Discriminatory public procurement qualification: impossibility of obtaining mandatory certificate within bid deadline violates equal treatment and non-discrimination principles.

Şedinţa publică din data de 15 iunie 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal la data de 03 iunie 2020, sub nr. x/2020, reclamanta Regia Autonomă "Aeroportul Ştefan cel Mare - Suceava", în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, Direcţia Generală Programe Europene Infrastructură Mare - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport, a formulat contestaţie împotriva Deciziei nr. 3843 din 17.01.2020 a Ministerului Transporturilor Direcţia Generală Programe Europene Infrastructura Mare şi a "Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 27.11.2019 privind Proiectul POST/2011/2/4/001 "Modernizare suprafaţă de mişcare şi balizaj, turn de control şi amenajarea terenului în vederea amplasării sistemului de navigaţie de tip ILS", cod SMIS 38812, beneficiar R.A. "Aeroportul Ştefan cel Mare - Suceava", în ceea ce priveşte contractul nr. x/09.08.2013 "Lucrări de modernizare suprafaţă de mişcare şi balizaj, turn de control şi amenajarea terenului în vederea amplasării sistemului de navigaţie de tip ILS" cod SMIS 96515 - subproiect 5, încheiat între R.A. "Aeroportul Ştefan cel Mare -Suceava" şi S.C. A. S.R.L., solicitând anularea acestui titlu de creanţă.

La termenul de judecată din data de 16 septembrie 2020 instanţa a invocat, din oficiu, excepţia de necompetenţă teritorială a Curţii de Apel Suceava, iar prin sentinţa civilă nr. 84 din 22 septembrie 2020 Curtea de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia şi a declinat competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Curţii de Apel Bucureşti.

Prin sentinţa civilă nr. 13 din 13 ianuarie 2021 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia necompetenţei teritoriale şi a declinat competenţa teritorială a cauzei în favoarea Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a constatat ivit conflictul negativ de competenţă, a înaintat cauza Înaltei Curţi de Casaţiei şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal în vederea soluţionării conflictului negativ de competenţă şi a dispus suspendarea cauzei.

Prin decizia nr. 1345 din 3.03.2021, Înalta Curte de Casaţiei şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal a stabilit competenţa de soluţionarea a cauzei în favoarea Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, cauza fiind înregistrată pe rolul acestei instanţe la data de 20 mai 2021, sub nr. x/2020*.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 76 din 06 octombrie 2021, Curtea de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal a respins, ca neîntemeiată, excepţia de inadmisibilitate invocată de pârât prin întâmpinare şi a admis acţiunea formulată de reclamanta Regia Autonomă "Aeroportul Ştefan cel Mare - Suceava", în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene, Direcţia Generală Programe Europene Infrastructură Mare - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport), anulând Decizia nr. 3843 din 17.01.2020 emisă de Ministerului Transporturilor Direcţia Generală Programe Europene Infrastructura Mare şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 27.11.2019, în ceea ce priveşte Contractual nr. x/09.08.2013 încheiat între R.A. "Aeroportul Ştefan cel Mare -Suceava" şi S.C. A. S.R.L.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei civile 76 din 06 octombrie 2021, pronunţată de Curtea de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene, Direcţia Generală Programe Europene Infrastructură Mare - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport), în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii recurate şi, în rejudecare, respingerea acţiunii, pe cale de excepţie, ca inadmisibilă, iar pe fond, ca neîntemeiată.

Printr-un prim set de critici, recurentul-pârât a învederat că, prin respingerea excepţiei inadmisibilitaţii, instanţa de fond a pronunţat o hotărâre nelegală, întrucât a făcut aplicarea unor dispoziţii legale străine de natura pricinii, fiind incident, în acest caz, motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Astfel, instanţa de fond nu a analizat excepţia invocată din perspectiva dispoziţiilor legale pe care le-a invocat, ci a justificat respingerea excepţiei inadmisibilităţii, prin raportare la un alt articol din Legea nr. 554/2004, respectiv, la art. 18 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, care nu a fost invocat nici de reclamantă, prin acţiune, aceasta întemeindu-şi "contestaţia" pe dispoziţiile art. 46 din O.U.G. nr. 66/2011 şi pe cele prevăzute de art. 10 din Legea nr. 554/2004.

