Incompatibility of public officeholder holding auditor role in company contracting with the administering authority

Şedinţa publică din data de 21 iunie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Galaţi sub nr. x/2019 reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţionala de Integritate, în temeiul art. 22 alin. (1) din Legea nr. 176/2010 privind integritatea în exercitarea funcţiilor şi demnităţilor publice, pentru modificarea si completarea Legii nr. 144/2007 privind înfiinţarea, organizarea si funcţionarea Agenţiei Naţionale de Integritate, precum si pentru modificarea si completarea altor acte normative, a formulat contestaţie împotriva Raportului de Evaluare nr. x/25.11.2019, întocmit de Agenţia Naţionala de Integritate- Inspecţia de Integritate comunicat la data de 29.11.2019 prin Consiliul Judeţean Brăila, prin care a solicitat anularea acestui act administrativ pentru nelegalitate si netemeinicie, cu obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată. A solicitat totodată suspendarea efectelor raportului de evaluare nr. x/25.11.2019, întocmit de Agenţia Naţionala de Integritate- Inspecţia de Integritate, pana la soluţionarea definitivă a contestaţiei formulate.

2. Sentinţa instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 75/2020 din 6 august 2020, Curtea de Apel Galaţi, secţia contencios administrativ şi fiscal a hotărât a respins, ca nefondată, contestaţia formulată de reclamantul A., împotriva Raportului de evaluare nr. x/25.11.2019 întocmit de Agenţia Naţională de Integritate.

3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a formulat recurs reclamantul, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., prin care a solicitat casarea sentinţei recurate, în sensul de a dispune anularea raportului de evaluare.

În motivarea recursului, a arătat că instanţa de fond, în mod greşit, nu a anulat raportul de evaluare întocmit de intimată, ca urmare a faptului că sesizarea în baza căreia a fost întocmit este anonimă.

Or, apreciază recurentul că activitatea de evaluare iniţiată în baza unei astfel de sesizări este lovită de nulitate absolută.

Totodată, arată că procedura de evaluare s-a desfăşurat cu nerespectarea dreptului la apărare, întrucât, deşi a formulat punct de vedere la punctul II, inspectorul ANI menţionează că nu s-a depus niciun punct de vedere.

De asemenea, se arată că în calitate de censor la B. S.A. Brăila nu a încheiat niciun contract şi nu a emis nicio factură pentru societate şi nu a deţinut nicio funcţie de conducere în cadrul societăţii.

Activitatea de censor s-a limitat exclusiv la exercitarea atribuţiilor prevăzute de Legea nr. 31/1990.

4. Apărările intimatei

Intimata-pârâtă a depus întâmpinare la dosarul cauzei, solicitând respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei instanţei de fond ca fiind legală.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie, instanţa a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

În urma înregistrării unei petiţii formulate de o persoană fizică (în care se menţionează în esenţă că A., consilier judeţean în cadrul Consiliului Judeţean Brăila, este în stare de incompatibilitate deoarece exercită concomitent mai multe funcţii la diverse societăţi, Agenţia Naţională de Integritate a declanşat din oficiu, în temeiul dispoziţiilor art. 12 alin. (1) şi (2) lit. b) din Legea nr. 176/2010, în nota nr. x/10.08.2016, evaluarea averii şi respectării regimului conflictelor de interese şi incompatibilităţilor de către A., consilier judeţean în cadrul Consiliului Judeţean Brăila pentru mandatele 2012 - 2016 şi 2016 - 2020.

În conformitate cu prevederile art. 11 alin. (1) din acelaşi act normativ, activitatea de evaluare s-a efectuat pentru perioada 05.07.2012 - 30.05.2019 (data validării mandatului 2012 - 2016 de consilier judeţean - data ultimei adrese transmisă de Consiliul Judeţean Brăila).

În acest context, sunt nefondate criticile recurentului referitoare la nelegalitatea activităţii de evaluare desfăşurată în baza unei "sesizări anonime".

