză, atât timp cat, potrivit art. 11 lit. d) din acest act normativ, informaţiile din domeniul securităţii naţionale pot fi transmise organelor de urmărire penală.

Nu este corect argumentul că prerogativa de a aprecia probele din procesul penal este doar a organelor judiciare arătate la art. 30 C. proc. pen., din care C. civ. nu face parte. Distinct de existenţa temeiului de drept prevăzut în Legea concurenţei, jurisprudenţa instanţelor UE confirma posibilitatea utilizării de către autoritatea de concurenţă a probelor rezultate din interceptări telefonice. (Decizia CJUE în cauza C-419/14, Hotărârea Tribunalului Uniunii Europene în cauza T-54/14)

Derularea procesului penal si soluţia de achitare a persoanelor fizice pronunţată de Tribunalul Bucureşti în dosarul nr. x/2017 nu sunt de natură să infirme pertinenţa probatoriului administrat de C. civ. pentru dovedirea faptei anticoncurenţiale

Tribunalul Bucureşti nu s-a pronunţat asupra nelegalităţii interceptărilor, pe fond, ci a avut în vedere faptul ca nu a putut examina încheierea prin care s-a dispus emiterea mandatelor de autorizare a acestora şi, în considerarea caracterului clasificat al acesteia, probele obţinute în temeiul mandatelor de siguranţă naţională nu pot servi la pronunţarea unei soluţii de condamnare, de renunţare la aplicarea pedepsei sau de amânare a aplicării pedepsei.

Prin urmare, potrivit legislaţiei în vigoare la momentul efectuării actelor procedurale, acestea s-au realizat în conformitate cu dispoziţiile legii.

Decizia C. civ. nu se întemeiază în mod exclusiv pe procese-verbale de redare a convorbirilor telefonice, ci pe un probatoriu specific, interpretat holistic (incluzând contacte A.-F., dovezi circumstanţiale, derivate inclusiv din comportamentul concret în cadrul licitaţiei, prezumţii), care, relevă cooperarea între A. şi concurenţii săi, prin intermediul F., în vederea împărţirii pieţei prin câştigarea licitaţiilor conform celor stabilite în prealabil de societăţile participante.

Soluţia de achitare a persoanelor fizice anchetate în procesul penal nu este de natură a afecta existenţa faptei contravenţionale săvârşite de persoanele juridice. Decizia C. civ. vizează sancţionarea unor întreprinderi pentru participarea la un acord anticoncurenţial de tip cartel, cauză cu o existenţă de sine-stătătoare de cea penală, în care se judecă vinovăţia unor persoane fizice pentru săvârşirea anumitor infracţiuni, fără a exista o identitate sau legătură de cauzalitate/interdependenţă între obiectele celor două speţe.

I.4.2. Contrar susţinerilor recurentei, probele administrate de C. civ. au fost corect reţinute de prima instanţă ca fiind concludente şi suficiente pentru constatarea încălcării.

Convorbirile telefonice interceptate în cadrul licitaţiei Dealu Frumos, derulate în timp ce licitaţia era în desfăşurare - respectiv înainte de şedinţa de evaluare a ofertelor (convorbirea telefonică din data de 13.09.2011, ora 11:29:08) si înainte de întocmirea Raportului intermediar al procedurii de atribuire (convorbirile telefonice din data de 20.09.2011), prin urmare, înainte de desfăşurarea licitaţiei electronice, relevă modul în care recurenta trebuia să se comporte la licitaţia electronică, conform termenilor agreaţi în cadrul cartelului, în sensul că trebuia să-şi menţină valoarea ofertei financiare pe care o avea în acel moment (cea depusă iniţial), până la finalizarea licitaţiei electronice, astfel încât câştigătoare a licitaţiei să fie întreprinderea desemnată în cadrul schemei anticoncurenţiale (D., care, de altfel, a câştigat licitaţia).

Recurenta şi-a menţinut valoarea ofertei financiare iniţiale, deşi în această etapă avea posibilitatea să-şi îmbunătăţească oferta depusă anterior organizării acestei faze, prin licitarea unei alte valori, cu scopul de a câştiga licitaţia.

Intimatul invocă jurisprudenţa CJUE în cauza C-441/11 P, par. 73 si 74, cauzele reunite C- 204/00 P, C- 205/00 P, C- 211/00 P, C- 213/00 P, C- 217/00 P şi C- 219/00 P Cauza Aalborg Portland si alţii/Comisia, punctul 84 si 86, C-199/92 P Hulls AG vechiul Comisia [1999] ECR1-4287, par. 162, cauza T-9/99 HFB Holding, par. 223, cauza T-141/89, Trefileurope Sale SARL vechiul Comisia, par. 85, Aalborg Portland si alţii vechiul Comisia, par. 55 si par. 81-88.

A. nu s-a distanţat public, neechivoc, de planul comun ce presupunea coluziunea pe piaţa lucrărilor de construcţii de conducte pentru transportul gazelor naturale, rezoluţia diferita de a concurenţilor si comportamentul independent adoptat pe piaţa; nu a comunicat întreprinderilor ca doreşte sa nu mai fie informata cu privire la acţiunile preconizate legate de licitaţiile viitoare şi nu a informat ca intenţionează sa acţioneze pe piaţa independent, conform rezoluţiei proprii.

În concluzie, în ceea ce priveşte procedura de achiziţie publică Dealu Frumos, din probele administrate de C. civ., interpretate în ansamblu, rezultă cooperarea între A. şi concurenţii săi astfel încât câştigătoare să fie întreprinderea desemnată în cadrul cartelului, cu sprijinul angajaţilor autorităţii contractante, prin care se difuzează informaţiile relevante pentru comportamentul de adoptat în cadrul procedurii.

Contrar susţinerilor A., fapta reţinută în sarcina sa este o încălcare unică si continuă. Fapta sancţionată este un cartel de împărţire a pieţei, ce a fost pus în aplicare prin acte de executare pe toată perioada de derulare a contractelor încheiate ca urmare a săvârşirii practicii anticoncurenţiale prin eliminarea concurenţei pe piaţa lucrărilor de construcţii de conducte pentru transportul gazelor naturale si lucrări conexe acestora din România. În condiţiile unui contract cu executare succesivă, care asigură o anumită conformaţie a pieţei pe perioada desfăşurării sale, acesta nu poate fi desprins din conţinutul constitutiv al faptei, cât timp însăşi executarea semnifica materializarea în concret a planului ce viza alocarea lucrărilor.

I.4.3. Sancţiunea a fost corect individualizată de C. civ.

Argumentele A. nu pot fi primite pentru următoarele motive:

Afirmaţiile A. privind "cuantumul ridicat al amenzii" se regăsesc doar în secţiunea consacrată cererii de suspendare a executării amenzii (secţiunea IV din cererea de chemare în judecata), cerere la care recurenta a renunţat în mod expres.

În acţiunea în anulare, singurele afirmaţii care ar putea fi circumscrise unei pretinse individualizări greşite a sancţiunii sunt cele care vizează faptul că nu a fost dovedit că A. ar fi urmărit obţinerea unui profit prestabilit, afirmaţii pe care prima instanţă le-a analizat.

Aşa cum s-a arătat în apărările anterioare, A. a fost sancţionată pentru participarea la un cartel de împărţire a pieţei, obiectul fiind constituit dintr-o serie de licitaţii în cadrul cărora întreprinderile au adoptat un comportament de coordonare global, cu o singură rezoluţie contravenţională, constituită dintr-un ansamblu de lucrări de construcţii de conducte pentru transportul gazelor naturale si lucrări conexe acestora din România.

Chiar dacă A. nu a câştigat licitaţia, iar în decizia C. civ. nu sunt analizate alte proceduri pentru care să se fi reţinut participarea sa anticoncurenţială, aceste împrejurări nu transformă fapta sa într-o încălcare cu consumare instantanee, întrucât scopul urmărit de participanţii la înţelegerea de împărţire a pieţei nu a fost acela de a-şi conserva statutul de eventuale societăţi contractante ale anumitor lucrări, ci acela de a-şi atribui, prin rotaţie, contractele F..

Prin urmare, data epuizării faptei pentru A. va fi cea a finalizării contractului încheiat de F. cu D., aferent licitaţiei faţă de care s-a constatat implicarea recurentei în schema anticoncurenţială de adjudecare a lucrărilor, la care întreprinderile au participat împreună, în calitate de concurenţi.