Prin urmare, recurentul-pârât a apreciat că, în mod greşit, instanţa de fond a făcut aplicarea în cauză a prevederilor art. 18 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, în condiţiile în care în susţinerea excepţiei a invocat prevederile art. 8 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, care definesc obiectul acţiunii în contenciosul administrativ şi care nu au fost respectate de intimata-reclamantă, întrucât prin acţiune au fost evocate doar anumite situaţii de fapt, chiar incomplete, fără a fi evidenţiat sub ce aspect Decizia nr. 3843/17.01.2020 ar fi un act administrativ nelegal. În acest sens, a invocat inclusiv prevederile art. 249 C. proc. civ., potrivit cărora "cel care face o susţinere în cursul procesului trebuie să o dovedească, în afară de cazurile anume prevăzute de lege", fără ca instanţa de fond să aibă în vedere şi aceste aspecte.

Apreciază că, în cauză, nu se poate reţine eventuala aplicare a dispoziţiilor art. 22 alin. (4) C. proc. civ., având în vedere lipsa unei precizări în acest sens în motivarea hotărârii instanţei de fond, dar, mai ales, motivat de faptul că instanţa de fond nu a dispus măsurile necesare pentru ca o eventuală "restabilire a calificării juridice a actelor sau faptelor deduse judecăţii" să fie puse în discuţia părţilor.

Însă, deşi instanţa de fond nu menţionează în motivarea hotărârii atacate faptul că ar fi procedat la recalificarea juridică a actelor sau faptelor deduse judecăţii, apreciază că prin invocarea unor dispoziţii legale care nu au fost susţinute de niciuna dintre părţile litigante, dispoziţiile art. 22 alin. (4) au fost încălcate de instanţa de fond, ceea ce atrage incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., ca urmare a încălcării principiului fundamental al "rolului judecătorului în aflarea adevărului".

Pe de altă parte, recurentul-pârât a învederat şi că a solicitat primei instanţe să constate inadmisibilitatea acţiunii ce face obiectul dosarului nr. x/2020 şi din perspectiva dispoziţiilor exprese ale art. 194 C. proc. civ., nu numai in ceea ce priveşte condiţiile de formă cerute pentru promovarea unei acţiuni în contencios administrativ, cât mai ales a condiţiilor de fond, care, însă, nu se regăsesc evidenţiate în cauză, nefiind indicate în cuprinsul acţiunii alte argumente şi alte dispoziţii legale, decât cele reţinute în motivarea actelor administrative contestate, prin care reclamanta să fi demonstrat o pretinsă nelegalitate a deciziei contestate, fără, însă ca instanţa de fond să analizeze şi aceste apărări.

Pentru aceste considerente, a apreciat că prin respingerea excepţiei inadmisibilităţii acţiunii, instanţa de fond a pronunţat o hotărâre nelegală, din perspectiva motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi pct. 8 C. proc. civ., sens în care a solicitat casarea sentinţei atacate şi, ca urmare a rejudecării cauzei, să se dispună respingerea acţiunii, pe cale de excepţie, ca fiind inadmisibilă.

Cu privire la fondul cauzei, recurentul-pârât a arătat că, potrivit Ordinului nr. 2459/2006 pentru aprobarea Reglementării Aeronautice civile române privind autorizarea agenţilor aeronautici civili în domeniul aeroportuar RACR - AD - AACDA, emitent Ministerul Transporturilor, Construcţiilor si Turismului, durata procesului de autorizare este de 60 de zile calendaristice de la data depunerii cererii de autorizare.

