Pharmaceutical clawback tax assessment appeal declared null for lacking valid grounds of cassation and inadmissible new arguments

Şedinţa publică din data de 29 iunie 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 08.02.2021 reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat anularea notificării nr. x/07.08.2020 prin care pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a comunicat datele necesare stabilirii contribuţiei clawback pentru trimestrul II/2020.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1801 din 26 noiembrie 2021 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins ca neîntemeiată cererea de chemare în judecată promovată de reclamanta S.C. A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., solicitând casarea hotărârii, rejudecarea acţiunii şi admiterea acesteia astfel cum a fost formulată.

În motivarea recursului s-a arătat că, în fapt, potrivit notificării a cărei anulare se solicită, valoarea totală a consumului de medicamente pentru care societatea are calitatea de deţinător de autorizaţie de punere pe piaţă, suportată din FNUASS, este mult mai mare decât cea reală, ca şi procentul de contribuţie.

Astfel, în lista cuprinsă în notificare se regăsesc medicamente pe care A. nu le-a comercializat niciodată, respectiv:

1. W58711004 nu se regăseşte în Nomenclatorul medicamentelor de uz uman, publicat pe site-ul ANMDM https:/www.x.ro/nemenclator/medicamente. Ca urmare, acest cod CIM este incorect alocat către S.C. A. în Anexa la Adresa nr. x/08.05.2019.

2. W59934001 - acest produs a fost notificat în anul 2017 către A.N.M.D.M.R. pentru întrerupere temporară a comercializării pe piaţa românească prin Adresa nr. x/09.03.2017.

3. W55650001- utima serie comercializată în România de către S.C. A. S.R.L. din acest produs avea valabilitate până la data de 30.07.2017, deci pentru perioada T1 2019 la care se face referire în Adresa nr. x/08.05.2019, produsul indicat nu ar mai fi putut fi comercializat, fiind deja expirat de peste 1 an de zile.

4. W55648001 - S.C. A. S.R.L. nu a produs/comercializat pentru România această formă de prezentare.

A mai arătat recurenta că valoarea la care s-a calculat taxa nu are nici o legatură cu veniturile societăţii, întrucât cuprinde adaosuri comerciale care nu îi aparţin fiind venituri ale altor persoane.

Sumele indicate în lista transmisă de către C.N.A.S. ca fiind suportate din fondurile publice corespund unor cantităţi de produse mai mari decât cele comercializate prin farmacii sau consumate în unitati sanitare cu paturi ori in centrele de dializa, în aceeaşi perioadă de referinţă, nu pot fi compensate, ele fiind corespunzătoare unor cantităţi de medicamente mai mari decât cele consumate în mod real, astfel încât împrejurarea menţionată relevă existenţa unor erori în lista transmisă.

In considerarea acestei împrejurări, este neîndoielnic că nici procentul "p" din formula de calcul al contribuţiei nu a fost stabilit în mod legal, de vreme ce, în aplicarea sistemului de calcul prevăzut de art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, C.N.A.S. a avut în vedere o valoare nereală, majorată în mod artificial, a consumului de medicamente compensate.

Recurenta a apreciat că notificarea transmisă este nelegală, întrucât s-au calculat şi raportat, cu titlul de valori ale consumului de medicamente compensate suportate din FNUASS, sume fictive care nu au determinat şi nu pot determina, în mod real, decontări din fonduri publice. Aşa fiind, notificarea menţionată este contrară art. 1 si 3 din O.U.G. nr. 77/2011.

De asemenea, notificarea atacată este contrară prevederilor şi jurisprudenţei C.E.D.O. Stabilirea şi încasarea unei taxe reprezintă o ingerinţă în dreptul la respectarea bunurilor protejate de articolul 1 al Protocolului nr. 1 al Convenţiei. O astfel de ingerinţă trebuie să fie prevăzută de lege, să urmărească un scop legitim şi să respecte un raport de proporţionalitate cu scopul urmărit. Întrucât sumele ce reprezintă baza de calcul a taxei clawback includ toate adaosurile lanţului de distribuţie de la producător până la vânzarea propriu-zisă către pacient în farmacii sau spitale (adaosuri substanţiale, ce ajungând uneori la 100%), dar şi T.V.A. (o taxă la taxă).