Înalta Curte reţine că au fost respectate prevederile art. 12 alin. (1) şi (2) lit. b) din Legea nr. 176/2010 privind declanşarea din oficiu a procedurii de evaluare a respectării regimului conflictelor de interese şi incompatibilităţilor de către reclamant, precum şi prevederile art. 20 din Legea nr. 176/2010, referitoare la informarea persoanei evaluate, cu consecinţa respectării dreptului la apărare în ceea ce îl priveşte pe reclamant.

Astfel, conform art. 12 alin. (1) şi (2) lit. b) din Legea nr. 176/2010, "(1) Agenţia îndeplineşte activitatea de evaluare prevăzută la art. 8 din oficiu sau la sesizarea oricărei persoane fizice sau juridice, cu respectarea prevederilor Ordonanţei Guvernului nr. 27/2002 privind reglementarea activităţii de soluţionare a petiţiilor, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 233/2002.

(2) Sesizarea din oficiu se face într-una din următoarele modalităţi:

b) pe baza unei note întocmite de inspectorul de integritate, aprobată de conducerea inspectorilor de integritate; în cazul în care aceasta respinge propunerea de sesizare din oficiu, refuzul motivat se transmite preşedintelui Agenţiei, pentru a dispune fie începerea verificărilor, fie menţinerea propunerii."

Or, "Nota cu propunere de sesizare din oficiu" întocmită în data de 10.08.2016 respectă condiţiile de legalitate prevăzute de către legiuitor în art. 12 din Legea nr. 176/2010, şi anume: este întocmită de către un inspector de integritate; este aprobată de către conducerea inspectorilor de integritate.

Din interpretarea dispoziţiilor art. 12 alin. (2) din Legea nr. 176/2010, rezultă faptul că procedura de evaluare a averii, respectarea regimului privind incompatibilităţile şi conflictele de interese se poate declanşa şi din oficiu, pe baza unui raport de sesizare, întocmit de preşedinte sau pe baza unei note întocmite de inspectorul de integritate, aprobată de conducerea inspectorilor de integritate.

Aşadar, contrar susţinerii reclamantului, procedura evaluării nu a fost demarată ca urmare a primirii unor sesizări anonime, ci din oficiu, în urma unei petiţii în care este indicat numele petiţionarului, prin care se semnalau diverse aspecte cu privire la reclamant, Agenţia, având posibilitatea de a se sesiza din oficiu.

Totodată, potrivit art. 20 din Legea 176/2010,

"(1) Dacă, în urma evaluării declaraţiei de interese, precum şi a altor date şi informaţii, inspectorul de integritate identifică elemente în sensul existenţei unui conflict de interese sau a unei incompatibilităţi, informează despre aceasta persoana în cauză şi are obligaţia de a o invita pentru a prezenta un punct de vedere.

(2) Persoana informată potrivit prevederilor alin. (1) este invitată să prezinte inspectorului de integritate date sau informaţii pe care le consideră necesare, personal ori prin transmiterea unui punct de vedere scris.

(3) Informarea şi invitarea se vor face prin poştă, cu scrisoare recomandată cu confirmare de primire.

(4) Persoana care face obiectul evaluării are dreptul de a fi asistată sau reprezentată de avocat şi are dreptul de a prezenta orice date ori informaţii pe care le consideră necesare.

(5) Prevederile art. 13 şi 15 se aplică în mod corespunzător."

În mod corect a reţinut instanţa de fond că faţă de persoana evaluată s-a efectuat procedura de informare:

La data de 06.09.2016 s-a procedat la informarea persoanei evaluate, prin intermediul unei scrisori (adresa nr. x/06.09.2016- filele x volum anexa 1) cu privire la declanşarea activităţii de evaluare.

Prin adresa nr. x/07.06.2019 - filele x volum anexa 1, reclamantul a fost informat despre faptul că au fost identificate elemente de încălcare a regimului juridic al incompatibilităţilor şi invitat să prezinte un punct de vedere în acest sens.