Deşi operatorii au avut la dispoziţie 59 de zile pentru obţinerea certificatelor ACCR, termen apropiat de perioada de 60 de zile prevăzută în Ordinul nr. 2459/2006, echipa de control a constatat că cei interesaţi de procedură au avut la dispoziţie la momentul lansării acesteia, 20 octombrie 2012, doar anunţul iniţial şi cerinţele de calificare cuprinse în acesta şi nu puteau anticipa faptul că termenul de depunere al ofertelor va fi prelungit.

Astfel, ofertanţii interesaţi să participe la procedură şi care îndeplineau toate celelalte cerinţe minime, dar care nu deţineau încă certificatele AACR solicitate, au fost descurajaţi să participe la aceasta. În schimb, ofertanţi care aveau deja certificatele solicitate la data lansării procedurii de achiziţie au avut un avantaj semnificativ în comparaţie cu operatorii economici care nu iniţiaseră încă procedura de certificare AACR, fapt subliniat şi de Comisia Europeană în scrisoarea CE ARES (2019)4429022-10/07/2019 referitoare la închiderea programului operaţional sectorial Transport, în care este analizată utilizarea acestui criteriu în cazul R.A. Aeroportul Internaţional "Ştefan cel Mare - Suceava".

Contrar celor reţinute de instanţa de fond, recurentul-pârât a apreciat şi că experienţa similară nu se demonstrează de operatori economici prin dovedirea executării unor lucrări identice în trecut, ci prin simplul fapt că a executat lucrări, respectiv că obiectul lui de activitate constă în realizarea de lucrări şi nu, de exemplu, activităţi cu comerţ cu amănuntul.

Nu poate fi acceptată interpretarea primei instanţe conform căreia, în mod automat, toţi operatorii economici care au executat lucrări similare în domeniul aeroportuar ar avea Autorizaţiile AACR valabile şi ar fi putut participa la procedură în condiţiile în care astfel de operatori nu au interesul de a-şi păstra asemenea autorizări atât timp cât nu execută constant şi continuu doar lucrări în acest domeniu.

Promovarea concurenţei între operatorii economici reglementată de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, actul normativ în vigoare la momentul derulării procedurii de achiziţie, nu se poate considera îndeplinită în situaţia în care accesul la procedura de atribuire este, prin urmare, restricţionată, prin impunerea unor condiţii de calificare care nu puteau fi îndeplinite nici de cel mai diligent operator economic, în condiţiile în care eliberarea autorizaţiei AACR nu se putea face în timp util chiar dacă solicitarea obţinerii autorizării se făcea odată cu publicarea anunţului de participare.

În consecinţă, recurentul-pârât a susţinut că instanţa de fond a interpretat şi a aplicat în mod greşit dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) şi b) din O.U.G. nr. 34/2006, în condiţiile în care, prima instanţă nu a observat că prin procedura derulată de către intimata-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, operatorii care deţineau respectiva autorizaţie erau în avantaj faţă de ceilalţi operatori care, din cauza timpului scurt de la anunţul de participare până la depunerea ofertelor au fost descurajaţi să iniţieze procedura de autorizare şi, evident, să participe la procedura de achiziţie publică.

În acest sens, a apreciat că prima instanţă a ignorat şi condiţia legală prevăzută de dispoziţiile art. 72 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, contrar celor reţinute de instanţa de fond, a apreciat că asigurarea unui mediu concurenţial între ofertanţi nu poate fi îndeplinită în situaţia creată în cadrul procedurii derulate de intimata-reclamantă, instanţa de fond neobservând faptul că, chiar de la început, procedura de achiziţie nu a deschis accesul operatorilor economici interesaţi, fiind impuse condiţii restrictive de calificare, cu încălcate principiilor tratamentului egal şi al nediscriminării.

