Applicability of legal presumptions of concerted action to non-commercial investment and pension funds under capital market law

Şedinţa publică din data de 27 iunie 2023

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 19.08.2013, sub nr. x/2013, reclamantele A. şi B. S.A. au solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, anularea atestatului CNVM nr. 37/16.04.2013, a ordonanţelor CNVM nr. 103/16.04.2013, nr. 104/16.04.2013 şi nr. 105/16.04.2013, precum şi a deciziei ASF nr. A/152/27.06.2013 privind respingerea contestaţiei administrative, cu cheltuieli de judecată.

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 19.08.2013, sub nr. x/2013, reclamanta C. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, anularea atestatului CNVM nr. 37/16.04.2013, a ordonanţelor CNVM nr. 103/16.04.2013, nr. 104/16.04.2013 şi nr. 105/16.04.2013, precum şi anularea deciziei ASF nr. A/153/27.06.2013 privind respingerea contestaţiei administrative, cu cheltuieli de judecată.

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 19.08.2013, sub nr. x/2013, reclamantele B. şi B. au solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, anularea atestatului CNVM nr. 37/16.04.2013, a ordonanţelor CNVM nr. 103/16.04.2013, nr. 104/16.04.2013 şi nr. 105/16.04.2013, precum şi anularea deciziei ASF nr. A/152/27.06.2013 privind respingerea contestaţiei administrative, cu cheltuieli de judecată.

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 19.08.2013, sub nr. x/2013, reclamanta D. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, anularea atestatului CNVM nr. 37/16.04.2013, a ordonanţelor CNVM nr. 103/16.04.2013, nr. 104/16.04.2013 şi nr. 105/16.04.2013, precum şi anularea deciziei ASF nr. A/154/27.06.2013 privind respingerea contestaţiei administrative, cu cheltuieli de judecată.

Prin încheierea din data de 29.11.2013, în baza art. 139 din C. proc. civ., dată fiind identitatea de obiect şi împrejurarea că se vizează o acţiune concertată a reclamantelor, s-a admis excepţia de conexitate, invocată din oficiu şi s-a dispus conexarea dosarelor nr. x/2013, nr. y/2013 şi nr. w/2013 la dosarul nr. x/2013.

2. Hotărârea instanţei de fond, pronunţată în primul ciclu procesual

Prin sentinţa nr. 765 din 6 martie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunile conexate formulate de reclamantele A., B. S.A., B. şi B., C. şi D., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară şi a dispus anularea atestatului nr. 37 şi a ordonanţelor nr. 103/16.04.2013, nr. 104/16.04.2013 şi nr. 105/16.04.2013, emise la data de 16.04.2013 de către preşedintele Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare, precum şi anularea deciziilor de soluţionare a contestaţiilor nr. A/152/27.06.2013, nr. A/153/27.06.2013 şi nr. A/154/27.06.2013, emise la data de 27.06.2013 de către vicepreşedintele Autorităţii de Supraveghere Financiară.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei civile nr. 765 din 6 martie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, întemeiat pe dispoziţiile art. art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

4. Soluţia instanţei de recurs

Prin decizia nr. 1693 din data de 31 mai 2016, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal a admis recursul declarat de Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva sentinţei nr. 765 din 6 martie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a casat sentinţa recurată şi a trimis cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

5. Hotărârea instanţei de fond, pronunţată în al doilea ciclu procesual, după casarea cu trimitere la rejudecare

Cauza a fost înregistrată, în rejudecare, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2013*.

Prin sentinţa civilă nr. 2291 din data de 13 iunie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererile de chemare în judecată formulate de către reclamantele A., B. S.A., B., B., D. S.A. şi C., ca neîntemeiate.

6. Calea de atac exercitată împotriva sentinţei civile nr. 2291 din data de 13 iunie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal

Împotriva sentinţei civile nr. 2291 din data de 13 iunie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, au declarat recurs reclamantele A., B. S.A., A., A., D. S.A. şi C..

6.1. Prin cererea de recurs, reclamanta D.. a solicitat, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 din C. proc. civ., casarea sentinţei recurate şi reţinerea cauzei spre rejudecare, cu consecinţa admiterii cererii de chemare în judecată, în sensul anulării atestatului CNVM nr. 37/16.04.2013, a ordonanţelor CNVM nr. 103/16.04.2013, nr. 104/16.04.2013 şi nr. 105/16.04.2013, precum şi a deciziei ASF nr. A/154/27.06.2013, precum şi obligarea intimatei-pârâte la plata cheltuielilor de judecată.

În esenţă, recurenta invocă art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. prin încălcarea normelor de drept material, respectiv a art. 2 alin. (1) pct. 6, pct. 16, pct. 27, pct. 23 lit. b) coroborat cu pct. 22 lit. a) din Legea nr. 297/2004, susţinând că REPC este înfiinţată ca entitate de drept olandez - "cooperative" (cooperatiefs), element ce rezultă din Statut, şi nu intră în categoria societăţilor comerciale, aşa cum rezultă din Directiva 2009/101/CE care armonizează conceptul de "societate comerciala" în cele 27 de State Membre UE.

Pentru Olanda se califică drept "societăţi comerciale":

"naamioze vennootschap" (N.V.- societate anonima) şi "besloten vennootschap met beperkte aansprakeiijkheid" (B.V. - societate cu răspundere limitată).

În primul rând, arată că, în calitate de cooperativă, nu poate face obiect al afilierii/controlului, şi ca atare, nu îi pot fi aplicabile prezumţiile reţinute de ASF [art. 2 alin. (1) pct. 23 lit. b) coroborat cu art. 2 alin. (1) pct. 22 lit. a) din Legea nr. 297/2004] prin actele validate de prima instanţă.

Menţionează că Directiva 109/2004/CE (reţinută de prima instanţă) este inaplicabilă în cauză, întrucât nu se referă la problema dedusă judecăţii (limitarea deţinerilor într-un emitent), ci la transparenţa raportărilor.

În al doilea rând, susţine că instanţa a încălcat dispoziţiile art. 2 alin. (1) pct. 23 lit. b) coroborat cu pct. 22 lit. a) din Legea nr. 297/2004, apreciind asupra existenţei controlului B. S.A. întrucât, în realitate, Adunarea Generala a Membrilor este formată din membri REPC. Alături de A., există şi membri ai REPC care sunt entităţi terţe de A. (aspect necontestat de ASF). Regulile statutare de majoritate decizională în cadrul Adunării Generale a Membrilor nu sunt de natură să permită adoptarea unei decizii exclusiv prin votul reclamantei (|A. deţine 66,67%/din REPC, iar deciziile se iau cu 75% din participaţiile totale).

Susţine că Adunarea Generală are atribuţii restrânse, fără vreo legătură cu investiţiile şi niciunul dintre membrii cooperativei nu poate interveni în activitatea curentă a acesteia. Mai mult, activitatea investiţională a REPC este asigurată de un F. (ca organ de administrare), supravegheat de un Supervisory Board, conform art. 29.1 din Statut. Făcând referire şi la art. 12.3 şi 12.5 din Statut, potrivit cărora, candidaţii pentru F. sunt nominalizaţi de entităţi terţe faţă de A. (membru B), apreciază că aceste elemente exclud ideea de control a A. faţă de REPC, neexistând niciun temei statutar care să permită A. să influenţeze direct sau indirect deciziile de afaceri sau de investiţii ale REPC.

În al treilea rând, au fost încălcate dispoziţiile art. 2 alin. (1) pct. 23 lit. b) coroborat cu pct. 22 lit. a) din Legea nr. 297/2004 şi din perspectiva Deciziei CNVM nr. 962/2007, pe care instanţa a "omis" să o analizeze.

CNVM a statuat că, în lipsa unor dovezi de natura să evidenţieze concertarea, nu pot fi prezumate a acţiona în mod concertat fondurile de investiţii si administratorul acestora, precum si fondurile de investiţii cu acelaşi administrator.

Apreciind că entităţile de tipul REPC au o natură similară fondurilor de investiţii, prin prisma funcţiilor şi obiectului de activitate, iar potrivit art. 2 alin. (1) pct. 7 din Legea nr. 297/2004, fondurile de investiţii fac parte din categoria organismelor de plasament colectiv (OPC-uri) vizate de Decizia CNVM nr. 962/2007, consideră că era aplicabilă şi în situaţia recurentei.

Sub motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurenta susţine nemotivarea hotărârii.