Contrar susţinerilor reclamantului din cuprinsul cererii de chemare în judecată, reiterate în recurs, din analiza înscrisurilor aflate în dosare, înscrisuri înaintate de pârâtă, nu rezultă că ar fi transmis punctul său de vedere cu privire la cele constatate de inspectorul de integritate până la data redactării raportului de evaluare, aspect care nu poate fi imputat inspectorului de integritate care a respectat procedura prevăzută de Legea nr. 176/2010.

Anexat cererii de chemare în judecată, reclamantul depune un punct de vedere, urmat de imprimarea unui e-mail către x@x.eu, e-mail datat 07.06.2019, cu privire la care nu există însă certitudinea înaintării către autoritatea pârâtă, respectiv a înregistrării la această autoritate.

Dincolo de aceste aspecte prealabile, se constată că în perioada exercitării mandatului 2016 - 2020 de consilier judeţean în cadrul Consiliului Local Brăila, S.C. B. S.A. (societate comercială la care persoana evaluată a exercitat funcţia de cenzor) a încheiat 3 contracte de prestări servicii şi 2 contracte de achiziţie directă facturi în valoare totală de 462.067 RON cu Consiliul Judeţean Brăila.

Instanţa de fond, în mod corect, a apreciat că această situaţie se circumscrie cazului de incompatibilitate prevăzut de art. 90 din Legea nr. 161/2003.

Potrivit dispoziţiilor art. 90 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, cu modificările şi completările ulterioare:

"(1) Consilierii locali şi consilierii judeţeni care au funcţia de preşedinte, vicepreşedinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administraţie sau cenzor ori alte funcţii de conducere, precum şi calitatea de acţionar sau asociat la societăţile comerciale cu capital privat sau cu capital majoritar de stat ori cu capital al unei unităţi administrativ-teritoriale nu pot încheia contracte comerciale de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autorităţile administraţiei publice locale din care fac parte, cu instituţiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau judeţean respectiv ori cu societăţile comerciale înfiinţate de consiliile locale sau consiliile judeţene respective;

(2) Prevederile alin. (1) se aplică şi în cazul în care funcţiile sau calităţile respective sunt deţinute de soţul sau rudele de gradul I ale alesului local."

Dispoziţiile art. 91 alin. (3) din Legea nr. 161/2003 prevăd că,,(3) Alesul local poate renunţa la funcţia deţinută înainte de a fi numit sau ales în funcţia care atrage starea de incompatibilitate sau în cel mult 15 zile de la numirea sau alegerea în aceasta funcţie".

Legiuitorul a prevăzut expres că aleşii locali, respectiv consilierii locali şi consilierii judeţeni care au funcţia de preşedinte, vicepreşedinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administraţie sau cenzor ori alte funcţii de conducere, precum şi calitatea de acţionar sau asociat la societăţile comerciale cu capital privai sau cu capital majoritar de stat ori cu capital al unei unităţi administrativ-teritoriale nu pot încheia contracte comerciale de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autorităţile administraţiei publice locale din care fac parte, cu instituţiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau judeţean respectiv ori cu societăţile comerciale înfiinţate de consiliile locale sau consiliile judeţene respective.

Incompatibilitatea este atrasă şi în situaţia în care funcţiile sau calităţile respective sunt deţinute de soţul sau rudele de gradul I ale alesului local.

Art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 reglementează acest caz de incompatibilitate prin simpla întrunire a condiţiilor specificate (deţinerea calităţii de consilier local sau judeţean de către persoana evaluată şi existenţa contractului comercial între autoritatea publică şi o societate comercială la care persoana evaluată deţine funcţia de preşedinte, vicepreşedinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administraţie sau cenzor ori alte funcţii de conducere, precum şi calitatea de acţionar sau asociat la societăţile comerciale cu capital privat sau cu capital majoritar de stat ori cu capital al unei unităţi administrativ-teritoriale), fără îndeplinirea vreunei cerinţe suplimentare.