Ca efect al încălcării principiilor prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. a) şi b) din O.U.G. nr. 34/2006, a solicitat să se constate că prima instanţă a încălcat şi prevederile art. 71, art. 72 alin. (1) şi art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Cât priveşte argumentul prin care prima instanţă a apreciat că s-ar justifica anularea actelor contestate, ca urmare a unei pretinse motivări retroactive a corecţiei, cu trimitere la H.G. nr. 519/2014, a susţinut că acesta este în contradicţie cu considerentele Hotărârii Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14, în cuprinsul căreia instanţa europeană a menţionat faptul că "principiul securităţii juridice impune ca orice situaţie de fapt să fie, în mod normal, apreciată în lumina normelor în vigoare la data producerii - dar, deşi legea nouă produce efecte numai pentru viitor, ea se aplică, în lipsa unei derogări, şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi. Potrivit aceleiaşi jurisprudenţe, nici aplicarea principiului încrederii legitime nu poate împiedica, la modul general, ca o nouă reglementare să se aplice efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare. Verificarea acestui aspect este de competenţa instanţei de trimitere."

De asemenea, recurentul-pârât a apreciat că nici lipsa unei prevederi exprese în H.G. nr. 519/2016, care să încadreze, în mod absolut, abaterea identificată prin actele contestate în cauză într-o neregulă nu poate constitui un temei al anulării acestora, în raport de prevederile art. 6 alin. (32) din O.U.G. nr. 66/2011.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 21 februarie 2022, intimata-reclamantă Regia Autonomă Aeroportul "Ştefan cel Mare" Suceava a solicitat respingerea recursului, apreciind că în mod corect a procedat prima instanţă respingând excepţia inadmisibilităţii, iar pe fond, admiţând cererea de chemare în judecată, în acest sens a reiterat, în esenţă, apărările susţinute în faţa instanţei de fond.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene, Direcţia Generală Programe Europene Infrastructură Mare - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport) este fondat, în limitele şi pentru considerentele ce vor fi prezentate în continuare:

II.1. În ceea ce priveşte soluţia privind excepţia inadmisibilităţii invocată de pârât prin întâmpinare.

Criticile privind soluţia instanţei de fond de respingere a excepţiei inadmisibilităţii, subsumate motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 din C. proc. civ., sunt nefondate.

Contrar susţinerilor recurentului-pârât, reclamanta a indicat în mod clar obiectul cererii de chemare în judecată, solicitând anularea Deciziei nr. 3843 din 17 ianuarie 2020 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/27.11.2019, nefiind astfel nevoie ca judecătorul fondului să facă aplicarea prevederilor art. 22 alin. (4) din C. proc. civ.

Învestită cu o contestaţie formulată împotriva atât a Deciziei nr. 3843 din 17 ianuarie 2020, cât şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/27.11.2019, prima instanţă era obligată să analizeze argumentele comune de nelegalitate invocate de reclamantă, cu atât mai mult cu cât ambele acte contestate sunt fundamentate pe aceleaşi împrejurări de fapt şi de drept.

În orice caz, aşa cum în mod judicios a reţinut şi judecătorul fondului, în raport de dispoziţiile art. 18 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, subsecvent analizării legalităţii deciziei de soluţionare a contestaţiei administrative, instanţa se putea pronunţa, în virtutea plenitudinii de jurisdicţie, şi asupra Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare.

Totodată, trimiterea reclamantei la art. 10 din Legea nr. 554/2004 nu poate fi echivalată cu faptul de a nu fi contestat decizia de soluţionare a procedurii prealabile, vizând în concret competenţa instanţei de contencios administrativ şi fiscal de soluţionare a cauzei dedusă judecăţii, în condiţiile în care din cuprinsul cererii de chemare în judecată reiese fără echivoc nemulţumirea reclamantei faţă de modul în care a înţeles autoritatea administrativă să interpreteze prevederile O.U.G. nr. 34/2006, în raport de situaţia de fapt incidentă în cauză.

Prin urmare, prima instanţă a reţinut că sunt îndeplinite condiţiile de fond şi de formă ale cererii de chemare în judecată, în procedura de regularizare a acţiunii nepunându-i-se în vedere reclamantei să complinească anumite lipsuri.

II.2. Înalta Curte nu poate valida însă raţionamentul logico-juridic ce a stat la baza soluţiei pronunţate de instanţa de fond asupra fondului cauzei, deoarece acesta relevă o greşită interpretare şi aplicare a normelor de drept material incidente în materie, prin raportare la situaţia de fapt stabilită şi la probatoriul administrat.