În esenţă, s-a reproşat instanţei de fond că nu a explicat de ce, în ciuda faptului că toate textele de lege incidente fac referire la afiliere/control ca noţiuni indisolubil legate de existenţa unor societăţi comerciale, acestea ar fi totuşi aplicabile şi unor entităţi care nu au regim juridic de societăţi.

Consideră că instanţa avea obligaţia să explice care este temeiul în baza căruia noţiunile de afiliere/control s-ar extinde asupra unui subiect nevizat de textele legale.

În al doilea rând, în mod total greşit s-a reţinut existenţa unui control asupra recurentei pentru motivele deja expuse mai înainte.

Critică faptul că instanţa nu a analizat în mod punctual mecanismul decizional, ci s-a limitat să aprecieze asupra controlului pe baza unei simple participaţii (adică pe baza calităţii de membru A) şi invocă Legea nr. 297/2004, care nu reglementează vreo prezumţie de concertare bazată per se pe deţineri în emitenţi.

În al treilea rând, instanţa a stabilit existenţa unei relaţii de concertare ignorând efectele Deciziei nr. 962/2007 şi argumentele recurentei în privinţa acestui act.

În al patrulea rând, instanţa a refuzat să analizeze înscrisurile depuse de reclamante, ca urmare a dispoziţiilor instanţei de recurs, înscrisuri care ar demonstra faptul că, în total, A. şi REPC au efectuat tranzacţii doar în şase zile într-un interval de 3 ani, ceea ce nu poate justifica ideea unei acţiuni concertate.

În al cincilea rând, referirea instanţei de fond referitoare la SPV-uri şi la faptul că REPC se regăseşte în situaţiile financiare ale grupului nu susţine soluţia pronunţată.

Consideră că simpla deţinere a acţiunilor REPC de către A. conduce la consecinţa firească a menţionării Fondului în situaţiile financiare, însă deţinerea de participaţii nu constituie temei legal pentru a reţine concertarea.

Făcând referire la jurisprudenţă, sunt subliniate: obligaţia instanţei de a examina în mod real problemele esenţiale ce i-au fost supuse controlului, astfel încât soluţia pronunţată să fie rezultatul unui silogism juridic coerent şi întemeiat pe dispoziţiile legale relevante şi obligaţia de a cuprinde în considerente motivele de fapt şi de drept care au format convingerea instanţei, precum şi cele pentru care au fost înlăturate cererile părţilor, cererile şi apărările părţilor, probele care au fost administrate, motivându-se pentru ce unele au fost reţinute, iar altele înlăturate, excepţiile invocate şi modul în care au fost ele soluţionate.

Cu privire la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., recurenta susţine încălcarea normelor de procedură făcând referire la decizia de casare a instanţei de recurs şi critică faptul că instanţa de fond a înlăturat probele administrate de reclamante ca nerelevante, cu încălcarea dispoziţiilor art. 501 alin. (1) C. proc. civ.

6.2. Recurentele-reclamante A., B. S.A., B. şi B., de asemenea, au declarat recurs, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 din C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei recurate şi reţinerea cauzei spre rejudecare, cu consecinţa admiterii cererii de chemare în judecată, în sensul anulării atestatului CNVM nr. 37/16.04.2013, a ordonanţelor CNVM nr. 103/16.04.2013, nr. 104/16.04.2013 şi nr. 105/16.04.2013, precum şi a deciziei ASF nr. A/152/27.06.2013, cu obligarea intimatei-pârâte la plata cheltuielilor de judecată.

În motivarea recursului se arată, în esenţă, că hotărârea criticată este nelegală, nemotivată şi pronunţată cu încălcarea formelor de procedură.

Motivele de recurs sunt structurate în trei puncte: pct. A, vizând fondurile de investiţii, pct. B, vizând fondurile de pensii şi pct. C, referitor la soluţia ce priveşte G. şi REP Olanda, după cum urmează:

A. În ceea ce priveşte soluţia vizând fondurile de investiţii, s-a invocat încălcarea dispoziţiilor art. 2 alin. (1) pct. 23 indice 12 lit. a), b), pct. 22 lit. a)13, pct. 16 lit. b), pct. 6 din Legea nr. 297/2004, fiind incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Sub un prim aspect, se critică faptul că instanţa de fond nu a observat că incidenţa prezumţiilor de concertare prevăzute de art. 2 alin. (1) pct. 23 lit. a), b) raportat la art. 2 alin. (1) pct. 22 lit. a) din Legea nr. 297/2004, reţinute în privinţa Fondurilor de investiţii, este exclusă de plano întrucât, pe de o parte, Fondurile de Investiţii nu au personalitate juridică, având natura unor societăţi civile iar, pe de altă parte, instanţa de fond a ignorat şi împrejurarea că, prin raportare la art. 2 alin. (1) pct. 16 lit. b) şi art. 2 alin. (1) pct. 6 din Legea nr. 297/2004 este exclusă orice relaţie de control.

Apreciază că Fondurile de investiţii nu pot fi calificate drept "filiale" ale A./B. şi că deţinerea de personalitate juridică şi, în plus, calificarea drept "societate comercială", sunt cerinţe impuse de lege pentru ca o entitate să poată avea statut de filială sau, respectiv, pentru a fi incident "controlul", astfel că, prezumţiile de concertare nu sunt incidente, nefiind compatibile cu regimul juridic al recurentelor.

Sub un al doilea aspect, critică faptul că instanţa de fond stabileşte existenţa unei prezumţii de concertare prin raportare la deţinerile în Fondurile de investiţii cu ignorarea dispoziţiilor legale incidente în cauză.

Simpla deţinere nu se concretizează în vreo prezumţie de concertare iar, în plus, nu s-a reţinut (şi nici invocat de către ASF) nici existenţa între anumiţi investitori şi Fondurile de investiţii aferente a unor legături/raporturi juridice suplimentare şi relevante care să justifice aplicabilitatea unei alte prezumţii de acţionare în mod concertat decât cea bazată pe simpla deţinere de titluri de participare de către investitori în fonduri.

S-a mai considerat că deţinerile Fondurilor de investiţii nu conduc la existenţa unei prezumţii de concertare, în condiţiile în care investitorii în fond nu au nicio prerogativă în activitatea de gestiune de portofoliu sau în direcţionarea acestei activităţi şi nu pot decide schimbarea administratorului. Aceştia aderă la prospectul fondului de investiţii, iar activitatea de administrare este realizată de societatea de administrare, în limitele prospectului şi ale prevederilor legale specifice, prin urmare, este lipsit de relevanţă faptul că anumiţi investitori ar putea fi entităţi controlate de A. sau entităţi parte a unui grup cu care A. are relaţii de colaborare.

Un alt argument este că B. (investitorul important al fondurilor de investiţii la care se referă prima instanţă), deşi include "B." în titulatură, din anul 2008 nu mai face parte din Grupul A. sau B.. Societatea a fost vândută către H. o entitate distinctă, parte dintr-un cu totul alt grup financiar (ceea ce ASF nu contestă), cu care Grupul A. are doar anumite relaţii de colaborare, care însă nu pot echivala în niciun mod cu o relaţie de control.

Sub un al treilea aspect, critică faptul că instanţa de fond a înlăturat în mod eronat Decizia nr. 962/2007 şi a interpretat greşit relaţia de administrare, încălcând astfel, art. 2 alin. (1) pct. 23 lit. a), b), pct. 22 lit. a) din Legea nr. 297/2004.

Apreciază că, potrivit Deciziei nr. 962/2007, în lipsa unor dovezi care să fundamenteze existenţa unui acord de implementare a unei politici comune cu privire la un emitent, se prezumă că nu există relaţie de concertare între fondul de investiţii şi SAI/între fondurile de investiţii administrate de acelaşi SAI şi, în aceste condiţii, acestea nu pot face obiectul unei astfel de prezumţii în legătură cu acţionarul majoritar al administratorului lor.

Consideră că această opinie este confirmată şi de adoptarea Legii nr. 24/2017 privind emitenţii de instrumente financiare, art. 2 alin. (2) raportat la art. 2 alin. (1) pct. 30, care reglementează prezumţii de concertare opuse Deciziei nr. 962/2007. Or, dacă situaţia juridică relevantă s-ar fi interpretat în sensul reţinut de instanţă, atunci nu ar mai fi fost necesară reglementarea expresă, printr-un act normativ, a prezumţiilor contrare celor din Decizia nr. 962/2007.

