Eligibility of undetailed site organization costs and classification of arithmetic error assumptions as minor technical deviations in public procurement

Şedinţa publică din data de 28 iunie 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei. Cererea de chemare în judecată.

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 31.05.2018, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2018, reclamantul Sectorul 3 Al Municipiului Bucureşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice-Direcţia Generală Programul Operaţional Regional a solicitat să se dispună anularea:

- Deciziei nr. 21 din 20.03.2018 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/01.03.2018;

- Informării privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x înregistrată la AMPOR sub 12783 din 19.02.2018 şi la nivelul subscrisului sub nr. x din 19.02.2018, emisă cu ocazia verificării eligibilităţii cheltuielilor aferente Contractului subsecvent de lucrări nr. x/02.03.2016 la Acordul- cadru nr. 14911/03.12.2015 având ca obiect executarea lucrărilor de reabilitare termică a blocurilor de locuinţe incluse în Programul local multianual de creştere a performanţei energetice a blocurilor de locuinţe din Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti;

- Notei de neconformitate AMPOR nr. 115221/20.10.2017 precum şi a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia,

- iar pe cale de consecinţă, anularea corecţiei financiare de 5% din valoarea contractului subsecvent menţionat mai sus şi a deciziei privind neeligibilitatea cheltuielilor aferente organizării de şantier.

2. Hotărârea primei instanţe.

Prin sentinţa civilă nr. 87 din data de 06 aprilie 2022, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins excepţia inadmisibilităţii, ca neîntemeiată. A respins acţiunea formulată de către reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice-Direcţia Generală Programul Operaţional Regional, ca neîntemeiată.

3. Cererea de recurs.

Împotriva sentinţei civile nr. 87 din data de 06 aprilie 2022, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti, invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea motivelor de recurs se arată că, instanţa de fond a interpretat şi aplicat greşit actele normative incidente în materie, deoarece acest contract a fost încheiat cu respectarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, procedura de atribuire realizându-se cu respectarea prevederilor legale.

În sentinţa civilă atacată, prima instanţă a reţinut că în vederea promovării unui cadru concurenţial, se impunea ca reclamantul să solicite noi clarificări de la Asocierea S.C. A. S.R.L., aşa cum a procedat şi în cazul Asocierii B. S.A.

Or, interpretările instanţei de fond sunt eronate, întrucât contravin dispoziţiilor art. 79 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora autoritatea contractantă acceptă corectări ale unor abateri tehnice minore, atunci când o eventuală modificare a preţului, indusă de aceste corectări, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertanţilor participanţi la procedura de atribuire.

Astfel, comisia de evaluare a considerat că includerea iniţială a materialului în cadrul Normei C056 reprezintă o abatere tehnică minoră, făcând aplicabilitatea prevederilor art. 79 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, considerând concludent răspunsul ofertantului.

În concluzie, apreciază că pe parcursul derulării procedurii a fost respectat principiul tratamentului egal, în condiţiile în care, urmare a celor recomandate de observatorii ANAP, comisia de evaluare a aplicat acelaşi tratament tuturor participanţilor la procedura de atribuire.

Precizează faptul că, prin acceptarea unor abateri tehnice minore, care nu au avut influenţă asupra clasamentului final, comisia de evaluare nu a încălcat principiul tratamentului egal, cu atât mai mult cu cât niciunul dintre participanţii la procedura de atribuire nu a contestat rezultatul acesteia.

Or, aşa cum reiese din cuprinsul raportului procedurii de atribuire, pe lângă cele două motive de neconformitate similare celorlalţi doi ofertanţi la procedură (B. şi C.) apreciate ca fiind abateri tehnice minore, oferta depusă de A. S.R.L. - D. S.R.L. a fost declarată neconformă pentru o serie de alte 7 motive de respingere.