Prin actele administrative contestate s-a stabilit în sarcina reclamantei o creanţa bugetară, urmare a aplicării unei corecţii financiare de 5% din valoarea eligibilă a contractului nr. x/09.08.20213, în cuantum total de 4.930.792,45 RON din care contribuţie FEDR 4.276.707,74 RON şi contribuţie BS: 654.084,71 RON, datorită nerespectării prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, având ca efect încălcarea dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 referitoare la promovarea concurenţei între agenţii economici, prin utilizarea unor cerinţe minime de calificare şi selecţie restrictive, respectiv să deţină autorizaţie ACCR valabilă la data deschiderii ofertelor.

Din fişa de data a achiziţiei rezultă că autoritatea contractantă, în speţă, reclamanta, a solicitat, în cadrul Capitolului III.2 Condiţii de participare, subcapitolul III.2.1 Situaţia personală a operatorilor economici, dovada că operatorii economici deţin:

"Autorizaţie în termen de valabilitate la data deschiderii ofertelor de la Autoritatea Aeronautică Civilă Română (sau echivalent pentru persoane juridice străine) pentru execuţia de lucrări în domeniul aeroportuar (ofertantul, asociaţii şi subcontractariţii vor prezenta acest document), conform Reglementării aeronautice civile române privind autorizarea agenţilor aeronautici civili în domeniul aeroportuar - RACRAD - AACDA, ediţia 1/2006 pentru efectuarea de construcţii, reparaţii, întreţinere de drumuri şi de sisteme de mişcare aeroportuare (pistă, căi de rulare şi platforme, pentru aeronave), montaj, reparaţii şi întreţinere instalaţii de iluminat şi sisteme de balizaj, construcţii civile şi industriale destinate infrastructurii aeroportuare".

În esenţă, neregula constatată în sarcina reclamantei constă în faptul că potrivit documentaţiei de atribuire operatorul economic interesat să participe la procedură era nevoit să prezinte certificat eliberat de AACR la data depunerii ofertei în condiţiile în care termenul pentru elaborarea şi depunerea ofertelor era de 48 de zile calendaristice, prelungit ulterior prin anunţul erată cu 11 zile (prelungire acordată pentru elaborarea ofertei tehnice), deşi durata procesului de autorizare este de 60 zile calendaristice de la data depunerii cererii de autorizare conform Ordinului MTCM nr. 2459/2006. S-a constatat astfel că, întrucât perioada dintre data publicării anunţului de participare şi data limită pentru depunerea ofertelor, era mai scurtă decât cea prevăzută pentru procesul de autorizare, reclamanta a solicitat îndeplinirea unui criteriu de calificare şi selecţie restrictiv/discriminatoriu, care a împiedicat participarea la procedura de atribuire a unor ofertanţi potenţial interesaţi.

Instanţa de recurs reţine că, potrivit art. 10 din Directiva nr. 2004/17/CE - aplicabilă procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii în sectoarele apei, energiei, transporturilor şi serviciilor poştale, incidentă în speţă -, entităţile contractante au obligaţia să trateze operatorii economici în mod egal şi fără discriminare şi să acţioneze într-o manieră transparentă.

Art. 54 alin. (1) din Directivă prevede că, în cadrul unei proceduri deschise, entităţile contractante trebuie să stabilească criterii şi norme obiective, disponibile operatorilor economici. În acelaşi sens, conform prevederilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică sunt: a) nediscriminarea; b) tratamentul egal; d) transparenţa: f) eficienţa utilizării fondurilor publice.

Potrivit art. 4.2. din Capitolul 1 al Anexei Ordinului Ministerului Transporturilor, Construcţiilor şi Turismului pentru aprobarea Reglementării aeronautice civile române nr. 2459/2006, privind autorizarea sau acceptarea agenţilor aeronautici civili în domeniul aeroportuar sau conex RACR-AD-AACDA, durata procesului de autorizare este de 60 de zile calendaristice de la data depunerii cererii de autorizare.