În ceea ce priveşte hotărârea pronunţată de CJUE în cauza C-450/19, aceasta oferă îndrumări pentru situaţia în care acordul anticoncurenţial vizează o singură procedură de licitaţie, fără a oferi repere pentru situaţia în care schema coluzivă presupune un acord de împărţire a pieţei, ce implică alocarea, prin rotaţie, a mai multor proceduri de achiziţie publica.

Contrar afirmaţiilor recurentei, în ceea ce priveşte criteriul gravitate, deşi s-a aplicat clasa de gravitate cea mai mare (în cauză fiind incriminat un cartel, reprezentând cea mai gravă formă de încălcare a normelor de concurenţă), în interiorul clasei de gravitate, cuantumul aferent acestui criteriu a fost aplicat diferenţiat, în funcţie de toate împrejurările relevante ale cazului, incluzând gradul de implicare în săvârşirea faptei, societatea A. primind cel mai redus cuantum pentru criteriul gravitate, respectiv 4% (par. 831 din decizie).

I.5. Răspunsul la întâmpinare

Recurenta-reclamantă B. S.R.L. (fostă S.C. A. S.R.L. Mediaş) a combătut apărările intimatului-pârât Consiliul Concurenţei din cadrul întâmpinării, printr-un Răspuns la întâmpinare, solicitând respingerea apărărilor invocate de intimat şi admiterea recursului.

I.6. Alte aspecte procesuale

În cadrul dosarului de recurs recurenta - reclamantă B. S.R.L. a invocat şi excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 34 alin. (3) din Legea nr. 21/1996, introduse prin art. 1 pct. 6 din O.U.G. nr. 31/2015 raportat la dispoziţiile art. 1 alin. (3) şi (5) şi art. 21 şi art. 53 din Constituţia României, formându-se dosar asociat, conform art. 104 din Hotărârea nr. 20/2023 pentru aprobarea Regulamentului privind organizarea şi funcţionarea administrativă a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, având numărul x/2019/a1, aflat la poziţia 34 pe Lista de şedinţă de la termenul de faţă, acest dosar având ca obiect exclusiv această excepţie de neconstituţionalitate, argumentele recurentei, apărările intimatului şi soluţia dată de instanţă sub aspectul admisibilităţii excepţiei de neconstituţionalitate, prin raportare la art. 29 din Legea nr. 47/1992, regăsindu-se în cadrul acestui dosar.

I.7. Procedura de soluţionare a recursului

În această etapă s-a derulat procedura de regularizare a cererii de recurs şi de comunicare a actelor de procedură între părţi, prin intermediul grefei instanţei, în conformitate cu dispoziţiile art. 486, art. 490 C. proc. civ.

În temeiul dispoziţiilor art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin Rezoluţia Preşedintelui completului învestit aleatoriu cu soluţionarea dosarului din data 17.09.2021, a fost fixat primul termen pentru judecata recursului la data de 31.01.2023, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

La termenul de judecată din data de 31 ianuarie 2023, cei 3 judecători ce formează Completul de judecată nr. 1 al secţiei de contencios administrativ şi fiscal din cadrul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, pe rolul căruia a fost repartizat aleatoriu şi dosarul de faţă, au formulat Declaraţie de abţinere, întemeiată pe dispoziţiile art. 42 alin. (1) pct. 1 şi 13 C. proc. civ. şi art. 6 CEDO, dosarul fiind trimis completului cu numărul imediat următor, adică, Completului de judecată nr. 2, în vederea soluţionării declaraţiei de abţinere.

Prin încheierea din Camera de consiliu din data de 15 februarie 2023 Completul de judecată nr. 2 a respins declaraţia de abţinere formulate de doamnele judecător ce formează Completul de judecată nr. 1 învestit şi cu judecarea dosarului de faţă, dosarul restituindu-se completului de judecată iniţial învestit, care, prin Rezoluţia din data de 21.03.2023, a fixat termen pentru continuarea judecăţii la data de 09.05.2023, moment procesual la care recurenta - reclamantă a formulat Cereri de recuzare împotriva celor trei judecători, membri ai completului de judecată nr. 1, dosarul fiind, din nou, trimis completului cu numărul imediat următor, Completul nr. 2, de data aceasta pentru soluţionarea cererii de recuzare formulată de recurenta - reclamantă.

Prin încheierea din Camera de Consiliu din data de 24 mai 2023 Completul de judecată nr. 2 a respins cererile de recuzare formulate de recurenta - reclamantă B. S.R.L., dosarul revenind completului iniţial învestit - Completul nr. 1 - pentru continuarea judecăţii.

Prin Rezoluţia din data de 23.06.2023, s-a fixat termen pentru judecata recursului la data de 12.09.2023, când, Înalta Curte, considerând că au fost lămurite toate împrejurările de fapt şi temeiurile de drept ale cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 394 C. proc. civ. a declarat dezbaterile închise, reţinând cauza spre soluţionare, în principal, cu privire la cererea de suspendare formulată de recurenta - reclamantă B. S.R.L. (fostă S.C. A. S.R.L. MEDIAŞ) şi întemeiată pe dispoziţiile art. 413 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ., şi, în subsidiar, eventual, pe fondul recursului ce face obiectul prezentei judecăţi.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului, potrivit prevederilor art. 496-499 din C. proc. civ.

Examinând sentinţa atacată, în raport cu actele şi lucrările dosarului şi cu dispoziţiile legale incidente în cauză, prin prisma criticilor formulate şi a apărărilor din cuprinsul întâmpinării, Înalta Curte constată că recursul promovat de reclamanta B. S.R.L. (fostă S.C. A. S.R.L. Mediaş) este nefondat, urmând a fi respins în considerarea argumentelor în continuare arătate:

În prealabil, Înalta Curte, analizând cererea de suspendare a judecăţii, astfel cum a fost formulată şi motivată de recurenta - reclamantă, apreciază că nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 413 alin. (1) pct. 1 din C. proc. civ., soluţionarea prezentei cauze nefiind împiedicată de soluţionarea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 34 alin. (3) din Legea nr. 21/1996, invocată de aceeaşi parte, chiar dacă recursul este ultima cale de atac, întrucât dispoziţiile art. 509 alin. (1) pct. 11 C. proc. civ. instituie un caz de revizuire pentru situaţiile în care, după ce hotărârea devine definitivă, Curtea Constituţională a declarat neconstituţională dispoziţia care a făcut obiectul excepţiei invocate.

De altfel aceasta a fost şi intenţia legiuitorului prin introducerea motivului de revizuire prevăzut de art. 509 pct. 11 din C. proc. civ., corelat cu modificarea dispoziţiilor Legii 47/1992 care prevedeau suspendarea din oficiu a cauzei în care se ridica excepţia de neconstituţionalitate.

Prin urmare, se va respinge cererea de suspendare formulată de recurenta - reclamantă, ca nefondată.

Examinând sentinţa atacată, în raport cu actele şi lucrările dosarului şi cu dispoziţiile legale incidente în cauză, prin prisma criticilor formulate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, urmând a fi respins, pentru următoarele considerente:

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., ce vizează aplicarea sau interpretarea greşită a normelor de drept material este nefondat, iar în acest sens Curtea are în vedere că potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente.

În analiza acestei critici, se are în vedere faptul că în calea de atac a recursului, exercitată în condiţiile art. 20 din Legea nr. 554/2004, instanţa de control judiciar nu are posibilitatea de a analiza cauza sub toate aspectele, ci trebuie să respecte aceleaşi exigenţe impuse recursului prin C. proc. civ., având în vedere norma de trimitere din art. 28 din Legea nr. 554/2004.

În raport de situaţiile limitative în care trebuie să se încadreze motivele de recurs, Curtea nu poate analiza nelegalitatea hotărârii atacate doar pentru simplul fapt că recurentul susţine cu caracter general o atare nelegalitate, fără a se arăta, în mod clar şi concret, care prevederi legale ar fi nesocotite de către instanţa de fond.

Potrivit art. 483 C. proc. civ.:

"(3) Recursul urmăreşte să supună Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie examinarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile. (4) În cazurile anume prevăzute de lege, recursul se soluţionează de către instanţa ierarhic superioară celei care a pronunţat hotărârea atacată. Dispoziţiile alin. (3) se aplică în mod corespunzător."