In felul acesta, cuantumul taxei ce trebuie achitată ca urmare a datelor comunicate prin notificarile atacate este extrem de ridicat. Se ajunge la o astfel de suma pentru ca stabilirea sa se faca in functie de cifra de afaceri, fara sa se tina seama de costul de productie, alte impozite si taxe, etc, adica de activitatea propriu-zisa a intreprinderii. În cauza de faţă, o taxă ce reprezinta 44,1% din cifra de afaceri pe trimestru reprezintă o sarcină excesivă, care aduce fundamental artingere situatiei financiare a companiei.

Recurenta a mai arătat şi faptul că taxa clawback a fost calculată şi pentru medicamente care nu au intrat în fabricaţie, chiar dacă se deţinea autorizaţie de punere pe piaţă - medicamentele cod CIM W55648002, W54468001 şi W58711004, medicamente pe care nu le-a comercializat .

Totodată, sentinţa a fost motivată pe o decizie a Curţii Constituţionale privitoare la discriminare. Recurenta nu a negat dreptul Statului Român de a stabili impozite si taxe, dar taxa clawback este stabilită în mod nelegal, întrucât priveşte veniturile altor persoane şi nu ale societăţii, iar controlul primei instanţe a fost unul formal şi nu unul efectiv. De asemenea, intimata trebuia să depună întreaga documentaţie prevăzută de H.G. nr. 400/2013, iar dacă există indicii că înscrisurile intimatei din sistemul informatic unic integrat sunt eronate, atunci sistemul trebuie să fie rectificat conform realităţii. Date fiind aspectele invocate de recurentă, intimata nu a realizat un control intern privind procedurile sale interne de decontare. De altfel, recurenta apreciază că în sistem au fost vândute produse cu aceeaşi denumire generică, dar realizate de alţi producători şi, datorită sistemului defectuos al intimatei, au fost raportate spre decontare în mod eronat produsele sale şi nu produsele ce în mod real au fost folosite.

Conform C.E.D.O., art. 1 Protocolul l în baza de calcul al taxei clawback nu ar trebui saă intre veniturile realizate de alte persoane (diferenţa dinte venitul producătorului şi al farmaciei) şi nici valoarea produselor nedecontate ori decontate ilegal de C.N.A.S., prin încălcarea legii. Problemele din sistem au fost aduse la cunoştinţa Ministerului Sănătăţii şi C.N.A.S. de Asociaţia Producătorilor de Medicamente din România, dar nu s-au luat măsuri, producătorii români fiind dezavantajaţi în faţa importatorilor.

Intimata-pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate nu a depus întâmpinare, iar cu ocazia dezbaterilor din şedinţa publică a solicitat admiterea excepţiilor invocate din oficiu de către instanţa de recurs.

4. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând, cu prioritate excepţia inadmisibilităţii criticilor noi invocate direct în recurs, invocată din oficiu, Înalta Curte o apreciază ca fiind întemeiată.

Excepţia inadmisibilităţii vizează motivele de recurs prin care recurenta a invocat includerea în baza de calcul a taxei clawback şi a unor coduri CIM, care nu au fost menţionate şi criticate în faţa instanţei de fond, respectiv: - W59934001 (acest produs a fost notificat în anul 2017 către A.N.M.D.M.R. pentru întrerupere temporară a comercializării pe piaţa românească prin Adresa nr. x/09.03.2017); - W55650001 (utima serie comercializată în România de către S.C. A. S.R.L. din acest produs avea valabilitate până la data de 30.07.2017, deci pentru perioada T1 2019 la care se face referire în Adresa nr. x/08.05.2019, produsul indicat nu ar mai fi putut fi comercializat, fiind deja expirat de peste 1 an de zile); - W55648001 (SC A. S.R.L. nu a produs/comercializat pentru România această formă de prezentare).