În dezacord cu opinia primei instanţei, Înalta Curte reţine că încălcarea de către intimata-reclamantă a prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data de referinţă, rezultă din stabilirea unor condiţii diferite de participare la procedura achiziţiei publice pentru ofertanţi, întrucât unui ofertant care nu deţinea certificat AACR la data lansării anunţului de participare îi era imposibil să îl obţină în termen util.

Chiar dacă prin anunţul de tip erată nr. 27504/23.11.2012 termenul de depunere al ofertelor a fost modificat, pentru data de 18 decembrie 2012, în loc de 07 decembrie 2012, instanţa de recurs reţine, pe de o parte, că această prelungire de termen nu a fost acordată la solicitarea unui operator pentru obţinerea certificatului AACR, ci a fost acordată pentru elaborarea ofertei tehnice, astfel că această extindere a termenului nu are relevanţă pentru evaluarea criteriului analizat, iar pe de altă parte, că cei interesaţi de procedură au avut la dispoziţie la momentul lansării acesteia, 20 octombrie 2012, doar anunţul iniţial şi cerinţele de calificare cuprinse în acesta şi nu puteau oricum anticipa faptul că termenul de depunere al ofertelor va fi prelungit.

În acest context, nu se susţine nici aprecierea primei instanţe referitoare la termenul de 60 de zile ca fiind un termen maxim, în condiţiile în care prevederile art. 4.2.2. din Capitolul 1 al Anexei Ordinului MTCT pentru aprobarea Reglementării aeronautice civile române nr. 2459/2006 sunt fără echivoc:

"(a) Durata procesului de autorizare este de 60 de zile calendaristice de la data depunerii cererii de autorizare".

Totodată, nu poate fi reţinută nici premisa existenţei autorizaţiei (în termen de valabilitate), dat fiind necesară experienţa similară în ceea ce priveşte lucrări specifice domeniului aeroportuar, în condiţiile în care autorizaţia AACR nu este una perpetuă, care, odată obţinută de un operator este valabilă sine die, eventual până la încetarea existenţei respectivului operator, ci are o durată limitată în timp, de un an de la data emiterii, conform art. 4.6.4. din Reglementarea aprobată prin Ordinul nr. 2459/18.12.2006.

Autorizaţia se poate prelungi, succesiv, cu perioade de câte 1 an (conform art. 4.7.6. din Ordinul 2459), în caz contra, încetând ca urmare a expirării iar operatorul trebuie să reia procedura autorizării (conform art. 4.7.7. din Ordinul nr. 2459/2006).

De asemenea, trebuie avut în vedere că atât obţinerea cât şi păstrarea Autorizaţiei AACR este una tarifată în mod corespunzător de către Autoritatea emitentă, chestiune expres prevăzută în art. 4.2.3. din Ordinul nr. 2459/2006, neplata tarifului după obţinerea Autorizaţiei conducând la suspendarea acesteia conform art. 4.9.2. lit. a) din acelaşi Ordin.

Prin urmare, nu poate fi acceptată interpretarea primei instanţe conform căreia, în mod automat, toţi operatorii economici care au executat lucrări similare în domeniul aeroportuar ar avea Autorizaţiile AACR valabile şi ar fi putut participa la procedură în condiţiile în care astfel de operatori nu au interesul de a-şi păstra asemenea autorizări atât timp cât nu execută constant şi continuu doar lucrări în acest domeniu.

Nu în ultimul rând, instanţa de recurs are în vedere că obligaţia prevăzută la art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 nu poate fi complinită printr-o participare la procedură, apreciată ca fiind suficientă ori de faptul că nu a fost sesizată cu prilejul unor controale efectuate anterior, în condiţiile în care remediul este prevăzut chiar la art. 72 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, care prevede în mod expres faptul că "în oricare din situaţiile de la alin. (1), data-limită de depunere a ofertelor se decalează, prin publicarea unei erate, cu o perioadă suficientă, astfel încât orice operator economic interesat să dispună de un timp rezonabil necesar pentru obţinerea informaţiilor complete şi relevante pentru elaborarea ofertei". În orice caz, autoritatea de control a avut în vedere şi aceste aspecte de circumstanţiere atunci când a optat pentru aplicarea nivelului minim al corecţiei.