De asemenea, potrivit art. 486 C. proc. civ.:

"Cererea de recurs va cuprinde următoarele menţiuni: d) motivele de nelegalitate pe care se întemeiază recursul şi dezvoltarea lor sau, după caz, menţiunea că motivele vor fi depuse printr-un memoriu separat;"

Potrivit art. 488 alin. (1) C. proc. civ.:

"(1) Casarea unor hotărâri se poate cere numai pentru următoarele motive de nelegalitate: (...)".

Din textele de lege enunţate reiese că recursul urmăreşte să supună instanţei de recurs doar examinarea conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, ceea ce presupune realizarea doar a unui control de legalitate cu privire la hotărârea atacată, fără a se putea reaprecia starea de fapt stabilită de instanţa de fond, şi, în mod implicit, fără a se putea reanaliza probele, întrucât reanalizarea probelor implică reanalizarea situaţiei de fapt.

Prin urmare acestea sunt limitele în care, în cele ce urmează, Înalta Curte va analiza criticile formulate de recurentă, pe care le apreciază ca fiind nefondate, după cum urmează:

II.1. Criticile recurentei cu privire la nerespectarea exigenţelor probatorii în materie de către autoritatea de concurenţă, în special în ceea ce priveşte interceptările telefonice, sunt nefondate.

În esenţă, criticile recurentei în ceea ce priveşte interceptările telefonice vizează următoarele aspecte:

- Acestea nu reprezintă probe potrivit Deciziei Curţii Constituţionale nr. 55/2020. În mod greşit, cu încălcarea Deciziilor Curţii Constituţionale nr. 55/2020, 26/2019, 71 şi 91/2018, 302/2017, 51/2016 au fost respinse criticile aduse cu privire la legalitatea interceptările telefonice din dosarul penal nr. x/2014 al D.I.I.C.O.T. şi în baza unor mandate de interceptare emise de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, interceptări excluse de către instanţa penală din dosarul nr. x/2017, potrivit încheierii din data de 5 noiembrie 2020. Interceptările au fost realizate pe baza unui temei legal -art. 3 lit. f) din Legea nr. 51/1991 declarat neconstituţional de către Curtea Constituţională a României;

- Încălcarea Deciziei Curţii Constituţionale nr. 22/2018, prin atribuirea de valoare probatorie unor interceptări telefonice lovite de nulitate. Nulitatea interceptărilor este însoţită de garanţia constituţională a excluderii fizice şi juridice.

- Consiliul Concurenţei nu are dreptul de a se folosi de interceptări realizate în procesul penal şi a aprecia probele din procesul penal.

- Încălcarea Legii nr. 51/1991 şi a art. 34 (3) din Legea concurenţei nr. 21/1996, întrucât în mod nelegal au fost transmise către Consiliul Concurenţei informaţii rezultate din activităţi supuse acestei legi. Interceptările au ajuns la Consiliul Concurenţei, deşi această autoritate nu se află printre organele cu atribuţii în domeniul securităţii naţionale şi nici nu poate fi destinatară a informaţiilor potrivit art. 11 (1) din Legea nr. 51/1991. Acestea nu pot fi folosite de către Consiliul Concurenţei în aplicarea prevederilor Legii nr. 21/1996 întrucât art. 34 (3) din Legea concurenţei nr. 21/1996 a fost introdus abia prin Art. I pct. 6 pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 31/2015 pentru modificarea şi completarea Legii concurenţei nr. 21/1996 şi pentru completarea art. 1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 83/2014 privind salarizarea personalului plătit din fonduri publice în anul 2015, precum şi alte măsuri în domeniul cheltuielilor publice.

- Interceptările sunt supuse liberei aprecieri a organelor judiciare, iar Consiliul Concurenţei nu este organ judiciar. În plus, prin sentinţa penală nr. 280 din 11.03.2021, Tribunalul Bucureşti a dispus achitarea dlui. C., administratorul recurentei, de acuzaţiile de constituire de grup infracţional organizat şi de deturnare a licitaţiilor publice aduse acestuia în dosarul penal în urma căruia a început şi prezenta investigaţie a Consiliului Concurenţei.

În esenţă, recurenta a invocat utilizarea unor metode ilegale de efectuare a interceptărilor telefonice, cu consecinţa constatării nulităţii probelor obţinute în acest mod. Raţionamentul recurentei se întemeiază pe faptul că, o dată declarată nulitatea proceselor-verbale de interceptare în procesul penal, acestea nu mai pot constitui suport probatoriu pentru dovedirea faptei anticoncurenţiale.

Înalta Curte reţine, sub acest aspect faptul că, într-adevăr, prin decizia nr. 55/2020 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 139 alin. (3) teza finală din C. proc. pen. şi ale art. 11 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 51/1991 privind securitatea naţională a României, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 517 din 17 iunie 2020 s-a statuat că: "conferirea calităţii de mijloc de probă în procesul penal înregistrărilor rezultate în urma desfăşurării activităţii specifice culegerii de informaţii care presupun restrângerea exerciţiului unor drepturi sau al unor libertăţi fundamentale ale omului, în temeiul Legii nr. 51/1991, se poate realiza numai în măsura în care această reglementare este însoţită de o procedură clară şi explicită referitoare la verificarea legalităţii acestui element."

Înalta Curte reţine că, într-adevăr, aşa cum pertinent se susţine de către recurentă, instanţa penală, Tribunalul Bucureşti, secţia Penală, în dosarul nr. x/2017, a admis, prin încheierea din data de 5.11.2020, cererea de excludere din materialul probator a interceptărilor efectuate de S.R.I., ca urmare a aplicării Deciziei nr. 55/04.02.2020 pronunţată de Curtea Constituţională a României.

Cu toate acestea, jurisprudenţa CJUE (hotărârea pronunţată în cauza C-419/14, WebMindLicenses Kft. din 17.12.2015, în materie de TVA) statuează cu privire la posibilitatea utilizării probelor obţinute în cadrul unei proceduri penale paralele neîncheiate încă, fără cunoştinţa persoanei impozabile, prin intermediul, de exemplu, al interceptărilor de telecomunicaţii şi al ridicărilor de mesaje electronice, cu condiţia ca obţinerea acestor probe în cadrul procedurii penale menţionate şi utilizarea lor în cadrul procedurii administrative să nu încalce drepturile garantate de dreptul Uniunii.

În mod corect a fost valorificată de către instanţa de fond jurisprudenţa CJUE în cauza T-54/14, în care s-a analizat legalitatea sancţionării unei practici anticoncurenţiale determinată în baza unor înregistrări audio realizate în mod clandestin de o întreprindere, respectiv prin utilizarea unor note referitoare la aceste înregistrări, ridicate de Comisie în cadrul inspecţiei derulate în birourile uneia dintre întreprinderile sancţionate, în care instanţa europeană a reţinut următoarele:

"56. În lumina jurisprudenţei amintite mai sus, este necesar să se examineze dacă Comisia a utilizat în mod justificat înregistrările în discuţie ca mijloace de probă în cadrul deciziei atacate.

57. În speţă, mai întâi, trebuie arătat că înregistrările contestate au fost obţinute de Comisie în cursul unei inspecţii în birourile uneia dintre întreprinderile implicate în înţelegere, mai precis I., efectuată conform articolului 20 din Regulamentul nr. 1/2003.

58. Prin urmare, este necesar să se sublinieze, după cum a făcut şi Comisia, pe de o parte, că aceste înregistrări nu au fost efectuate nici de Comisie, nici de o altă autoritate publică, ci de o parte privată care a participat la conversaţiile menţionate, şi, pe de altă parte, că aceste probe au fost colectate în mod legal de Comisie, legalitatea inspecţiei în cursul căreia au fost ridicate nefiind de altfel contestată de reclamante.

59. În această privinţă, trebuie amintit că, în lumina jurisprudenţei citate la punctele 42-47 de mai sus, elementele de probă pe care Comisia le-a obţinut în mod legal sunt, în principiu, admisibile în cadrul unei investigaţii privind încălcarea dreptului concurenţei.

60. Totuşi, problema care se ridică în speţă este de a se stabili dacă elementele de probă administrate în mod legal de Comisie pot fi utilizate de aceasta, chiar dacă iniţial au fost obţinute de un terţ, după caz, în mod ilegal, de exemplu cu încălcarea dreptului la respectarea vieţii private a persoanei care a făcut obiectul înregistrărilor în litigiu.

61. Mai precis, potrivit reclamantelor, înregistrările în discuţie au fost efectuate de angajatul unui concurent cu încălcarea dreptului la respectarea vieţii private, astfel cum acesta este consacrat la articolul 8 din CEDO.