De asemenea, cheltuielile aferente organizării de şantier au îndeplinit toate condiţiile de eligibilitate, fiind respectate prevederile art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 399/2015, de către recurentul-reclamant şi nu a existat un impact asupra bugetului UE şi a bugetului de stat, iar concluziile echipei de verificare sunt nefundamentate din punct de vedere legal, nu au impact asupra îndeplinirii contractului, nu creează prejudicii niciunei părţi în cadrul derulării contractului, inclusiv ordonatorului de credite.

4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinarea formulată, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a invocat, în principal, excepţia nulităţii recursului, iar în subsidiar, a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

6. Procedura de soluţionare a recursului.

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., cu aplicarea şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin rezoluţia din data de 12 decembrie 2022, s-a fixat termen de judecată pentru soluţionarea cererii de recurs la data de 28 iunie 2023, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

7. Soluţia instanţei de recurs.

Examinând sentinţa atacată, în raport cu actele şi lucrările dosarului, precum şi cu dispoziţiile legale incidente în cauză, prin prisma criticilor formulate, Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, pentru următoarele considerente:

Recurentul-reclamant a învestit instanţa de contencios administrativ şi fiscal cu o cerere prin care a solicitat anularea: Notei de neconformitate AMPOR nr. 115221/20.10.2017 precum şi a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia; Deciziei nr. 21 din 20.03.2018 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/01.03.2018; Informării privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x înregistrată la AMPOR sub 12783 din 19.02.2018 şi la nivelul subscrisului sub nr. x din 19.02.2018, emisă cu ocazia verificării eligibilităţii cheltuielilor aferente Contractului subsecvent de lucrări nr. x/02.03.2016 la Acordul- cadru nr. 14911/03.12.2015 având ca obiect executarea lucrărilor de reabilitare termică a blocurilor de locuinţe incluse în Programul local multianual de creştere a performanţei energetice a blocurilor de locuinţe din Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti; iar pe cale de consecinţă, anularea corecţiei financiare de 5% din valoarea contractului subsecvent menţionat mai sus şi a deciziei privind neeligibilitatea cheltuielilor aferente organizării de şantier.

Prima instanţă a respins cererea dedusă judecăţii reţinând în esenţă că, prin semnarea contractului de finanţare încheiat cu instituţia pârâtă, reclamantul s-a angajat să respecte prevederile programului de finanţare, inclusiv cele ale Ghidului solicitantului, prevederile H.G. nr. 399/2015 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european şi Fondul de coeziune 2014-2020, dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice, iar pentru a putea considera eligibile cheltuielile de organizare de şantier, acestea trebuie să fie detaliate în situaţiile de lucrări ca articol de deviz care să se regăsească în lista cheltuielilor, precum şi identificate valoric şi cantitativ pentru a putea verifica corespondenţa cu oferta financiară.

Învestită cu soluţionarea cererii de recurs, Înalta Curte constată că în cadrul cererii se susţine că instanţa de fond a interpretat şi aplicat greşit actele normative incidente în materie, deoarece acest contract a fost încheiat cu respectarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, procedura de atribuire realizându-se cu respectarea prevederilor legale în materia achiziţiilor publice - caz de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Cu privire la critica recurentului-reclamant conform căreia "contractul ofertantului declarat câştigător a fost încheiat cu respectarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, procedura de atribuire realizându-se cu respectarea prevederilor legale", Înalta Curte constată că recurentul-reclamant nu arată în concret modalitatea în care a fost respectată procedura de atribuire şi nici de ce este greşit raţionamentul primei instanţe, aspect în raport de care această critică va fi respinsă ca nefondată.