Caracterul restrictiv şi discriminatoriu al acestei cerinţe este evident, în condiţiile în care autoritatea contractantă a impus condiţii restrictive în sensul că de la publicarea anunţului de participare şi până la data depunerii ofertelor trecea un termen mai mic decât termenul minim de obţinere a certificatului AACR de 60 de zile prevăzut de legislaţie, astfel că un ofertant ce nu deţinea certificat AACR la momentul publicării anunţului de participare era în imposibilitate obiectivă de a se înscrie în procedură, fiind create astfel condiţii mai avantajoase pentru ofertanţii care deja deţineau certificare AACR la data publicării anunţului.

În aceste condiţii, asigurarea unui mediu concurenţial între ofertanţi nu poate fi îndeplinită în situaţia creată în cadrul procedurii derulate de către intimata-reclamantă, cu atât mai mult cu cât, chiar de la început, procedura de achiziţie nu a deschis accesul operatorilor economici interesaţi, fiind impuse condiţii restrictive de calificare, cu încălcate principiilor tratamentului egal şi al nediscriminării.

Prin urmare, instanţa de control judiciar reţine că stabilirea de către autoritatea contractantă unor condiţii diferite de participare la procedura achiziţiei publice între ofertanţii care aveau la data demarării procedurii de achiziţie publică certificatele AACR şi ofertanţii care nu deţineau astfel de certificate la data demarării procedurii de achiziţie publică nu a avut la bază o justificare obiectivă şi rezonabilă şi nu a fost justificată de particularităţile specifice procedurii de achiziţie publică derulată în cauză, iar stabilirea de către autoritatea contractantă a unor astfel condiţii de participare la procedura achiziţiei publică încalcă principiile nediscriminării şi al tratamentului egal prevăzute de art. 2 alin. (2) lit. a) şi b) din O.U.G. nr. 34/2006, în procedură putându-se înscrie numai cei care deja aveau certificat AACR la data publicării anunţului de participare.

Nici elementul reţinut de instanţa de fond ca fiind de nelegalitate, reprezentat de motivarea corecţiei în drept, retroactiv, prin trimitere la H.G. nr. 519/2004, nu este de natură să conducă la anularea actelor contestate în cauză în condiţiile în care, pe de o parte, prima instanţă nu indică vătămarea suferită de intimata-reclamantă şi pe care de altfel aceasta din urmă nici nu o invocă, iar pe de altă parte, se are în vedere că şi din perspectiva Anexei la O.U.G. nr. 66/2011 se identifică ca fiind reglementată neregula privind stabilirea prin anunţul de participare sau prin documentaţia de atribuire a unor criterii de selecţie/atribuire ilegale şi/sau discriminatorii.

Totodată, instanţa de recurs are în vedere faptul că stabilirea de către autoritatea contractantă a unor condiţii diferite de participare la procedura achiziţiei publice pentru între ofertanţii care aveau la data demarării procedurii de achiziţie publică certificatele AACR şi ofertanţii care nu deţineau astfel de certificate la data demarării procedurii de achiziţie publică încalcă principiul proporţionalităţii prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât aceste condiţii restrictive impuse de autoritatea contractantă nu sunt proporţionale cu necesitatea derulării procedurii de achiziţie, întrucât a avut ca efect descurajarea participării la procedura de achiziţie publică a potenţialilor ofertanţi care la data publicării anunţului de participare nu deţineau certificate AACR, întrucât era obiectiv imposibil să le obţină în timp util în condiţiile în care Ordinul nr. 2459/2006 prevedea o perioadă minimă de obţinere de 60 de zile de la data depunerii cererii.