62. Cu toate acestea, în această privinţă, din jurisprudenţa Curţii EDO citată la punctele 54 şi 55 de mai sus rezultă că utilizarea ca mijloc de probă a unei înregistrări nelegale nu este în sine incompatibilă cu principiile echităţii consacrate de articolul 6 paragraful 1 din CEDO, nici chiar atunci când acest element de probă a fost obţinut cu încălcarea cerinţelor articolului 8 din CEDO, dacă, pe de o parte, reclamantul în discuţie nu a fost privat nici de un proces echitabil, nici de dreptul său la apărare şi, pe de altă parte, acest element nu a constituit singurul mijloc de probă reţinut pentru motivarea unei condamnări.

63. Or, în speţă, este necesar să se arate, după cum se menţionează în considerentul (37) al deciziei atacate, că, în cursul procedurii administrative, Comisia a oferit tuturor părţilor posibilitatea de a avea acces la toate înregistrările audio şi la notele scrise care însoţesc aceste înregistrări care figurează în dosar. De altfel, reclamantele nu contestă că au avut ocazia să asculte înregistrările audio, să consulte notele scrise şi să facă observaţii cu privire la toate înscrisurile din dosar.

64. Pe de altă parte, reclamantele nu invocă în înscrisurile lor niciun alt argument care ar permite punerea la îndoială a desfăşurării echitabile a procedurii administrative în discuţie.

65. În plus, trebuie amintit că înregistrările în litigiu nu au constituit singurul mijloc de probă utilizat de Comisie, întrucât constatarea, în decizia atacată, a încălcării articolului 101 TFUE săvârşite de reclamante se bazează pe un ansamblu de elemente de probă care au fost obţinute de Comisie în cursul procedurii administrative.(…)

67. Prin urmare, chiar dacă înregistrările în litigiu au o anumită importanţă în decizia Comisiei de a impune o amendă, ele nu au constituit singurul element care a format convingerea Comisiei cu privire la vinovăţia reclamantelor, contrar celor susţinute de acestea.

68. În plus, reclamantele se limitează să conteste în mod laconic credibilitatea înregistrărilor şi faptul că Comisia nu a ţinut seama suficient de situaţia generală şi de contextul specific în care fuseseră realizate.

69. În această privinţă, în primul rând, trebuie arătat că reclamantele nu au negat niciodată conţinutul înregistrărilor în litigiu şi nici nu le-au contestat autenticitatea.

70. În al doilea rând, este necesar să se constate că Comisia a verificat concordanţa înregistrărilor în discuţie cu celelalte elemente de probă conţinute în dosar.

71. În al treilea rând, trebuie amintit că, dat fiind că înregistrările în discuţie privesc conversaţii telefonice între doi concurenţi, în care interlocutorii au schimbat informaţii comerciale sensibile, inclusiv informaţii privind preţurile lor, este vorba despre elemente de probă valabile în special ţinând seama de legătura lor imediată şi directă cu obiectul investigaţiei în discuţie. (…)

73 .În lumina împrejurărilor care precedă, este necesar să se concluzioneze că, chiar dacă ar trebui să se considere că înregistrările în discuţie au fost efectuate ilegal de una dintre întreprinderile concurente ale reclamantelor, Comisia le-a utilizat în mod întemeiat ca mijloace de probă în cadrul deciziei atacate pentru a constata o încălcare a articolului 101 TFUE, contrar celor susţinute de reclamante.

(…)

76 . În plus, nu există vreo dispoziţie în dreptul Uniunii care să prevadă expres interdicţia de a ţine cont, în cadrul unei proceduri jurisdicţionale, de probele obţinute în mod ilegal, spre exemplu prin încălcarea drepturilor fundamentale (a se vedea în acest sens Hotărârea din 8 iulie 2008, Franchet şi Byk/Comisia, T-48/05, EU:T:2008:257, punctul 75), şi, în general, din jurisprudenţa amintită la punctele 42-55 de mai sus reiese, contrar celor susţinute de reclamante, că nu există un principiu în temeiul căruia probele obţinute în mod ilegal nu ar putea fi utilizate în cadrul unei investigaţii sau al unei proceduri jurisdicţionale.

77. În plus, trebuie amintit că aprecierea probelor de către Comisie în litigiile privind concurenţa este guvernată de dreptul Uniunii. În această privinţă, din jurisprudenţa menţionată la punctele 42-47 de mai sus reiese că, chiar dacă prevalează principiul liberei aprecieri a probelor, este necesar să se ţină cont de drepturile fundamentale, precum şi de principiile generale ale dreptului Uniunii.

(…)

82. Totuşi, este necesar să se arate, după cum a amintit Comisia în mod întemeiat, că în speţă este vorba despre descoperirea de către aceasta, prin mijloace legale, a unor conversaţii telefonice înregistrate în mod clandestin de o întreprindere şi despre utilizarea lor în cadrul anchetei sale, în timp ce în hotărârile Rechtbank Rotterdam era vorba despre transmiterea către ACM a unor conversaţii telefonice înregistrate de Openbaar Ministerie (Ministerul Public, Ţările de Jos).(…)

85. În lumina celor ce precedă, trebuie să se conchidă că Comisia nu a săvârşit nicio nelegalitate prin utilizarea înregistrărilor telefonice contestate pentru a demonstra o încălcare a articolului 101 TFUE.

86. Aceeaşi concluzie se impune în ceea ce priveşte notele referitoare la înregistrările menţionate, a căror admisibilitate este de asemenea contestată de reclamante. Astfel, ele se limitează să arate, în acest sens, că argumentele lor referitoare la utilizarea înregistrărilor se aplică mutatis mutandis notelor menţionate.(…)" (subl. ns.)

Aceste concluzii ale instanţei europene au fost în mod corect aplicate în cauză. Astfel, atâta timp cât autoritatea de concurenţă a obţinut în mod legal procesele-verbale de redare a conţinutului convorbirilor telefonice înregistrate, acestea fiind înaintate de organele de cercetare penală competente să investigheze săvârşirea mai multor infracţiuni în dosarul penal nr. x/2014 al DIICOT şi aceste înscrisuri au fost puse la dispoziţia părţilor care au putut formula apărări în legătură cu acest conţinut, iar înregistrările telefonice nu au reprezentat singura probă în dovedirea faptei anticoncurenţiale, utilizarea acestor înregistrări este permisă în scopul dovedirii faptei anticoncurenţiale.

În ceea ce priveşte prima condiţie, în prezenta cauză, recurenta contestă legalitatea obţinerii de către autoritatea de concurenţă a proceselor-verbale de redare a conţinutului convorbirilor telefonice înregistrate.

Indiferent de lipsa valorii lor probatorii în materie penală, procesele-verbale de redare a convorbirilor telefonice au valoarea de înscrisuri care conţin informaţii privind participarea întreprinderilor investigate de Consiliul Concurenţei la procedurile de achiziţie publică analizate, înscrisuri obţinute de alte autorităţi publice în exercitarea atribuţiilor specifice, transmise Consiliului Concurenţei în temeiul cooperării interinstituţionale, de autoritatea penală, respectiv de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizata şi Terorism, prin procurorul responsabil de caz, cu aprobarea procurorului şef de direcţie, în exercitarea atribuţiilor sale de serviciu, dată fiind relevanţa lor pentru activitatea specifică a Consiliului Concurenţei, autoritatea competentă în a sancţiona săvârşirea de practici anticoncurenţiale de către întreprinderi.

Este adevărat că o dispoziţie legală expresă (art. 34 alin. (3) din Legea concurenţei) care să permită utilizarea de către Consiliul Concurenţei a acestor procese-verbale a fost introdusă abia prin O.U.G. nr. 31/2015, ulterior momentului la care autoritatea de concurenţă a intrat în posesia interceptărilor şi declaraţiilor.

Cu toate acestea, Înalta Curte nu poate primi susţinerea recurentei în sensul că posibilitatea transmiterii acestor procese-verbale nu exista în lipsa unei consacrări exprese a acesteia în lege. Scopul introducerii exprese în Legea concurenţei a posibilităţii ca autoritatea de concurenţă să folosească informaţiile şi documentele colectate de către alte autorităţi si instituţii publice în derularea activităţilor specifice ale acestora a fost de a consacra şi explicit o obligaţie care exista însă în temeiul principiului cooperării loiale între autorităţi.