Critică şi modul de interpretare a noţiunii de administrare de către instanţa de fond, considerând că deturnarea rolului şi activităţii investiţionale a unui fond de investiţii de către societatea sa de administrare, pentru a deservi interese investiţionale străine de activitatea sa, ar reprezenta o încălcare foarte gravă a cadrului legal din materie şi ar impune sancţionarea drastică a administratorului acestuia or, în speţă, I. nu a fost sancţionată pentru vreo astfel de faptă, ceea ce ar confirma lipsa de suport a existenţei unei prezumţii de concertare bazată pe o simplă relaţie de administrare.

În fine, recurenta combate afirmaţiile instanţei de fond afirmând că nu sunt utilizate aceleaşi resurse financiare de către Fondurile de Investiţii şi acţionarul I., neexistând vreun suport al acestei concluzii.

Sub un al patrulea aspect, invocă încălcarea dispoziţiilor art. 2 alin. (1) pct. 23 lit. a) coroborat cu pct. 22 lit. a) din Legea nr. 297/2004, prin reţinerea unui raport de control între Fondurile de Investiţii şi A..

Reiterând lipsa calităţii de "societăţi comerciale" a Fondurilor de Investiţii, luând în considerare şi ipoteza că prezumţia de concertare s-ar aplica şi persoanelor care nu au personalitate juridică, recurenta susţine caracterul relativ al prezumţiei şi faptul că aceasta a fost răsturnată prin proba contrară, respectiv, prin comportamentul investiţional al Fondurilor de Investiţii în perioada 2010-2013.

Redând date concrete, susţine că în această perioadă, doar la data de 09.02.2010, 03.03.2010, 22.04.2010, 10.05.2010, 02.02.2012, 02.08.2012 şi 03.12.2012 A. şi J. au efectuat tranzacţii iar A. şi K. au efectuat tranzacţii în data de 22.04.2010, 24.01.2012, 26.01.2012 şi 25.03.2013 şi concluzionează că tranzacţionarea în şapte/patru zile (într-un interval de 3 ani) nu justifică ideea unei acţiuni concertate.

Sub motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., se critică încălcarea de către instanţa de fond a art. 501 C. proc. civ. în sensul că nu a analizat înscrisurile şi argumentele recurentelor cu privire la modalitatea de tranzacţionare a Fondurilor de Investiţii şi a celorlalte entităţi cu care acestea sunt prezumate a acţiona în mod concertat, înscrisuri ce au fost administrate tocmai urmare a îndrumărilor instanţei de casare de a se "administra probe pentru a dezlega toate criticile aduse de reclamantă actelor administrative contestate".

În privinţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurenta susţine că nemotivarea hotărârii sub două aspecte:

Sub un prim aspect, se afirmă că instanţa de fond nu a răspuns susţinerilor recurentelor în sensul că analiza comparativă a tranzacţiilor efectuate de Fondurile de investiţii şi de A. în perioada 2010-2013 (conform înscrisurilor depuse de recurente la termenele din data de 21.02.2017 şi 04.04.2017) demonstrează inexistenţa unei concertări între Fondurile de investiţii şi A., deşi această obligaţie fusese impusă şi de instanţa de casare.

Sub un al doilea aspect, se susţine că instanţa de fond a preluat ad litteram susţinerile intimatei privind deţinerile Fondurilor de Investiţii, raportările A., faptul că SA1 EAM ar decide modalitatea în care fondurile depuse de investitori se utilizează, răsturnarea prezumţiei prevăzută de Decizia nr. 962/2007 (a se vedea pag. 9 ultimul paragraf - pag. 10 primul paragraf şi pag. 19, ultimele 2 paragrafe şi pag. 20. primele 3 paragrafe din hotărâre) or, instanţa are obligaţia esenţială de a prezenta în mod concret (prin furnizarea unei interpretări proprii situaţiei de fapt şi raportului juridic dedus judecăţii), considerentele pentru care s-a ajuns la soluţia dată, iar o "motivare" preluată nu respectă exigenţele art. 425 C. proc. civ.

B. În ceea ce priveşte soluţia vizând fondurile de pensii

Motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. este susţinut prin invocarea încălcării dispoziţiilor art. 2 alin. (1) pct. 23 lit. a), b), d), pct. 22 lit. a), pct. 16 lit. b), pct. 6, din Legea nr. 297/2004.

Sub un prim aspect, se susţine că Fondurile de Pensii nu intră sub sfera prezumţiilor de concertare prevăzute de aceste dispoziţii, fiind organisme de plasament colectiv fără personalitate juridică, având natura unor societăţi civile, ai căror participanţi sunt persoane fizice asigurate obligatoriu (în ce priveşte fondurile din Pilonul II30), respectiv opţional (în ce priveşte fondurile din Pilonul III31) şi care au aderat la contractul de societate civila pe baza căruia sunt înfiinţate fondurile.

Lipsa personalităţii juridice a Fondurilor de Pensii ar exclude de plano calificarea acestora ca fiind filiale ale A. şi ipoteza unui control asupra acestora exercitat de către A./B..

Se precizează că, într-o speţă cvasi asemănătoare, cu autoritate de lucru judecat provizorie, Curtea de Apel Bucureşti a reţinut că Fondurile de Pensii nu sunt societăţi comerciale, iar administratorul nu este acţionar sau asociat la un astfel de fond şi că noţiunea de persoane implicate este legată de existenţa unor raporturi de control. Or, controlul a fost reglementat de art. 16 lit. b) ca fiind un raport stabilit între o persoană fizică şi juridică şi o societate comercială de tipul celui existent între societatea mamă şi o filială a sa, însă legiuitorul se referă în mod explicit la societăţi comerciale nu la alte categorii de entităţi.

Sub un al doilea aspect, pentru identitate de raţiune, este aplicabilă Decizia nr. 962/2007, întrucât aceasta stabilea că, în lipsa unor dovezi care să fundamenteze existenţa unui acord de implementare a unei politici comune cu privire la un emitent, nu pot fi aplicate prezumţii de acţionare în mod concertat în ceea ce priveşte relaţia dintre fondurile de investiţii şi administratorul lor, precum şi relaţia dintre fondurile care au un administrator comun.

Consideră că mecanismului juridic de organizare şi funcţionare a fondurilor de investiţii şi a fondurilor de pensii este similar. Astfel: a) ambele sunt societăţi civile la care aderă investitori/participanţi; b) au politica investiţională guvernată de prevederile prospectului aferent şi limitele prudenţiale prevăzute de lege; c) sunt administrate de către societăţi de administrare autorizate şi supravegheate de autoritatea reglementare specifică în prezent ASF.

Sub un al treilea aspect, în mod nelegal, instanţa de fond şi-a întemeiat hotărârea în ceea ce priveşte Fondurile de pensii prin raportare la dispoziţiile art. 2 alin. (1) pct. 23 lit. d) din Legea nr. 297/2004 întrucât:

Legea nr. 411/2004 privind fondurile de pensii administrate privat şi Legea nr. 204/2006 privind pensiile facultative reglementează doar situaţia pensiilor obligatorii, respectiv facultative, având la bază fonduri de pensii înfiinţate şi deţinute exclusiv de persoane fizice (administrate doar de administratori persoane juridice autorizate). Participanţii acestora nu sunt restricţionaţi nicicum de apartenenţa la un anume angajator.

Existenţa unor elemente de similitudine în organizarea fondurilor de pensii ocupaţionale şi a fondurilor de pensii reglementate de Legea nr. 411/2004 şi Legea nr. 204/2006 nu este relevantă. Din perspectiva litigiului, elementul esenţial şi ignorat de prima instanţă, îl reprezenta faptul că Legea nr. 411/2004 şi Legea nr. 204/2006 nu mai reglementează sfera pensiilor destinate salariaţilor unei entităţi.

Calificarea Fondurilor de Pensii ca fonduri de pensii "ale B." este exclusă, întrucât:

Pe baza prevederilor legale din domeniul pensiilor private, fondatorii si participanţii Fondurilor de Pensii sunt persoane fizice, exclusiv.

Aceste entităţi nu sunt înfiinţate de A./B. în sprijinul propriei activităţi/motivării propriilor salariaţi prin includerea lor într-o schemă suplimentară de pensii, ci sunt înfiinţate şi deţinute exclusiv de persoane fizice în baza Legii nr. 411/2004 şi a Legii nr. 204/2006.