Pe fondul situaţiei de incompatibilitate, recurentul-reclamant nu neagă deţinerea calităţii de cenzor la S.C. B. S.A. şi a celei de consilier judeţean în cadrul Consiliului Judeţean Brăila (mandatele 2012 - 2016 şi 2016 - 2020), însă încearcă să justifice situaţia de incompatibilitate susţinând că nu a încheiat personal respectivele contracte, acestea fiind emise/semnate de alte persoane din conducerea societăţii.

Or, susţinerile reclamantului nu pot constitui o cauză de înlăturare a stării de incompatibilitate, întrucât textul de lege nu condiţionează existenţa cazului de incompatibilitate de exercitarea puterii decizionale de către persoana evaluată, în cadrul societăţii comerciale sau după cum acesta cunoştea sau nu existenţa relaţiilor comerciale dintre societatea la care deţine calitatea cenzor şi autoritatea administraţiei publice locale din care face parte.

Principalele atribuţii ale cenzorilor sunt legiferate în cuprinsul art. 163-164 din Legea nr. 31/1990. Dispoziţiile legale menţionate stipulează, cu valoare de principiu, că cenzorii sunt obligaţi să supravegheze gestiunea societăţii, să verifice dacă situaţiile financiare sunt legal întocmite şi în concordanţă cu registrele, dacă acestea din urmă sunt ţinute regulat şi dacă evaluarea elementelor patrimoniale s-a făcut conform regulilor stabilite pentru întocmirea şi prezentarea situaţiilor financiare. Despre toate aceste aspecte, precum şi asupra propunerilor pe care le vor considera necesare cu privire la situaţiile financiare şi repartizarea profiturilor, cenzorii vor prezenta adunării generale un raport amănunţit. Adunarea generală poate aproba situaţiile financiare anuale numai dacă acestea sunt însoţite de raportul cenzorilor sau, după caz, al auditorilor financiari.

Cenzorii şi, după caz, auditorii interni, au obligaţia aducerii la cunoştinţa membrilor consiliului de administraţie neregulile în administraţie şi încălcările dispoziţiilor legale şi ale prevederii actului constitutiv pe care le constată, iar în cazurile mai importante, le vor aduce la cunoştinţă adunării generale - art. 163 alin. (5).

În exercitarea atribuţiilor lor, cenzorii au dreptul să obţină în fiecare lună de la administratori o situaţie despre mersul operaţiunilor. Legea interzice cenzorilor să comunice acţionarilor, în particular, sau terţilor datele referitoare la operaţiunile societăţii, constatate cu ocazia exercitării mandatului lor (art. 164).

Faţă de cele anterior expuse, rezultă cu evidenţă că alegaţiile recurentului în sensul că de închierea contractelor se ocupă persoane din conducerea societăţii, independent de voinţa sa, după parcurgerea unor proceduri de achiziţie publică prin Sistemul Electronic de Achiziţii Publice nu sunt de natură a înlătura starea de incompatibilitate, atât timp cât reclamantului îi revenea obligaţia legală de supraveghere a gestiunii societăţii, inclusiv de verificare a legalităţii situaţiilor financiare.

Reclamantul avea obligaţia ca în exercitarea atribuţiilor de serviciu, să manifeste o atitudine imparţială, transparentă în adoptarea deciziilor şi în virtutea funcţiei pe care o ocupa, interpretarea dată de acesta în justificarea faptelor sale care contravin prevederilor ce reglementează regimul juridic al conflictului de interese, neputând conduce la infirmarea legalităţii raportului de evaluare contestat.

În concluzie, Înalta Curte constată că sentinţa recurată este legală, fiind dată cu corecta interpretare şi aplicare a normelor de drept incidente circumstanţelor de fapt reţinute în cauză, motivele invocate prin cererea de recurs nefiind în măsură să conducă la reformarea acesteia.

Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinţei prin prisma dispoziţiilor invocate de recurent, Înalta Curte, în temeiul prevederilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul A. împotriva sentinţei civile nr. 75/2020 din 6 august 2020 a Curţii de Apel Galaţi, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 21 iunie 2022.