Ordonanţa procurorului din data de 03.02.2014, precum şi Ordonanţa procurorului din data de 30.09.2014 au la bază art. 61 din C. proc. pen., text legal invocat de procuror ca temei pentru sesizarea sa de către Consiliul Concurenţei, în eventualitatea descoperirii unor fapte anticoncurenţiale circumscrise art. 65 din Legea concurenţei, text potrivit căruia, anterior modificării sale prin O.U.G. nr. 75/201013, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 149/2011, acţiunea penală se punea în mişcare la sesizarea Consiliului Concurenţei.

Faptul că în cuprinsul art. 11 din Legea nr. 51/1991 nu figurează expres autoritatea de concurenţă nu este de natură a imprima caracter nelegal utilizării de către Consiliul Concurenţei a proceselor-verbale de redare a convorbirilor telefonice în cauză, atât timp cât, potrivit art. 11 lit. d) din acest act normativ, informaţiile din domeniul securităţii naţionale pot fi transmise organelor de urmărire penală, care, la rândul său, în exercitarea atribuţiilor specifice, le poate înainta autorităţilor competente în investigarea unor fapte potenţial ilegale.

În ceea ce priveşte argumentul că prerogativa de a aprecia probele din procesul penal este doar a organelor judiciare arătate la art. 30 C. proc. pen., din care Consiliul Concurenţei nu face parte, Înalta Curte se rezumă să observe că autoritatea de concurenţă nu a utilizat aceste procese-verbale ca probe în materie penală, ci ca înscrisuri a căror valoare probatorie a fost apreciată nu în raport de regulile aprecierii probelor în materie penală, ci de cele regulile specifice în materie de apreciere a probelor din domeniul concurenţei.

Derularea procesului penal şi soluţia de achitare a persoanelor fizice pronunţată de Tribunalul Bucureşti în dosarul nr. x/2017 nu sunt de natură să afecteze legalitatea probatoriului administrat de Consiliul Concurenţei pentru dovedirea faptei anticoncurenţiale, care vizează întreprinderea, iar nu o persoană fizică. Decizia Consiliului Concurenţei vizează sancţionarea unor întreprinderi pentru participarea la un acord anticoncurenţial de tip cartel, faptă cu o existenţă de sine-stătătoare de cea penală, în care se judecă vinovăţia unor persoane fizice pentru săvârşirea anumitor infracţiuni, fără a exista o identitate de subiect pasiv sau de latură obiectivă a ilicitului de natură juridică diferită.

Îndeplinirea celei de a doua condiţii, ca procese-verbale de redare a convorbirilor telefonice să fi fost puse la dispoziţia părţilor care au putut formula apărări în legătură cu acest conţinut, este necontestată în speţă.

În ceea ce priveşte cea de a treia condiţie, decizia Consiliului Concurenţei nu se întemeiază în mod exclusiv pe procese-verbale de redare a convorbirilor telefonice, ci pe un probatoriu specific, interpretat holistic (incluzând contacte între recurenta A. şi F., dovezi circumstanţiale, derivate inclusiv din comportamentul concret în cadrul licitaţiei, prezumţii), care relevă cooperarea între A. şi concurenţii săi, prin intermediul F., în vederea împărţirii pieţei prin câştigarea licitaţiilor conform celor stabilite în prealabil de societăţile participante.

Prin urmare, aplicarea criteriilor de mai sus din jurisprudenţa CJUE conduce la concluzia că aceste probe au fost folosite în mod legal.

II.2. Este nefondat motivul de recurs, încadrat în art. 488 pct. 8 C. proc. civ., prin care recurenta critică în esenţă încălcarea art. 5 din Legea concurenţei şi art. 101 (1) TFUE, întrucât nu au fost dovedite toate condiţiile necesare pentru reţinerea faptei anticoncurenţiale.

În acest sens, instanţa de recurs reţine că participarea recurentei la înţelegerea anticoncurenţială a fost stabilită de pârâtul Consiliul Concurenţei ca urmare a coroborării informaţiilor furnizate de DIICOT cu rezultatul analizei dosarelor de achiziţie publică, cu declaraţiile reprezentanţilor celorlalţi participanţi la procedurile de achiziţie publică, date în faţa organelor de cercetare penală, prin care aceştia au recunoscut faptul că reprezentantul F. contacta telefonic participanţii la procedurile de achiziţiei pentru a se asigura de coordonarea comportamentului acestora în cadrul procedurilor, în scopul desemnării unui anumit câştigător şi cu analiza comportamentului manifestat de reclamantă în cursul procedurilor, pentru care aceasta nu a fost în măsură să ofere explicaţii pertinente.

Înalta Curte a argumentat pe larg în analiza precedentului motiv de recurs care sunt considerentele care au determinat-o să accepte atribuirea unei valori probatorii interceptărilor în ansamblul materialului probator ce tinde a dovedi existenţa unui acord de voinţă între recurentă şi alte întreprinderi cu privire la comportamentul în cadrul licitaţiei Dealu Frumos.

Recurenta susţine în continuare că aceste interceptări au un caracter mult prea indirect pentru a se putea concluziona că recurenta a participat la înţelegere.

Instanţa de recurs reaminteşte cele arătate cu titlu preliminar analizei motivelor de recurs, în sensul inadmisibilităţii reaprecierii probelor în recurs, cale de atac deschisă doar pentru motive de nelegalitate. Prin urmare, Înalta Curte poate analiza doar respectarea standardului probatoriu în domeniu şi a legalităţii administrării probatoriului, fără a se substitui instanţei de fond în propria apreciere a ansamblului probator.

Din materialul probator astfel cum a fost administrat în cauză, instanţa de fond a reţinut că interceptările convorbirilor telefonice din cadrul licitaţiei Dealu Frumos, derulate în timp ce licitaţia era în desfăşurare - respectiv înainte de şedinţa de evaluare a ofertelor (convorbirea telefonică din data de 13.09.2011, ora 11:29:08) şi înainte de întocmirea Raportului intermediar al procedurii de atribuire (convorbirile telefonice din data de 20.09.2011), prin urmare, înainte de desfăşurarea licitaţiei electronice, relevă modul în care recurenta trebuia să se comporte la licitaţia electronică, conform termenilor agreaţi în cadrul cartelului, în sensul că trebuia să-şi menţină valoarea ofertei financiare pe care o avea în acel moment (cea depusă iniţial), până la finalizarea licitaţiei electronice, astfel încât câştigătoare a licitaţiei să fie întreprinderea desemnată în cadrul schemei anticoncurenţiale (D., care, de altfel, a câştigat licitaţia). Recurenta şi-a menţinut valoarea ofertei financiare iniţiale, deşi în această etapă avea posibilitatea să-şi îmbunătăţească oferta depusă anterior organizării acestei faze, prin licitarea unei alte valori, cu scopul de a câştiga licitaţia.

Înalta Curte apreciază că standardul de probă în materia înţelegerilor anticoncurenţiale a fost respectat.

Astfel, din jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (Cauzele conexate T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP şi T-61/02 OP, Dresdner Bank AG şi alţii împotriva Comisiei Comunităţilor Europene, ECLI:EU:T:2006:271, par. 63) rezultă că: "nu este necesar ca fiecare element de probă prezentat de Comisie (în speţă autoritatea de concurenţă-nn) să îndeplinească aceste criterii în ceea ce priveşte fiecare aspect al încălcării. Este suficient ca ansamblul de probe invocat de instituţie, în ansamblu, să îndeplinească această cerinţă (a se vedea, în acest sens, cauzele reunite T-305/94-T-307/94, T-313/94-T). -316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 şi T-335/94 Limburgse Vinyl Maatschappij şi alţii/Comisia ("PVC II"), punctele 768 până la 778, şi în special punctul 777, confirmat cu privire la punctul relevant de către Curte, în recurs, în cauzele reunite C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P-C-252/99 P şi C-254/99 P Limburgse Vinyl Maatschaapij şi alţii/Comisia, punctele 513-523).

În mod similar, CJUE a reţinut la paragraful 48 al deciziei pronunţate în cauza C-407/08 P, Knauf Gips KG vs. Comisia Europeană că: "dacă se presupune că niciunul dintre diferitele elemente ale încălcării nu constituie, în mod separat, un acord sau o practică concertată interzise de articolul 81 alin. (1) CE, (...), o asemenea concluzie nu împiedică ca elementele menţionate, avute în vedere împreună, să constituie un asemenea acord sau o asemenea practică."

Mai mult, aşa cum se arată în par. 43-45 din cauza T-110/07, Siemens AG, "prin definiţie, elementele individuale care fac parte din seria concordantă de indicii invocate de Comisie nu pot să constituie dovezi complete ale acestui comportament dacă sunt analizate separat."