Cele două Fonduri de Pensii sunt deschise aderării oricăror altor persoane fizice, indiferent de angajatorul acestora.

Ideea că toţi participanţii celor două Fonduri de Pensii ar fi salariaţi ai B. (astfel ca aceste fonduri să poată fi cumva să fie considerate drept fonduri "ale B.") se exclude chiar prin raportare la numărul acestora, conform extraselor relevante depuse la dosar.

În al doilea rând, norma legală se referă la situaţia unei societăţi comerciale care investeşte într-un emitent (L.), emitent în care investesc în acelaşi timp şi fondurile sale de pensii şi/sau administratorul acestor fonduri.

În privinţa motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., recurenţii invocă încălcarea principiului disponibilităţii prevăzut de art. 9 C. proc. civ. datorită reţinerii incidenţei unei prezumţii de concertare neprevăzută de Atestat, respectiv, instanţa de fond nu a analizat actele a căror anulare s-a solicitat prin raportare la temeiurile de drept menţionate în conţinutul acestora. Obiectul dosarului este reprezentat strict de Ordonanţe şi Atestat, în forma în care acestea au fost emise.

Învederând că Atestatul conţine o referire generală în preambulul documentului, la aplicabilitatea prezumţiilor de concertare invocate (art. 2 alin. (1) pct. 23 coroborat cu pct. 22 lit. a) din Legea nr. 297/2004), susţine că nicăieri nu se face referire la ipoteza concretă vizată de lit. d). Doar prin întâmpinarea depusă la dosarul primei instanţe, ASF s-a referit şi la art. 2 pct. 23 lit. d) din Legea nr. 297/2004 însă, un temei juridic invocat ulterior, nemenţionat de actele a căror anulare se solicită, trebuia să fie înlăturat de instanţa de judecată.

Sub motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., se invocă nemotivarea hotărârii cu privire la incidenţa prezumţiilor de concertare prevăzute de art. 2 alin. (1) pct. 23 lit. a) şi b) coroborat cu art. 2 alin. (1) pct. 22 lit. a) din Legea nr. 297/2004, prin raportare la lipsa personalităţii juridice a Fondurilor de Pensii şi la art. 2 alin. (1) pct. 16 lit. b) şi art. 2 alin. (1) pct. 6 din Legea nr. 297/2004.

C. În ceea ce priveşte soluţia vizând G. REP OLANDA recurenţii invocă încălcarea dispoziţiilor art. 2 alin. (1) pct. 23 lit. a), b), pct. 22 lit. a), pct. 27 lit. d), pct. 16 lit. b), pct. 6, pct. 27 din Legea nr. 297/2004, sub motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Sub un prim aspect, se arată că REP Olanda şi G. sunt entităţi de drept olandez, fiind organizate drept "cooperative" (cooperaţiefs), având o natură civilă (cooperativă) şi că nu sunt incluse în conceptul de "societate comercială" în sensul normelor U.E. relevante (Directiva 2009/101/CE).

Recurenţii critică şi referirile instanţei de fond la dispoziţiile Directivei 2004/25/CE privind ofertele publice de cumpărare şi la cele ale Directivei 109/2004/CE privind armonizarea obligaţiilor de transparenţă în ceea ce priveşte informaţia referitoare la emitenţii ale căror valori mobiliare sunt admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată şi de modificare a Directivei 2001/34/CE, pe care le apreciază nerelevante întrucât acestea nu se referă la deţinerile în materia legislaţiei pieţei de capital, ci la cazuri specifice privind plasarea ofertelor publice de cumpărare şi la transparenţa raportărilor.

Contrar considerentelor primei instanţe, recurenţii arată că, în ceea ce priveşte G. şi REP Olanda nu există un control exercitat de către A., întrucât nu poate fi influenţat comportamentul investiţional, raportat la competenţele statuare generale ale membrilor acestor entităţi, competenţele speciale ale membrilor minoritari, precum şi la mecanismul de luare a deciziilor în cadrul Adunării Generale a membrilor, coroborat cu structura capitalului G. şi REP Olanda.

Sunt relevate următoarele argumente:

- Participaţia majoritară a A./B. nu implică exercitarea unei "influenţe semnificative" asupra G. şi REP Olanda, dat fiind mecanismul de luare a deciziilor în cadrul Adunării Generale a Membrilor, prevăzut de art. 21.3 din Statutele G. şi REP Olanda. Raportat la structura capitalului G. şi REP Olanda, formata din doar doi membri, anume A./B. şi un membru minoritar de clasă B, care este terţ faţă de A./B., la orice Adunare Generală a Membrilor va fi necesar (ca şi cerinţă de cvorum general aplicabilă) să participe ambii membri.

Orice decizie se putea lua cu 85%/75% din voturi iar B./A. deţin numai 83,3356/66,67% din acestea astfel că B./A. nu poate controla deciziile Adunării Generale a Membrilor, fiind necesar şi votul membrului minoritar de clasă.

- Conform art. 14.3 şi 14.10 din Statutele G. şi REP Olanda, conducerea este asigurată de către F. (cu implicarea unui comitet de investiţii şi a unei Comisii de Supraveghere). Prerogativa nominalizării conducerii (a F.) aparţine exclusiv membrului minoritar de clasă B iar Adunarea Generală a Membrilor are atribuţii extrem de limitate. B./A., în calitate de membru, nu pot direcţiona/influenţa activitatea de investiţii (spre exemplu, achiziţiile în anumite societăţi, maniera de gestionare a portofoliului aferent/exercitarea dreptului de vot).

Sub un al treilea aspect, prezumţia în discuţie a fost răsturnată. Modalitatea în care cele două entităţi au tranzacţionat în perioada 2010-2013 demonstrează tocmai inexistenţa unui control şi implicit a unei acţiuni concertate cu A., B. şi cu Fondurile de Investiţii.

În privinţa motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., se invocă încălcarea de către instanţa de fond a art. 501 C. proc. civ. pentru argumentele deja arătate.

Şi în ceea ce priveşte motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6, recurenţii prezintă argumentele deja expuse anterior.

În plus se arată că în pag. 25, ultimul paragraf şi în pag. 26, paragraful 2 din hotărâre instanţa de fond a analizat şi criticile recurentelor în sensul că măsurile din Ordonanţa 105 exced sferei cazurilor legale de emitere a ordonanţelor. Or, această critică a fost înlăturată de prima instanţă, soluţie neatacată de recurente. Ca atare, acest motiv nu putea face obiectul analizei instanţei de fond, intrând în puterea lucrului judecat conform art. 430 C. proc. civ.

În drept, s-au invocat dispoziţiile art. 20 din Legea nr. 554/2004, art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 C. proc. civ., precum şi pe toate dispoziţiile legale menţionate în cuprinsul prezentului document.

6.3. Recurenta-reclamantă C. şi-a întemeiat recursul pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 din C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei recurate şi reţinerea cauzei spre rejudecare, cu consecinţa admiterii cererii de chemare în judecată, în sensul anulării atestatului CNVM nr. 37/16.04.2013, a ordonanţelor CNVM nr. 103/16.04.2013, nr. 104/16.04.2013 şi nr. 105/16.04.2013, precum şi a deciziei ASF nr. A/153/27.06.2013, precum şi obligarea părţii adverse la plata cheltuielilor de judecată.

În motivarea recursului sunt aduse critici şi argumente asemănătoare cu cele ale celorlalţi recurenţi.

În esenţă, se invocă încălcarea normelor de drept material, respectiv a art. 2 alin. (1) pct. 6, pct. 16, pct. 27, pct. 23 lit. b) coroborat cu pct. 22 lit. a) din Legea nr. 297/2004 cu referire la: inaplicabilitatea prezumţiilor reţinute de ASF, inaplicabilitatea incidenţei Directivei 109/2004/CE, inexistenţa controlului, omiterea analizei Deciziei CNVM nr. 962/2007.

De asemenea, se invocă nemotivarea corespunzătoare a hotărârii sub aspectul inexistenţei relaţiilor de afiliere/control, hotărârea fiind dată cu ignorarea efectelor Deciziei nr. 962/2007 şi a înscrisurilor depuse de reclamante, ca urmare a dispoziţiilor instanţei de recurs, înscrisuri cu care s-a răsturnat prezumţia relative prevăzută de Legea nr. 297/2004.

În final, se invocă încălcarea dispoziţiilor art. 501 alin. (1) C. proc. civ.