De altfel, acest aspect a fost subliniat şi de Comisia Europeană în scrisoarea CE ARES (2019)4429022-10/07/2019 referitoare la închiderea programului operaţional sectorial Transport, în care este analizată utilizarea acestui criteriu în cazul R.A. Aeroportul Internaţional "Ştefan cel Mare - Suceava". Or, potrivit art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011, "autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia implementării corespunzătoare şi la timp a recomandărilor formulate de organismele de control şi audit intern şi extern, naţionale şi europene".

Aşa fiind, Înalta Curte reţine că, nu a fost atins scopul organizării oricărei proceduri de atribuire a contractelor de achiziţii publice, acela de a asigura accesul cât mai multor operatori economici la aceasta şi de a promova o concurenţă reală între operatorii economici.

Contrar celor reţinute de instanţa de fond, reiese astfel că, principiul egalităţii de tratament şi cel al nediscriminării, aşa cum sunt acestea prevăzute în Directiva 2004/17/CE au fost încălcate în contextul în care autoritatea contractantă nu a acceptat, în fapt, posibilitatea ca certificatele AACR să fie primite după termenul limită pentru depunerea ofertelor.

În acest context se impune a fi amintit şi că, în acord cu legislaţia europeană, existenţa abaterii presupune potenţialitatea/existenţa prejudicierii bugetului U.E. Astfel, potrivit art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, "constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate."

De asemenea, conform art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E, "neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar, care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic, ce are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general."

Mai mult, în jurisprudenţa sa, C.J.U.E. a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii" (C-465/10 pct. 47, C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură "să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării" (C-271/01 pct. 48, C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că "orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos" (C-199/03, pct. 15).

În caz contrar, ar fi lipsită de esenţă obligaţia statului de a recupera fondurile acordate care nu sunt eligibile în cadrul unor proceduri de atribuire desfăşurate cu nerespectarea dispoziţiilor în materie de achiziţii publice, fiind încălcate principiile liberei concurenţe şi egalităţii de tratament între posibilii ofertanţi la aceste proceduri.

Nu în ultimul rând, în ceea ce priveşte apărările intimatei-reclamante, instanţa de recurs reţine că stabilirea unor condiţii de participare restrictive şi discriminatorii, astfel cum s-a stabilit în precedent, nu pot fi considerate a fi în marja de apreciere recunoscută autorităţii contractante cât priveşte alegerea condiţiilor privind capacitatea profesională.

Totodată, şi apărările privind acceptarea de către A.N.R.M.A.P. a publicării anunţului de participare, fapt ce ar confirma în opinia intimatei-reclamante faptul că procedura de atribuire a respectat dispoziţiile legale, urmează a fi înlăturate, faţă de dispoziţiile art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale (în vigoare la data publicării anunţului de participare), care prevăd următoarele:

"(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare, în condiţiile O.U.G. nr. 66/2011. (2) În exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP, potrivit dispoziţiilor art. 322 şi 323."

Pe cale consecinţă, Înalta Curte constată că a fost demonstrată nelegalitatea parţială a sentinţei de fond criticate din perspectiva dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., astfel că, în temeiul prevederilor art. 20 din Legea 544/2004 şi dispoziţiile art. 497 C. proc. civ., va dispune admiterea acestuia conform celor de mai sus, va fi casată în parte sentinţa recurată, iar în rejudecare se va dispune respingerea cererii de chemare în judecată, ca neîntemeiată şi se vor menţine în rest dispoziţiile sentinţei de la fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene, Direcţia Generală Programe Europene Infrastructură Mare - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport) împotriva sentinţei civile nr. 76 din 06 octombrie 2021 a Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Casează, în parte, sentinţa recurată şi, în rejudecare:

Respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Regia Autonomă "Aeroportul Ştefan cel Mare Suceava", în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene, Direcţia Generală Programe Europene Infrastructură Mare - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport), ca neîntemeiată.

Menţine în rest dispoziţiile sentinţei de la fond.

Definitivă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 C. proc. civ., astăzi, 15 iunie 2023.