Prin urmare, simpla împrejurare a constatării nulităţii proceselor-verbale de interceptare nu înseamnă că existenţa comportamentului anticoncurenţial nu poate fi desprinsă din coroborarea materialului probator administrat în cauză.

Aşa cum a reţinut CJUE în cauza C-48/69 Imperial Chemical Industries, elementele de probă pe care se bazează Comisia Europeană în decizia sa pentru a proba existenţa încălcării nu trebuie evaluate separat, ci ca un întreg.

Mai mult, în chiar jurisprudenţa invocată de către recurentă (Cauzele conexate T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP şi T-61/02 OP, Dresdner Bank AG şi alţii împotriva Comisiei Comunităţilor Europene, ECLI:EU:T:2006:271, par. 64, 65) se arată că: "Întrucât se ştie că acordurile anticoncurenţiale sunt interzise, Comisia nu poate fi obligată să prezinte documente care să ateste în mod expres contactele dintre agenţii economici în cauză. Elementele de probă fragmentare şi sporadice care pot fi disponibile Comisiei ar trebui, în orice caz, să poată fi completate cu concluzii care să permită reconstituirea circumstanţelor relevante. 65. Existenţa unei practici sau a unui acord anticoncurenţial poate fi, aşadar, dedusă dintr-o serie de coincidenţe şi indicii care, luate împreună, pot constitui, în lipsa unei alte explicaţii plauzibile, o dovadă a unei încălcări a regulilor de concurenţă (Aalborg Portland şi Alţii/Comisia, citată anterior, punctele 55-57)."

Acest raţionament a fost confirmat în cauza C-407/08 P, Knauf Gips KG, par. 49, în care s-a arătat că: "(...) având în vedere că interdicţia de a participa la practici şi la acorduri anticoncurenţiale, precum şi sancţiunile care pot fi aplicate autorilor încălcării sunt notorii, în mod obişnuit activităţile pe care aceste practici şi acorduri le presupun se desfăşoară în mod clandestin, reuniunile se ţin în secret, cel mai adesea într-un stat terţ, şi documentaţia aferentă acestora este redusă la minimum. Chiar în cazul în care Comisia descoperă înscrisuri ce atestă în mod explicit un contact nelegal între operatori, precum procesele-verbale ale unei reuniuni, în mod normal acestea nu vor fi decât fragmentare şi dispersate, astfel încât adesea este necesar ca anumite detalii să fie reconstituite prin deducţii."

Jurisprudenţa mai recentă, spre exemplu cauza C-634/13 P, Total Marketing Services/Comisia, par. 49 a reluat aceste statuări.

Valorificarea acestei jurisprudenţe în cauza de faţă conduce la concluzia că autoritatea de concurenţă intimată a respectat standardul de probă în materia dovedirii încălcărilor anticoncurenţiale prin obiect, care nu impune dovada contactelor directe între membrii cartelului, participarea recurentei la acordul anticoncurenţial fiind dedusă din reconstituirea împrejurărilor relevante, pe baza documentelor "fragmentare şi sporadice" obţinute, coroborate şi interpretate holistic.

În speţă, aplicând raţionamentul dezvoltat în jurisprudenţa invocată de recurentă (par. 53 din cauza T-110/07, Siemens AG) în privinţa elementelor contestate de către aceasta, ceea ce instanţa de fond era chemată să verifice era în ce măsură comportamentele care îi sunt imputate de autoritatea de concurenţă în decizia atacată sunt dovedite cu ajutorul unor elemente de probă sau dacă au fost doar deduse din conduita întreprinderilor în cauză pe piaţă. Doar în această ultimă ipoteză, era necesar ca, în continuare, să se examineze dacă există explicaţii alternative ale conduitei întreprinderilor în cauză pe piaţă, suficient de plauzibile pentru a repune în discuţie constatările efectuate în decizia atacată.

În ceea ce priveşte mijloacele de probă care pot fi invocate pentru a dovedi încălcarea articolului 101 TFUE şi a articolul 102 TFUE, se reţine că principiul care prevalează în dreptul UE este cel al liberei administrări a probelor (Hotărârea Tribunalului din 8 iulie 2004, Dalmine/Comisia, T-50/00, Rec., p. II-2395, punctul 72).

Cu privire la valoarea probatorie care trebuie atribuită diferitor elemente de probă, se subliniază în jurisprudenţa comunitară că singurul criteriu pertinent de apreciere a dovezilor furnizate în mod liber constă în credibilitatea acestora (Hotărârea Dalmine/Comisia, punctul 63, Hotărârea Tribunalului din 8 iulie 2004, Mannesmannröhren-Werke/Comisia, T-44/00, punctul 84, Hotărârea JFE Engineering şi alţii/Comisia, punctul 273).

Potrivit normelor general aplicabile în materia probelor, credibilitatea şi, prin urmare, valoarea probatorie a unui înscris depind de originea sa, de împrejurările întocmirii acestuia, de destinatarul său şi de conţinutul acestuia (Hotărârea Tribunalului din 15 martie 2000, CimenteriesCBR şi alţii/Comisia, T-25/95, T-26/95, T-30/95-T-32/95, T-34/95-T-39/95, T-42/95-T-46/95, T-48/95, T-50/95-T-65/95, T-68/95-T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 şi T-104/95, punctul 1053).

În special, se impune acordarea unei importanţe sporite împrejurării în care un înscris a fost întocmit în legătură imediată cu faptele (Hotărârea Tribunalului din 11 martie 1999, Ensidesa/Comisia, T-157/94, punctul 312) sau de un martor direct al acestor fapte (Hotărârea JFE Engineering şi alţii/Comisia, punctul 207).

Înscrisurile din care rezultă că au avut loc contacte între mai multe întreprinderi şi că acestea au urmărit tocmai obiectivul de a elimina de la început incertitudinea referitoare la comportamentul viitor al concurenţilor demonstrează, corespunzător cerinţelor legale, existenţa unei practici concertate (Hotărârea Curţii din 16 decembrie 1975, SuikerUnie şi alţii/Comisia, 40-73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 şi 114/73, punctele 175 şi 179).

Aşa cum s-a statuat în mod constant, faptul de a comunica informaţii concurenţilor în vederea pregătirii unui acord anticoncurenţial este suficient pentru a dovedi existenţa unei practici concertate în sensul articolului 81 CE (Hotărârea Tribunalului din 6 aprilie 1995,Tréfilunion/Comisia, T-148/89, punctul 82, Hotărârea Tribunalului din 8 iulie 2008, BPB/Comisia, T-53/03, punctul 178).

În acord cu instanţa de fond, Înalta Curte reţine că informaţiile furnizate de DIICOT, privind conţinutul convorbirilor telefonice înregistrate purtate între reprezentanţii întreprinderilor participante la înţelegerea anticoncurenţială şi reprezentanţii autorităţii contractante nu au constituit, la emiterea deciziei de sancţionare, probe singulare în constatarea faptei, ci acestea au fost coroborate de autoritatea de concurenţă cu alte probe administrate în cauză şi cu prezumţii rezultând din analiza comportamentului reclamantei în cursul procedurii de achiziţie publică organizate de F., în care aceasta a fost implicată.

Sub acest aspect, Înalta Curte are în vedere jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în cauza T-Mobile Netherlands, C-8/08, în care Curtea a statuat că orice operator economic trebuie să stabilească în mod autonom politica pe care intenţionează să o urmeze pe piaţa comună. Aşadar, o asemenea cerinţă privind autonomia se opune în mod riguros oricărui contact direct sau indirect între asemenea operatori, de natură fie să influenţeze comportamentul pe piaţă al unui concurent actual sau potenţial, fie să dezvăluie unui astfel de concurent comportamentul pe care întreprinderea însăşi este decisă sau preconizează să îl adopte pe piaţă, atunci când contactele au drept obiect sau drept efect realizarea unor condiţii de concurenţă care nu ar corespunde condiţiilor normale de pe piaţa relevantă (Hotărârea T-Mobile Netherlands şi alţii, C-8/08, EU:C:2009:343, punctele 32 şi 33, precum şi jurisprudenţa citată).