7. Apărările formulate în cauză

Intimata-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursurilor declarate de reclamante, ca nefondate

În esenţă, intimata a combătut criticile recurenţilor susţinând că, din analiza documentelor obţinute în urma activităţii de investigaţie, au rezultat relaţiile de concertare existente între A. şi ceilalţi membri ai grupului aflaţi sub controlul acesteia.

În privinţa relaţiei de concertare, se arată că aceasta se încadrează în situaţia concertării dintre societatea-mamă şi filiale (aria de acoperire a acestei noţiuni fiind cea prevăzută la art. 2 alin. (1) pct. 27 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital cu modificările şi completările ulterioare.

Filiala este reprezentată de orice societate în cadrul căreia există un asociat sau un acţionar persoană juridică care exercită controlul prin una dintre modalităţile alternative menţionate. Nu se poate reţine interpretarea restrictivă propusă de recurentele/reclamante pornind de la forma juridică (alta decât cea de filiale, potrivit legii române a societăţilor comerciale) sau de modalitatea de adoptare a hotărârilor.

Consideră că acestea sunt persoane care sunt prezumate de lege că acţionează în mod concertat conform art. 2 alin. (1). pct. 23. lit. d) din Legea nr. 297/2004.

În privinţa celorlalte critici, intimata susţine corectitudinea analizei şi raţionamentului instanţei de fond.

B., B. administrat de A. S.A., B. administrat de A. S.A., parte din grupul A., corect s-a reţinut că acţionează în mod concertat împreună A. cu în legătură cu emitentul L. întrucât reprezintă persoane care în derularea unor operaţiuni economice utilizează resurse financiare având aceeaşi sursă - A. - sau care provin de la entităţi diferite care sunt persoane implicate(art. 2, alin. (3) lit. a) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 - şi care reprezintă entităţi controlate de grupul A. (art. 2 alin. (1) pct. 22 lit. a) şi art. 2 alin. (1) pct. 23 lit. a), b) din Legea nr. 297/2004).

Cu privire la înscrisurile depuse de reclamante în rejudecare, susţine că existenţa unei acţiuni concertate între doi sau mai mulţi acţionari ai unui emitent trebuie să fie apreciată prin prisma incidenţei prezumţiilor legale de concertare la momentul efectuării de către direcţia de specialitate a verificării modului în care sunt respectate dispoziţiile art. 286 indice 1 din Legea nr. 297/2004, în sensul determinării existenţei legăturilor şi calităţilor cerute de normele juridice care le instituie, iar nu în considerarea unor împrejurări extrinseci, ca cele prezentate de reclamante.

Precizează că au fost luate în calcul deţinerile membrilor grupului astfel cum erau acestea consemnate în evidenţele Depozitarului Central la acel moment, istoricul dobândirii lor neavând relevanţă în speţă pentru determinarea relaţiilor de acţiune concertată.

În opinia intimatei, informaţiile cuprinse în documentele depuse de reclamante nu furnizează elemente de natură a răsturna prezumţia legală relativa de acţiune concertată reţinută în actele individuale atacate.

În ceea ce priveşte cele două fonduri de Pensii intimata susţine, în esenţă, că prezumţia de concertare este cuprinsă expres în Legea nr. 297/2004 (art. 2. alin. (1), pct. 23. lit. d), context în care trebuia cel mult să se dovedească faptul că cele două fonduri sunt administrate de o societate controlată de grupul A., fără a fi necesară o dezvoltare argumentativă suplimentară. Cele chemate să facă proba contrară, potrivit legii, erau persoanele care se încadrau în această ipoteză, respectiv cele două fonduri de pensii, prin administratorul acestora, B. S.A., ceea ce nu s-a realizat.

Apreciază că însăşi referinţa legiuitorului în prima teză a pct. 23 la existenţa unui "acord tacit", ca şi condiţie alternativă la existenţa unui "acord expres", poate fi interpretată în sensul că nu a fost avută în vedere o abordare exhaustivă, ţinând cont de următoarele aspecte:

• însăşi formularea utilizată la art. 2 alin. (3) din Regulamentul nr. 1/20062, respectiv "fără a se limita la acestea", atestă faptul că respectivele prevederi nu au avut ca obiect acoperirea tuturor situaţiilor de fapt (posibile sau întâlnite în practică), ci prezumarea acelor situaţii care indicau o evidenţă a concertării până la proba contrarie;

• situaţiile respective nu ar fi neapărat singurele universal valabile, în contextul în care evoluţia şi inovaţia în domeniul pieţei financiare în general şi al pieţei de capital, în special, sunt extrem de accelerate şi se materializează prin apariţia continuă de noi tipuri de instrumente financiare sau de vehicule investiţionale (reglementate nu întotdeauna armonizat la nivelul UE şi cu atât mai puţin la nivel internaţional) care pot fi utilizate în vederea obţinerii sau majorării influenţei supra unui emitent, situaţii care necesită actualizarea concomitentă şi continuă a legislaţiei aplicabile.

In ceea ce priveşte susţinerea recurentelor/reclamante referitoare la inexistenţa unei prevederi exprese la nivelul Legii nr. 297/2004 cu privire la competenţa C.N.V.M. în stabilirea unor alte prezumţii legale privind acţionarea în mod concertat, apreciază că aceasta nu poate fi reţinută, întrucât Regulamentul nr. 1/2006 a fost adoptat cu respectarea prevederilor legale in vigoare la acea dată (art. 7 şi 8 din Statutul C.N.V.M. şi cele ale art. 1 alin. (1) - (3)3 din Legea nr. 297/2004) referitoare la calitatea C.N.V.M. de autoritate competentă în aplicarea Legii nr. 297/2004 şi capacitatea sa de a emite reglementări proprii în aplicarea respectivei legi.

Cu privire la soluţia pronunţată de instanţa de fond referitor la C. şi D.. susţine că fără voinţa B. S.A. în Adunarea Generală a Membrilor nu poate adopta niciun fel de decizie, dat fiind că B. S.A. deţine majoritatea voturilor în cadrul AGM.

De esenţa relaţiei dintre societatea-mamă şi filialele acesteia nu este forma juridică a acestora din urmă, ci relaţia de control exercitată de cea dintâi şi concretizată în modalităţile alternative. Se consideră "legătură strânsă" şi situaţia în care două sau mai multe persoane fizice sau juridice sunt legate permanent de una şi aceeaşi persoană printr-o relaţie de control.

În drept, s-au invocat dispoziţiile Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, Statutului A.S.F., aprobat prin O.U.G. nr. 93/2012 cu modificările şi completările ulterioare, Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital, cu modificările şi completările ulterioare, Noului C. proc. civ. şi celorlalte acte normative incidente în cauză.

II. Soluţia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie asupra cererilor de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursurile declarate de reclamantele A., B. S.A., A., A., D. S.A. şi C. sunt întemeiate, pentru considerentele ce succed:

Prin Atestatul CNVM, autoritatea a luat act de faptul ca REPC şi alţi 7 acţionari ai L. acţionează în mod concertat în relaţia cu SIF, precum şi că acţionarii consideraţi a fi concertaţi, intră sub incidenţa prevederilor art. 286 indice 1 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital coroborate cu prevederile art. 2 alin. (1) pct. 23 lit. b) si pct. 22 lit. a) din aceeaşi lege.

CNVM a emis trei ordonanţe prin care a stabilit următoarele:

Ordonanţa nr. 103, prin care a dispus Depozitarului Central să înregistreze în evidenţele sale suspendarea exercitării drepturilor de vot pentru acţiunile L. deţinute de cei consideraţi ca fiind acţionari concertaţi, ce depăşesc 5% din totalul drepturilor de vot.

Ordonanţa nr. 104, prin care a dispus Consiliului de Administraţie al L. să adopte măsurile necesare astfel încât în cadrul Adunării Generale a Acţionarilor L. convocate pentru data de 19/20.04.2013, acţionarii consideraţi concertaţi să nu îşi poată exercita dreptul de vot aferent acţiunilor L. ce depăşesc 5% din totalul drepturilor de vot.

Ordonanţa nr. 105, prin care a statuat ca acţionarii consideraţi concertaţi au obligaţia de a vinde acţiunile L. care depăşesc limita de deţinere în termen de 3 luni de la data emiterii actului individual, precum şi că în caz de nerespectare o obligaţiilor menţionate, CNVM va dispune măsuri sancţionatorii, conform prevederilor Legii nr. 297/2004.