Înalta Curte reţine aplicabilitatea dispoziţiilor art. 494 coroborate cu art. 478 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., din interpretarea cărora rezultă că în recurs părţile vor putea invoca motive noi, altele decât cele invocate în faţa primei instanţe, sub condiţia ca prin acestea să nu se schimbe cauza cererii de chemare în judecată. De asemenea, dispoziţiile legale menţionate recunosc dreptul părţilor de a explicita pretenţiile ce au fost cuprinse implicit în cererile sau apărările adresate primei instanţe.

Se constată, însă, că argumentele de nelegalitate a actului administrativ anterior enunţate au fost invocate pentru prima dată prin prezenta cerere de recurs. Ele nu au fost formulate în faţa primei instanţe prin acţiunea formulată sau prin cererea completatoare/modificatoare şi, implicit, nu au fost supuse analizei instanţei şi nici nu au fost puse în discuţia părţilor din oficiu. De asemenea, ele nu pot fi calificate drept o explicitare a pretenţiilor reclamantei, câtă vreme prin formularea lor se tinde la schimbarea cauzei juridice a acţiunii deduse judecăţii.

Faţă de aceste considerente, Înalta Curte nu va examina recursul prin prisma acestor motive de recurs inadmisibile.

În privinţa celorlalte susţineri din memoriul de recurs, se reţine că potrivit art. 486 alin. (1) lit. d) şi art. 486 alin. (3) C. proc. civ.,:

"(1) Cererea de recurs va cuprinde următoarele menţiuni:

d) motivele de nelegalitate pe care se întemeiază recursul şi dezvoltarea lor sau, după caz, menţiunea că motivele vor fi depuse printr-un memoriu separat".(...)

(3) Menţiunile prevăzute la alin. (1) lit. a) şi c) - e),(...), sunt prevăzute sub sancţiunea nulităţii."

Articolul 487 alin. (1) C. proc. civ. prevede că:

"Recursul se va motiva prin însăşi cererea de recurs, în afară de cazurile prevăzute la art. 470 alin. (5), aplicabile şi în recurs."

Conform art. 489 alin. (1) şi (2) C. proc. civ.:

"Recursul este nul dacă nu a fost motivat în termenul legal, cu excepţia cazului prevăzut la alin. (3).", "Aceeaşi sancţiune intervine în cazul în care motivele invocate nu se încadrează în motivele de casare prevăzute la art. 488."

Examinând cererea de recurs prin raportare la aceste dispoziţii legale, Înalta Curte constată că aceasta nu cuprinde motivele de nelegalitate pe care recurenta S.C. A. S.R.L. îşi întemeiază calea de atac, argumentele prezentate neputând fi încadrate în motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) C. proc. civ.

Astfel, cererea de recurs se limitează la prezentarea situaţiei de fapt care a condus la formularea cererii de chemare în judecată şi la aprecieri proprii asupra modului în care se realizează calculul taxei clawback, fără a fi aduse critici raportate la conţinutul concret al hotărârii atacate (fără a se face referiri la vreunul dintre considerentele instanţei de fond).

Potrivit art. 483 alin. (3) C. proc. civ.:

"Recursul urmăreşte să supună Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie examinarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile", legiuitorul înţelegând să încadreze recursul în rândul căilor extraordinare de atac, obiectul său fiind acela al verificării aspectelor de nelegalitate indicate în mod expres şi limitativ de dispoziţiile art. 488 C. proc. civ.

Recursul nu reprezintă o cale devolutivă de atac, instanţa de recurs fiind învestită cu analiza conformităţii hotărârii recurate în raport de dispoziţiile legale incidente, prin prisma motivelor de casare expuse de art. 488 alin. (1) C. proc. civ.

Constatând că recurenta nu s-a conformat exigenţelor cerute de lege şi nu a formulat critici care să poată fi încadrate în vreunul dintre cazurile expres şi limitativ prevăzute de art. 488 anterior menţionat, Înalta Curte va admite excepţia nulităţii recursului invocată din oficiu şi va aplica sancţiunea prevăzută de dispoziţiile art. 489 alin. (2) C. proc. civ., constatând nul recursul promovat în cauză.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite excepţia inadmisibilităţii criticilor noi invocate direct în recurs.

Admite excepţia nulităţii recursului.

Constată nul recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 1801 din 26 noiembrie 2021 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Definitivă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 C. proc. civ., astăzi, 29 iunie 2023.