Concluziile instanţei europene în această cauză au fost în sensul că:

"O practică concertată are un obiect anticoncurenţial în sensul articolului 81 alin. (1) CE atunci când, din cauza conţinutului său, precum şi a finalităţii sale şi ţinând cont de contextul juridic şi economic în care se încadrează, aceasta este în mod concret aptă să împiedice, să restrângă sau să denatureze concurenţa în cadrul pieţei comune. Nu este necesară o împiedicare, restrângere sau denaturare concretă a concurenţei, nici existenţa unei legături directe între această practică concertată şi preţul de consum. Schimbul de informaţii între concurenţi are un obiect anticoncurenţial atunci când poate elimina incertitudinile legate de comportamentul avut în vedere de întreprinderile interesate.

În cadrul analizei legăturii de cauzalitate dintre concertare şi comportamentul pe piaţă al întreprinderilor care participă la aceasta, legătură care este necesară pentru a stabili existenţa unei practici concertate în sensul articolului 81 alin. (1) CE, instanţa naţională este obligată, sub rezerva probei contrare care trebuie făcută de acestea din urmă, să aplice prezumţia de cauzalitate menţionată în jurisprudenţa Curţii, potrivit căreia întreprinderile menţionate, atunci când rămân active pe piaţă, ţin cont de schimbul de informaţii cu concurenţii lor.

În măsura în care întreprinderea participantă la concertare rămâne activă pe piaţa relevantă, prezumţia legăturii de cauzalitate dintre concertare şi comportamentul acestei întreprinderi pe piaţa respectivă este aplicabil chiar dacă respectiva concertare nu se întemeiază decât pe o singură reuniune a întreprinderilor respective."

În acelaşi sens, în cauza C-194/14 P AC-Treuhand/Comisia, instanţa europeană a statuat că modurile pasive de participare la încălcare, fără să se fi opus în mod vădit, reflectă o complicitate care este de natură să angajeze răspunderea sa potrivit articolului 101 TFUE, având în vedere că aprobarea tacită a unei iniţiative nelegale, fără a se distanţa în mod public de conţinutul acesteia sau fără a o denunţa entităţilor administrative, are drept efect să încurajeze continuarea încălcării şi să compromită descoperirea sa (Hotărârea AC-Treuhand/Comisia, C-194/14 P, EU:C:2015:717, punctul 31 şi jurisprudenţa citată).

În acord cu această jurisprudenţă, nu autoritatea de concurenţă era cea care trebuia să probeze că recurenta s-a conformat deciziilor privind câştigarea licitaţiilor astfel stabilite, în favoarea acesteia operând prezumţia la care concluziile cauzei T-Mobile face referire, recurenta fiind cea care trebuia să probeze distanţarea publică faţă de această practică de fraudare a licitaţiilor.

După cum rezultă din jurisprudenţa europeană mai sus citată aprobarea tacită a unei iniţiative nelegale, fără a se distanţa public de conţinutul acesteia sau fără a o denunţa entităţilor administrative are drept efect să încurajeze continuarea încălcării şi să compromită descoperirea sa (Hotărârea Dansk/Comisia, cauzele conexate C-189/02P, C-202/02P, C-205/02P, C-208/02P, C-213/02P, pct. 142, 143, Hotărârea AC-Treuhand/Comisia, C-194/14 P, EU:C:2015:717, punctul 31, Hotărârea Eturas şi alţii/Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba, C-74/14).

Or, o astfel de dovadă nu a fost făcută în cauză. Recurenta nu s-a distanţat public, neechivoc, de planul comun ce presupunea coluziunea pe piaţa lucrărilor de construcţii de conducte pentru transportul gazelor naturale, nu a informat că intenţionează să acţioneze pe piaţă independent, conform rezoluţiei proprii şi nu a comunicat întreprinderilor că doreşte să nu mai fie informată cu privire la acţiunile preconizate legate de licitaţiile viitoare.

Nu este rolul instanţei de recurs învestite exclusiv cu chestiuni de legalitate să reaprecieze materialul probator administrat în cauză. Se impune totuşi a reţine că instanţa de fond a analizat pe larg comportamentul pe piaţă al recurentei în procedura de achiziţie publică pentru a putea aplica prezumţiile de mai sus, astfel încât nu se poate reţine că hotărârea nu are suport în materialul probator administrat în cauză.

Potrivit jurisprudenţei CJUE în cauza C-8/08, T-mobile, par. 33: "Dacă cerinţa autonomiei nu exclude dreptul operatorilor economici de a se adapta în mod inteligent la comportamentul constatat sau prevăzut al concurenţilor lor, aceasta se opune totuşi în mod riguros oricărui contact direct sau indirect între aceşti operatori, de natură fie să influenţeze comportamentul pe piaţă al unui concurent actual sau potenţial, fie să dezvăluie unui astfel de concurent comportamentul pe care întreprinderea însăşi este decisă sau preconizează să îl adopte pe piaţă, atunci când contactele au drept obiect sau drept efect realizarea unor condiţii de concurenţă care nu ar corespunde condiţiilor normale de pe piaţa în discuţie, ţinând seama de natura produselor sau a prestaţiilor furnizate, de importanţa şi de numărul întreprinderilor, precum şi de volumul respectivei pieţe (a se vedea în acest sens Hotărârea Suiker Unie şi alţii/Comisia, citată anterior, punctul 174, Hotărârea Züchner, citată anterior, punctul 14, şi Hotărârea Deere/Comisia, citată anterior, punctul 87)."

Prin urmare, nu decizia economică de a nu îmbunătăţi oferta a fost imputată recurentei, ci faptul că această decizie a fost luată în urma unor contacte preexistente, parte a unui comportament anticoncurenţial, a unei practici concertate de adoptare a unei strategii comune de participare la licitaţie având ca scop prestabilirea câştigătorului licitaţiei. Or, într-o procedură de licitaţie, concurenţa este esenţială, acesta fiind scopul însuşi al recurgerii la o astfel de procedură. Dacă ofertele înaintate de întreprinderile participante nu sunt rezultatul calculelor economice individuale ale acestora, ci rezultatul cunoaşterii ofertelor celorlalţi participanţi sau concertării cu aceştia, concurenţa este împiedicată sau cel puţin distorsionată si restrânsă.

În consecinţă, din analiza sentinţei instanţei de fond din perspectiva criticilor de nelegalitate formulate, Înalta Curte reţine că standardul de probă a fost respectat, iar prezumţia de nevinovăţie a fost răsturnată prin dovedirea, chiar şi indirectă, a schimbului de informaţii cu privire la modul de coordonare a comportamentelor în cadrul procedurii de achiziţie. Autoritatea de concurenţă intimată a valorificat în mod corect un complex de probe (incluzând înscrisurile reprezentate de procesele-verbale de interceptare, dovezi circumstanţiale, derivate inclusiv din comportamentul concret in cadrul licitaţiilor, prezumţii) care, interpretate holistic, relevă cooperarea dintre recurentă şi concurenţii săi, în vederea împărţirii pieţei prin câştigarea licitaţiilor conform celor stabilite în prealabil de societăţile participante şi faptul că recurenta nu a adoptat un comportament independent la licitaţia analizată, ci in coluziune cu ceilalţi participanţi, părţile implicate făcându-şi cunoscut comportamentul viitor la licitaţie, care trebuia să fie adoptat individual, în funcţie de strategia de afaceri proprie.

Prin urmare, şi acest motiv de recurs este nefondat.

II.3. Criticile privind individualizarea sancţiunii de către Consiliul Concurenţei sunt, de asemenea, nefondate.

În esenţă, recurenta susţine următoarele critici sub acest aspect:

- prima instanţa a omis să se pronunţe asupra individualizării sancţiunii, ceea ce face incident motivul de casare prevăzut la art. 488 pct. 5 C. proc. civ.

- individualizarea este greşită întrucât fapta imputată este cu consumare instantanee şi nu unică si continuă;

- durata faptei a fost greşit reţinută ca fiind medie, sens în care invocă hotărârea CJUE pronunţată la data de 14 ianuarie 2021 în cauza C-450/19, potrivit căreia durata încălcării corespunde perioadei scurse până la data semnării contractului încheiat între întreprinderea menţionată si autoritatea contractantă în temeiul ofertei concertate pe care a prezentat-o întreprinderea, iar, în cauză recurenta nu a fost societatea câştigătoare a licitaţiei;

- nivelul de bază ales este disproporţionat şi discriminatoriu, în condiţiile în care s-a reţinut un singur element material în sarcina sa, iar valoarea licitaţiei Dealu Frumos nu era foarte ridicată prin raportare la celelalte proceduri de licitaţie.