De asemenea, Înalta Curte constată că potrivit dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., casarea unei hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa, deşi a recurs la textele de lege aplicabile speţei, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

Subsumat acestui motiv de casare, recurentul-reclamant susţine că prima instanţă a pronunţat hotărârea cu interpretarea eronată a dispoziţiilor art. 79 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

Potrivit dispoziţiilor art. 79 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 (în forma în vigoare la data încheierii actelor administrative) "În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conţinutul propunerii tehnice, oferta sa va fi considerată neconformă. În aplicarea prevederilor art. 2 alin. (2), art. 170 şi 201 din ordonanţa de urgenţă, modificări ale propunerii tehnice se acceptă, în mod excepţional. Partea introductivă a alin. (2) al art. 79 a fost modificată de pct. 8 al art. I din Hotărârea nr. 66 din 10 februarie 2016 publicată în Monitorul Oficial nr. 115 din 15 februarie 2016, după cum urmează:

a) pot fi încadrate în categoria viciilor de formă sau erorilor aritmetice; sau

b) reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore, constatate în propunerea tehnică, astfel cum sunt acestea din urmă definite la art. 80 alin. (4), fără a se permite însă şi modificarea propunerii financiare.

Or, în cazul de faţă, faptul că diferenţa de preţ pentru articolele C058 şi C187 a fost "remediată" prin declaraţia reprezentanţilor Asocierii câştigătoare, în sensul că vor suporta în integralitate această sumă, nu este de natură de a înlătura încălcările legislaţiei, cu atât mai puţin cele referitoare la principiul tratamentului egal, având în vedere că erorile aritmetice puteau fi explicate şi corectate, aşa cum dispun prevederile art. 80 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, "cu excepţia erorilor aritmetice, nu vor fi permise alte omisiuni, necorelări sau ajustări ale propunerii financiare", nicidecum "asumate".

Printr-o altă critică, recurentul-reclamant susţine că cheltuielile aferente organizării de şantier au îndeplinit toate condiţiile de eligibilitate, aşa cum dispun prevederile art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 399/2015, iar concluziile echipei de verificare sunt nefundamentate din punct de vedere legal, nu au impact asupra îndeplinirii contractului, nu creează prejudicii niciunei părţi în cadrul derulării contractului, inclusiv ordonatorului de credite.

Înalta Curte constată că este nefondată şi această critică având în vedere că, în mod corect a reţinut atât prima instanţă cât şi intimatul-pârât că pentru a putea considera eligibile cheltuielile de organizare de şantier, acestea trebuie să fie detaliate în situaţiile de lucrări ca articol de deviz care să se regăsească în lista lucrărilor de construcţii şi instalaţii aferente organizării de şantier, precum şi identificate valoric şi cantitativ pentru a putea verifica corespondenţa cu oferta financiară.

Mai mult decât atât, prin semnarea contractului de finanţare încheiat cu intimatul-pârât, recurentul-reclamant s-a angajat să respecte prevederile programului de finanţare, inclusiv cele ale Ghidului solicitantului, prevederile H.G. nr. 399/2015 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european şi Fondul de coeziune 2014-2020, dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice.

Sub acest aspect, relevant este faptul că, în documentaţia de atribuire s-a reţinut că UAT Sectorul 3 a solicitat prin lista de cantităţi aferentă organizării de şantier, o singură linie de deviz ce înglobează "Baracă, corp WC, container, panou identificare, cantitate 1, preţ unitar total "1% din C+M", iar oferta financiară a Executantului prezintă cheltuielile cu lucrările de organizare de şantier drept "Cota organizare de şantier: 1%", fără alte detalieri.

Aşa fiind, în mod corect s-a reţinut că, recurentul-reclamant a redactat documentaţia de atribuire astfel încât cheltuielile cu organizarea de şantier au fost propuse în ofertă de agenţii economici, dar şi acceptate ca un procent de 1% din valoarea lucrărilor, practic ca un comision, fără justificarea acestor cheltuieli.

În concluzie, motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., nu este incident, având în vedere că interpretarea pe care prima instanţă a dat-o dispoziţiilor legale este corectă.

7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul prevederilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-reclamant Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti împotriva sentinţei nr. 87 din 6 aprilie 2022 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluţia va fi pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

Pronunţată astăzi, 28 iunie 2023.