În primul ciclu procesual, instanţa a pronunţat o hotărâre favorabilă reclamantelor, în sensul că a admis acţiunea şi a anulat actele administrative menţionate anterior. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, prin decizia nr. 1693/31.05.2016, a casat această hotărâre şi a trimis cauza spre rejudecare.

În cel de-al doilea ciclu procesual, prin sentinţa civilă nr. 2291/13.06.2017 instanţa a respins cererea de chemare în judecată, ca neîntemeiată.

Recurenţii reclamanţi au atacat soluţia nefavorabilă şi au formulat critici comune care vor fi analizate unitar.

Întrucât în recurs s-au invocat trei motive de casare, prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 C. proc. civ., Înalta Curte va proceda, sub un prim aspect, la verificarea sentinţei recurate în privinţa incidenţei prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 6 din C. proc. civ., care vizează pe de o parte, încălcarea normelor de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii iar, pe de altă parte, situaţia în care hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

În susţinerea motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurentele/reclamante au arătat, în esenţă, că hotărârea nu este motivată sub toate aspectele. În realitate, se observă că recurenţii critică însăşi raţionamentul instanţei cu privire la aspectele esenţiale ale cauzei, ceea ce nu se încadrează în ipoteza normei de casare invocate.

Înalta Curte constată că obligaţia instanţei de a-şi motiva hotărârea adoptată, consacrată legislativ în dispoziţiile art. 425 C. proc. civ., are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii a situaţiei de fapt expusă în detaliu, încadrarea în drept, examinarea argumentelor părţilor şi punctul de vedere al instanţei faţă de fiecare argument relevant şi, nu în ultimul rând, raţionamentul logico-juridic care a fundamentat soluţia adoptată. Hotărârea nu trebuie să cuprindă un răspuns exhaustiv dat fiecărei susţineri formulate de părţile în proces, fiind suficient a se răspunde argumentelor fundamentale, de natură a susţine soluţia pronunţată în cauză.

Or, în cauza de faţă, aceste cerinţe au fost întrunite, întrucât instanţa de fond a arătat în mod expres motivele pentru care a ajuns la soluţia din sentinţa recurată, a expus silogismul logico-juridic ce a stat la baza soluţiei pronunţate, raţiunile avute în vedere de către aceasta fiind clare.

Nu pot fi primite criticile recurentelor, de vreme ce, în mod corect instanţa de fond a procedat la identificarea problemei litigioase, a analizat criticile de nelegalitate formulate de reclamante prin cererea de chemare în judecată şi a prezentat motivele pentru care a apreciat că argumentele reclamantelor nu pot fi reţinute, în raport de legea aplicabilă. Faptul că instanţa a îmbrăţişat punctul de vedere al pârâtei nu este un motiv de nelegalitate al hotărârii din perspectiva acestui motiv de casare. Numai o lipsă totală a considerentelor ori o motivare care face imposibilă verificarea silogismului juridic poate atrage casarea, însă aceste ipoteze nu se verifică în speţă.

Înalta Curte aminteşte în acest context de Decizia pronunţată de Curtea Europeană a Drepturilor Omului, în Cauza M. împotriva României, în considerentele căreia s-a reţinut că "(…) deşi articolul 6 § 1 obligă instanţele să îşi motiveze hotărârile, acesta nu poate fi interpretat ca impunând un răspuns detaliat pentru fiecare argument (a se vedea Van de Hurk împotriva Ţărilor de Jos, 19 aprilie 1994, pct. 61, seria x nr. x). De asemenea, Curtea nu are obligaţia de a examina dacă s-a răspuns în mod adecvat argumentelor. Instanţele trebuie să răspundă la argumentele esenţiale ale părţilor, dar măsura în care se aplică această obligaţie poate varia în funcţie de natura hotărârii şi, prin urmare, trebuie apreciată în lumina circumstanţelor cauzei (a se vedea, alături de alte hotărâri, Hiro Balani împotriva Spaniei, 9 decembrie 1994, pct. 27, seria x nr. x-B)."

Aplicând cele statuate mai sus la prezenta cauză, Înalta Curte observă că prima instanţă a pronunţat o hotărâre motivată, cu respectarea exigenţelor prevăzute de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., astfel că motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. nu poate fi reţinut.

În privinţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., s-a invocat încălcarea art. 9 şi art. 501 C. proc. civ.

Principiul disponibilităţii, aşa cum este reglementat de art. 9 alin. (2) C. proc. civ. stabileşte că obiectul şi limitele procesului sunt stabilite prin cererile şi apărările părţilor. Acelaşi principiu se regăseşte şi în art. 22 alin. (6) C. proc. civ., potrivit căruia judecătorul are obligaţia să se pronunţe asupra a tot ceea ce s-a cerut, fără însă a depăşi limitele învestirii. În egală măsură, instanţa este ţinută şi de cauza cererii de chemare în judecată, în sensul că aceasta nu ar putea să schimbe fundamentul pretenţiei formulate, în sensul de calificare juridică a situaţiei de fapt.

Judecătorul fondului a respectat aceste cerinţe procesuale, fiind obligat să se pronunţe asupra tuturor cererilor dar şi apărărilor formulate în cauză. Chiar dacă incidenţa prezumţiei de concertare prevăzută de art. 2 pct. 23 lit. d) din Legea nr. 297/2004 ar fi menţionată expres doar prin întâmpinare, instanţa era obligată să răspundă acestei apărări în aplicarea normelor procesuale enunţate.

Aspectul de legalitate/nelegalitate al unui act administrativ este o chestiune care ţine de fondul dreptului dedus judecăţii şi nu o chestiune de drept procedural.

Cu alte cuvinte, judecătorul fondului nu a încălcat prevederile art. 9 C. proc. civ., în sensul criticilor din recurs.

Pe de altă parte, trebuie subliniat că prin decizia de casare s-a stabilit că "neindicarea literei corespondente a pct. 23 din art. 2 în actele administrativ contestate nu constituie motiv pentru anularea acestora, fiind esenţială în funcţie de situaţia de fapt a fiecărei reclamante să se probeze sau nu încadrarea în definiţia legală a persoanelor care acţionează în mod concertat - reclamanta având posibilitatea să depună şi alte înscrisuri în afara celor analizate de pârâtă atunci când a adoptat actele contestate." Această chestiune de drept, dezlegată de instanţa de casare, este obligatorie în rejudecare şi nu mai poate fi repusă în discuţie.

În privinţa art. 501 C. proc. civ., se susţine că instanţa de fond a încălcat aceste dispoziţii prin aceea că a înlăturat, ca fiind nerelevante, înscrisurile depuse de reclamantă, ca urmare a deciziei de casare.

Art. 501 C. proc. civ. face referire, în mod expres, la problemele de drept dezlegate de instanţa de casare, care sunt obligatorii pentru instanţa care judecă fondul.

Împrejurarea că, în rejudecare, instanţa a administrat probe noi, chiar impuse de instanţa de casare, însă, nu şi-a întemeiat soluţia pe aceste probe, înlăturându-le motivat, nu reprezintă o încălcare a art. 501 C. proc. civ.

Reţinând o nemotivare a hotărârii pronunţate, decizia de casare a menţionat că reclamanta are posibilitatea să depună şi alte înscrisuri în afara celor analizate de pârâtă atunci când a adoptat actele contestate iar instanţa trebuie să analizeze prezumţiile de concertare, după administrarea probelor, pentru dezlegarea tuturor criticilor de nelegalitate invocate de reclamantă.

În rejudecare au fost respectate aceste îndrumări ale instanţei de casare.

Subsumat motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., vizând greşita interpretare şi aplicare a normelor de drept material, recurentele critică raţionamentul juridic al hotărârii, reluând argumentele de nelegalitate ale actelor atacate, considerând, în esenţă, că prevederile Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital nu sunt aplicabile recurentelor. Totodată, criticile din recurs vizează şi neîndeplinirea condiţiilor prevăzute de această lege, prin raportare la starea de fapt rezultată din probatoriul administrat.

Punctul de plecare în efectuarea propriei analize a instanţei de recurs este reprezentat de dezlegările definitive date anterior de instanţele de judecată aceloraşi chestiuni litigioase, aspecte invocate de recurente cu titlu de prezumţie de lucru judecat.

Se impun câteva observaţii cu privire la puterea lucrului judecat aşa cum rezultă din prevederile art. 431 alin. (2) C. proc. civ. potrivit căruia: "(2) Oricare dintre părţi poate opune lucrul anterior judecat într-un alt litigiu, dacă are legătură cu soluţionarea acestuia din urmă."