Cu privire la o pretinsă nemotivare a sentinţei sub acest aspect, Înalta Curte reţine că în cuprinsul acţiunii, criticile privind "cuantumul ridicat al amenzii" se regăsesc doar în secţiunea consacrată cererii de suspendare a executării amenzii (secţiunea IV din cererea de chemare în judecata), cerere la care recurenta a renunţat în mod expres. În acţiunea în anulare, singurele afirmaţii ce pot privi greşita individualizare a sancţiunii sunt cele care vizează faptul că nu a fost dovedit că A. ar fi urmărit obţinerea unui profit prestabilit, afirmaţii pe care prima instanţă le-a analizat.

În recurs, recurenta critică individualizarea greşită din perspectiva caracterului unic al faptei imputate, al duratei şi al unicităţii elementului material reţinut în sarcina sa.

În dezacord cu susţinerile recurentei, Înalta Curte reţine că în cauză cuantumul sancţiunii a fost stabilit în conformitate cu 55 alin. (1) lit. a) şi art. 57 din Legea concurenţei, precum şi în conformitate cu metodologia de individualizare a amenzii detaliată în Instrucţiunile Consiliului Concurenţei privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996, publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 882 din 3 noiembrie 2016, cu modificările şi completările ulterioare, pe baza unor criterii obiective şi concrete, paragrafele 823-850 din Decizie detaliind aplicarea criteriilor gravitate şi durată, care determină nivelul de bază al sancţiunii, precum şi ajustarea acestuia în funcţie de circumstanţele atenuante reţinute în speţă.

Astfel, potrivit art. 57 din Legea concurenţei:

"(1) Individualizarea sancţiunilor prevăzute la art. 53, 54, 55 şi 56 se face ţinând seama de gravitatea şi durata faptei. Prin instrucţiuni adoptate de către Consiliul Concurenţei se stabilesc şi celelalte elemente în funcţie de care se face individualizarea sancţiunilor, precum şi gradarea pe tranşe a acestora."

Recurenta a fost sancţionată pentru participarea la un cartel de împărţire a pieţei, constând într-o serie de licitaţii în cadrul cărora întreprinderile au adoptat un comportament de coordonare global, cu o singură rezoluţie contravenţională, constituită dintr-un ansamblu de lucrări de construcţii de conducte pentru transportul gazelor naturale şi lucrări conexe acestora din România.

Chiar dacă recurenta nu a câştigat licitaţia, iar în decizia atacată nu sunt analizate alte proceduri pentru care să se fi reţinut participarea sa anticoncurenţială, aceste împrejurări nu transformă fapta sa într-o încălcare cu consumare instantanee, întrucât scopul urmărit de participanţii la înţelegerea de împărţire a pieţei a fost acela de a-şi atribui, prin rotaţie, contractele F., ceea ce face ca data epuizării faptei să fie cea a finalizării contractului încheiat de F. cu D., aferent licitaţiei faţă de care s-a constatat implicarea recurentei în schema anticoncurenţială de adjudecare a lucrărilor, la care întreprinderile au participat împreună, în calitate de concurenţi.

În ceea ce priveşte hotărârea pronunţată de CJUE în cauza C-450/19, aceasta nu este aplicabilă în speţă, fiindcă vizează situaţia în care acordul anticoncurenţial priveşte o singură procedură de licitaţie, fără a oferi repere pentru situaţia în care schema coluzivă presupune un acord de împărţire a pieţei, ce implică alocarea, prin rotaţie, a mai multor proceduri de achiziţie publică.

Criticile care vizează gravitatea încălcării sunt nefondate.

În conformitate cu prevederile pct. 7 din Instrucţiuni: "În evaluarea gravităţii încălcării se iau în considerare, printre altele, natura faptei săvârşite, dimensiunea şi importanţa pieţei relevante, cotele de piaţă cumulate ale tuturor întreprinderilor participante, impactul concret al încălcării pe piaţă, atunci când acesta poate fi măsurat (..)", iar la lit. c) a aceluiaşi articol se arată că se în cadrează la fapte de gravitate mare "(...) de regulă, restricţionările pe orizontală de natura celor prevăzute la art. 7 alin. (4) lit. a) din lege, respectiv cartelurile în vederea fixării preţurilor, împărţirii pieţelor sau a clienţilor, limitării producţiei ori a vânzărilor sau alte practici care împiedică buna funcţionare a pieţei."

În acelaşi sens, în jurisprudenţa CJUE, în cauza C-172/14, ING Pensii având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie (România), s-a arătat că:

"(...) reprezintă forme de coluziune extrem de dăunătoare pentru buna funcţionare a concurenţei normale acordurile care au ca obiect, prin însăşi natura lor, generarea unei împărţiri a clienţilor pentru servicii. Astfel, acordurile privind împărţirea clienţilor intră în mod vădit, ca şi acordurile privind preţurile, în categoria restrângerilor celor mai grave ale concurenţei (a se vedea în acest sens Hotărârea Comisia/Stichting Administratiekantoor Portielje, C-440/11 P, EU:C:2013:514, punctele 95 şi 111).

33. Curtea a subliniat de asemenea că, pentru a aprecia dacă un acord între întreprinderi sau o decizie a unei asocieri de întreprinderi prezintă aceste caracteristici, trebuie analizate cuprinsul dispoziţiilor acestora, obiectivele pe care urmăresc să le atingă, precum şi contextul economic şi juridic în care acestea se înscriu. În cadrul aprecierii respectivului context, trebuie să se ia în considerare natura bunurilor sau serviciilor afectate, precum şi condiţiile reale de funcţionare şi structura pieţei sau a pieţelor relevante (a se vedea Hotărârea CB/Comisia, C-67/13 P, EU:C:2014:2204, punctul 53 şi jurisprudenţa citată)."

Prin urmare, încadrarea în clasa de gravitate cea mai mare a fost justificată de însăşi încadrarea faptei incriminate ca fiind un cartel, cea mai gravă formă de încălcare a normelor de concurenţă.

Factorul determinant în încadrarea în această categorie a fost natura faptei, ceea ce este în concordanţă cu jurisprudenţa CJUE, potrivit căreia: "(...) faptul că, (...), Comisia nu a demonstrat conform cerinţelor legale că înţelegerea prim-procesatorilor a avut un impact real asupra pieţei este irelevant pentru calificarea încălcării drept "foarte gravă". Această calificare rămâne astfel întru totul corespunzătoare având în vedere natura încălcării respective." (cauza T-29/05, Deltafina SpA, par. 250)

Potrivit pct. 7 din Instrucţiuni, cuantumul preconizat pentru fapte de gravitate mare este situat între 4% şi 8% din cifra totală de afaceri a contravenientului.

Înalta Curte reţine că factorii invocaţi de recurentă, gradul de participare mai redus în săvârşirea faptei (un singur element material) şi valoarea mai redusă a licitaţiei pentru Dealu Frumos nu puteau avea prioritate în evaluarea gravităţii încălcării ca fiind mare, faţă de natura încălcării, care constituie criteriul principal, însă, în mod corect, a fost avut in vedere la determinarea procentului adecvat în interiorul intervalului alocat în funcţie de gravitate.

Contrar afirmaţiilor recurentei, în ceea ce priveşte criteriul gravitate, deşi s-a aplicat clasa de gravitate cea mai mare (în cauză fiind incriminat un cartel, reprezentând cea mai gravă formă de încălcare a normelor de concurenţă), în interiorul clasei de gravitate, cuantumul aferent acestui criteriu a fost aplicat diferenţiat, în funcţie de toate împrejurările relevante ale cazului, incluzând gradul de implicare în săvârşirea faptei, societatea recurentă primind cel mai redus cuantum pentru criteriul gravitate, respectiv 4% (par. 831 din decizie).

De asemenea, contrar susţinerilor recurentei, împrejurarea că acesteia nu i-a fost atribuit niciun contract de achiziţie publică în perioada analizată nu este de natură a influenţa nivelul sancţiunii.

Prin urmare, şi aceste critici sunt nefondate.

III. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Reţinând că nu se confirmă criticile de nelegalitate încadrate de către instanţă în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge cererea de suspendare formulată de recurenta - reclamantă B. S.R.L. (fostă S.C. A. S.R.L. Mediaş), ca nefondată.

Respinge recursul formulat de reclamanta B. S.R.L. (fostă S.C. A. S.R.L. Mediaş) împotriva sentinţei civile nr. 531 din 1 iulie 2020 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 12 septembrie 2023.