Aspectul pozitiv al autorităţii de lucru judecat se pune în discuţie atunci când nu sunt întrunite condiţiile excepţiei autorităţii de lucru judecat (tripla identitate de părţi, obiect şi cauză), însă, potrivit hotărârii judecătoreşti definitive anterioare, există o identitate de chestiune litigioasă pentru aceleaşi părţi, indiferent dacă în al doilea proces figurează sau nu şi alte părţi, ceea ce obligă instanţa investită cu al doilea litigiu să ţină seama de ceea ce s-a decis deja prin prima hotărâre şi să-şi sprijine propriul raţionament pe dezbaterile jurisdicţionale anterioare, în măsura în care acestea au legătură şi influenţează chestiunea litigioasă dedusă judecăţii ulterior.

Prin urmare, pentru a opera aspectul pozitiv al autorităţii de lucru judecat a unei hotărâri anterioare trebuie îndeplinite cumulativ două condiţii: identitatea de părţi şi identitatea de chestiune litigioasă (care nu se confundă şi nu presupune identitate de obiect şi/sau cauză) nefiind necesar să existe tripla identitate de părţi, obiect şi cauză.

Este suficient ca în judecata ulterioară să fie adusă în discuţie o chestiune litigioasă care să aibă legătură cu ceea ce s-a soluţionat anterior, aşa încât aceasta să nu poată fi contrazisă, indiferent dacă această rezolvare a fost dată prin dispozitiv sau numai în considerente.

În raport de aceste observaţii, Înalta Curte constată că există identitate de părţi şi de chestiuni litigioase, rezolvate prin considerentele unor hotărâri anterioare definitive, care influenţează soluţia în prezentul dosar, nemaiputând fi contrazise, astfel:

În dosarul x/2016, decizia 1125/2020 pronunţată în recurs de ÎCCJ la 25.02.2020 dezleagă cu putere de lucru judecat prezumţia acţionării în mod concertat a grupului A., format din A., C. Cooperatief U.A., D.., Fondul de Pensii Administrat Privat B., Fondul de Pensii Facultative B., A. şi A., în legătură cu emitentul actelor administrative emise de aceeaşi Autoritate de Supraveghere Financiară dar în privinţa N. S.A.

Faptul că nu există identitate de obiect între cele aceste două procese sau că sunt şi alte părţi în cel de-al doilea proces sunt aspecte nerelevante, aşa cum s-a anticipat, important fiind că există o identitate de părţi şi de chestiuni litigioase, după cum se va arăta în continuare.

În dosarul x/2016, motivele de recurs referitoare la incidenţa dispoziţiilor Legii nr. 297/2004 asupra recurentelor-reclamante, care nu au calitatea de societăţi comerciale, au fost găsite ca fiind fondate iar susţinerile privind incidenţa prezumţiei legale reglementate de art. 2 alin. (1) pct. 23 lit. a) coroborat cu art. 2 alin. (1) pct. 22 lit. a) din Legea 297/2004, faţă de D. (REP Olanda) şi C. For Romania-Opportunity Cooperatief U.A (G.) ca fiind greşite.

ICCJ a analizat dispoziţiile art. 2861din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, potrivit cărora "(1) Orice persoană poate dobândi cu orice titlu sau poate deţine, singură ori împreună cu persoanele cu care acţionează în mod concertat, acţiuni emise de către societăţile de investiţii financiare rezultate din transformarea fondurilor proprietăţii private, dar nu mai mult de 5% din capitalul social al societăţilor de investiţii financiare. (2) Exerciţiul dreptului de vot este suspendat pentru acţiunile deţinute de acţionarii care depăşesc limitele prevăzute la alin. (1). (3) Persoanele menţionate la alin. (1) au obligaţia ca la atingerea pragului de 5% să informeze în maximum 3 zile lucrătoare societatea de investiţii financiare, C.N.V.M. şi piaţa reglementată pe care sunt tranzacţionate respectivele acţiuni. (4) În termen de 3 luni de la data depăşirii limitei de 5% din capitalul social al societăţilor de investiţii financiare, acţionarii aflaţi în această situaţie sunt obligaţi să vândă acţiunile care depăşesc limita de deţinere".

În raport de dispoziţiile art. 2 alin. (1) pct. 23 lit. a), art. 2 alin. (1) pct. 22 lit. a), art. 2 alin. (1) pct. 16 lit. b) din Legea 297/2004, s-a constatat că sunt nefondate apărările intimatei ASF cu privire la faptul că:

"nu este de esenţa relaţiei de control dintre societatea - mamă şi filialele acesteia forma juridică a celor din urmă, ci relaţia de control exercitată de cea dintâi şi concretizată într-una dintre modalităţile alternative prevăzute de lege, că instituţia juridică a controlului nu poate fi reţinută exclusiv în contextul filialelor, astfel cum sunt definite de legea română, având în vedere prevederile actelor constitutive ale celor două reclamante şi deţinerile A. din capitalul social al acestora, astfel că entităţile de tip cooperatief care funcţionează după principiile unui vehicul de investiţii şi care se află sub controlul unei societăţi/grup inclusiv din perspectiva posibilităţii stabilirii strategiilor de investiţii ar trebui să se supună aceloraşi restricţii individuale de grup ca şi entitatea mamă, o interpretare contrară putând conduce la eludarea restricţiei prevăzute de art. 2861din Legea 297/2004."

S-a stabilit că D. (REP Olanda) şi C. For Romania-Opportunity Cooperatief U.A (G.) nu sunt societăţi comerciale, ci entităţi de drept olandez, organizate drept "cooperative" (cooperatiefs),

Au fost interpretate dispoziţiile art. 286 indice 1 coroborat cu art. 2 alin. (1) pct. 23 din Legea nr. 297/2004 în sensul că acestea se referă la existenţa unui acord expres sau tacit, pentru a înfăptui o politică comună în legătură cu un emitent, acord care trebuie dovedit şi că această dovadă nu este necesară în situaţia existenţei prezumţiilor instituite de lege privind acţionarea în mod concertat, prezumţii care nu pot fi extinse la alte situaţii şi alte subiecte de drept decât cele prevăzute în mod expres, şi anume: a) persoanele implicate; b) societatea-mamă împreună cu filialele sale, precum şi oricare dintre filialele aceleiaşi societăţi-mamă între ele; c) o societate comercială cu membrii consiliului său de administraţie şi cu persoanele implicate, precum şi aceste persoane între ele; d) o societate comercială cu fondurile ei de pensii şi cu societatea de administrare a acestor fonduri.

ICCJ a analizat noţiunile de "persoane implicat", "control", "filială", aşa cum acestea rezultă din lege, şi a conchis că normele legale sunt aplicabile strict societăţilor comerciale şi nu pot fi interpretate extensiv. S-a stabilit că legea distinge clar între societăţi comerciale şi alte tipuri de entităţi, nefiind aplicabilă celor de tip cooperatief.

În ceea ce priveşte "controlul", ÎCCJ a interpretat aplicabilitatea în cauză a art. 2 alin. (1) pct. 27 lit. a)-c) din Legea 297/2004 şi art. 2 alin. (1) lit. f) din Directiva 2004/109/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 15 decembrie 2004 privind armonizarea obligaţiilor de transparenţă în ceea ce priveşte informaţia referitoare la emitenţii ale căror valori mobiliare sunt admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată şi de modificare a Directivei 2001/34/CE, stabilind că mecanismului de adoptare a deciziilor în cadrul celor două entităţi recurente este relevant pentru a dovedi raportul de control, care implică în mod concret capacitatea de a direcţiona comportamentul entităţii controlate, aşadar capacitatea A. de a direcţiona activitatea celor două entităţi.

Analizând acest mecanism şi făcând referire la statutele entităţilor implicate - Statutul G., 21.3: în măsura în care nu există dispoziţii contrare, toate hotărârile Adunării Generale a Membrilor sunt adoptate cu peste nouăzeci şi şapte la sută (97%) din voturile exprimate în cadrul unei adunări, unde cel puţin şaptezeci şi cinci la sută (75%) din Membri sunt prezenţi sau reprezentaţi; Statutul REP Olanda, 21.3: în măsura în care nu există dispoziţii contrare toate hotărârile Adunării Generale a Membrilor sunt adoptate cu peste nouăzeci şi şapte la sută (97%) din voturile exprimate reprezentând cel puţin optzeci şi cinci la sută (85%) din voturile ce pot fi exprimate de întreaga Adunare Generală a Membrilor - s-a concluzionat că A. nu ar putea lua decizii în mod valabil întrucât nu ar reprezenta 75 % (respectiv 85%), şi, având în vedere că orice decizie se poate lua cu peste 97% din voturile exprimate, A. nu poate controla deciziile Adunării Generale a Membrilor.

Altfel spus, participaţia majoritară a A. nu îi conferă acesteia majoritatea drepturilor de vot în G. şi REP Olanda (în sensul de majoritate decizională), nefiind suficientă pentru a-i oferi un control, prin direcţionarea comportamentului acestora.

Aşadar, în prezentul dosar instanţa de recurs constată că o hotărâre judecătorească a stabilit în mod definitiv că în situaţia părţilor implicate în cauză nu operează prezumţia acţionării în mod concertat.

În deplin acord cu aceste considerente, care nu pot fi contrazise prin nicio altă hotărâre judecătorească, se mai constată că, în lipsa incidenţei prezumţiilor legale, autoritatea intimată ar fi trebuit să dovedească existenţa unui acord expres sau tacit a entităţilor implicate de a acţiona concertat, pentru a înfăptui o politică comună în legătură cu un emitent, potrivit art. 2 alin. (1) pct. 23 din Legea nr. 297/2004, ceea ce nu s-a dovedit.

Pe de altă parte, prin decizia definitivă pronunţată de ICCJ în dosarul cu nr. x/2016, decizia cu nr. 1658/17.03.2020, s-a stabilit că fondurile de pensii nu sunt societăţi comerciale iar administratorul nu este acţionar sau asociat la un astfel de fond, astfel că nu poate fi considerat societate-mamă fondul de pensii iar raporturile de control pe care le presupune noţiunea de persoane implicate, în sensul art. 16 lit. b) din lege, se referă exclusiv la societăţile comerciale nu la alţi participanţi pe piaţa de capital.

În dosarul x/2016 acţiunea a fost formulată de Fondul de Pensii Administrat Privat B. şi Fondul de Pensii Facultative B. în contradictoriu cu Autoritatea de Supraveghere Financiară pentru anularea unor decizii emise de pârâtă în anul 2016 iar chestiunea litigioasă se referea la: dacă reclamantele, fonduri de pensii, intră sau nu în categoria persoanelor implicate sau în sfera de cuprindere a legăturilor strânse, în sensul art. 2 alin. (1) pct. 16 lit. b) şi pct. 22 şi 27 lit. d) din Legea nr. 267/2004 ori dacă sunt controlate de o societate mamă, alături de A., A., împreună cu C. for E., D.., acestea fiind prezumate că acţionează în mod concertat în legătură cu emitentul N. S.A., prin raportare la prevederile art. 2 alin. (1) pct. 23 lit. a) şi b), întrucât, alături de A., deţin împreună 6,309376% din capitalul emitentului menţionat, depăşind limita de 5%.

În dezlegarea acestor chestiuni, ÎCCJ a stabilit că persoanele menţionate nu se încadrează în sfera definiţiilor redate în cuprinsul normelor care explicitează noţiunile menţionate.

Pentru argumentele deja arătate în analiza incidenţei prezumţiei puterii de lucru judecat în dosarul x/2016, şi chestiunile dezlegate în dosarul x/2016 nu pot fi contrazise prin nicio hotărâre ulterioară întrucât există identitate de părţi şi de chestiuni litigioase.

În dosarul x/2016, reclamanta A., B. S.A. şi O. au solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară anularea Deciziei ASF nr. 968/25.04.2016, a Deciziei nr. 970/25.04.2016 şi a Deciziei ASF nr. 971/25.04.2016, anularea Deciziei ASF nr. 1626/12.08.2016.

ÎCCJ a stabilit prin Decizia nr. 6038/02.12.2021 că "Fondurile de Investiţii nu sunt Filiale ale A. sau, după caz, entităţi aflate sub controlul A.. Relaţia de control/afiliere ar presupune calitatea acestora de societăţi comerciale, calitate pe care Fondurile de Investiţii nu o deţin. În conformitate cu art. 2 alin. (1) pct. 16 lit. b) şi art. 2 alin. (1) pct. 6 din Legea nr. 297/2004, este necesară întotdeauna conduita a două societăţi comerciale. Fondurile de investiţii sunt entităţi fără personalitate juridică, având natura unor societăţi civile. Ca atare, art. 2 alin. (1) pct. 23 lit. a) (coroborat cu art. 2 alin. (1) pct. 22 lit. a) din Legea nr. 297/2004) nu este incident în speţă."

Şi în privinţa acestei hotărâri există identitate de părţi şi de chestiuni litigioase, astfel că, prezumţia lucrului judecat este incidentă.

În plus, în prezentul dosar nu s-au ridicat chestiuni diferite de cele deja soluţionate în cele trei dosare menţionate, chiar dacă obiectul acţiunii priveşte acte administrative diferite.

Aceste chestiuni sunt esenţiale pentru soluţionarea prezentului recurs şi determină o soluţie de casarea a hotărârii instanţei de fond, pentru modul greşit de interpretare şi aplicare a normelor de drept material incident, fiind fondat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În rejudecare după casare, instanţa de recurs va constata următoarele:

Prezumţiile legale de concertare prevăzute de art. 2 alin. (1) pct. 23 lit. b) cu art. 22 lit. a) şi art. 23 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital se aplică exclusiv societăţilor comerciale şi, întrucât G. şi REP Olanda şi cele două fonduri de B., entităţi din cadrul grupului A., nu sunt societăţi comerciale, în privinţa acestora nu pot opera prezumţiile de concertare.

De asemenea, fondurile de investiţii (B. şi B.) nu sunt societăţi comerciale. Acestea sunt entităţi fără personalitate juridică, având natura unor societăţi civile, prin urmare, art. 2 alin. (1) pct. 23 lit. a), coroborat cu art. 2 alin. (1) pct. 22 lit. a) din Legea nr. 297/2004 nu este incident.

Nu există un raport de control în relaţia A., cu G. şi REP Olanda întrucât mecanismul de adoptare a deciziilor rezultat din statutele acestor entităţi demonstrează că participaţia majoritară a A. nu se reflectă şi în dreptul de vot.

Având în vedere că, la data emiterii actelor contestate, deţinerile G. şi REP Olanda sunt în valoare de peste 6% (4,9987%+1,6563%) iar cele ale B. împreună cu B. au aproximativ 0,3% (0,2661% +0,0469%), restul entităţilor din grup nu depăşesc limita de 5% din capitalul L. pentru a putea fi incidentă ipoteza art. 286 indice 1 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital.

Consecinţa acestor considerente decisive este că întregul eşafod al legalităţii actelor contestate şi implicit al susţinerilor intimatei ASF se prăbuşeşte astfel că, orice alte chestiuni sunt lipsite de relevanţă şi inutil a mai fi analizate.

7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Faţă de considerentele mai sus expuse, în temeiul prevederilor art. 497 C. proc. civ., precum şi ale art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa recurată şi rejudecând, va admite cererile de chemare în judecată conexate formulate de către reclamantele A., B. S.A., A., A., D. S.A. şi C., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, cu consecinţa anulării actelor administrative contestate: Atestatul CNVM nr. 37/16.04.2013, Ordonanţele CNVM nr. 103/16.04.2013, nr. 104/16.04.2013 şi nr. 105/16.04.2013, precum şi Deciziile ASF nr. A/152/27.06.2013, nr. A/153/27.06.2013 şi nr. A/154/27.06.2013, de soluţionare a contestaţiilor administrative.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursurile declarate de reclamantele A., B. S.A., A., A., D. S.A. şi C. împotriva sentinţei civile nr. 2291 din data de 13 iunie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând:

Admite cererile de chemare în judecată conexate formulate de către reclamantele A., B. S.A., A., A., D. S.A. şi C., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară.

Anulează Atestatul CNVM nr. 37/16.04.2013, Ordonanţele CNVM nr. 103/16.04.2013, nr. 104/16.04.2013 şi nr. 105/16.04.2013, precum şi Deciziile ASF nr. A/152/27.06.2013, nr. A/153/27.06.2013 şi nr. A/154/27.06.2013.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 27 iunie 2023, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin intermediul grefei instanţei.