Municipality loses EU fund correction challenge over shortened bid period and unlawful evaluation criteria

Şedinţa publică din data de 15 iunie 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 17 iulie 2020, reclamantul Municipiul Focşani, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene-Direcţia Generală Programe Europene Infrastructura Mare, a solicitat anularea Deciziei nr. 1562/25.11.2019, înregistrată la Municipiul Focşani sub nr. x, la data de 29.11.2019 şi a Raportului de neconformitate nr. x/26.09.2019, aferent proiectului "Reabilitarea sistemului de termoficare urbană la nivelul Municipiului Focşani pentru perioada 2009-2028 în scopul conformării la legislaţia de mediu şi creşterii eficientei energetice - Etapa a II-a", cod SMIS 2014 + 114845, precum şi a cuantumului creanţei bugetare ce a fost stabilită în mod greşit în sarcina sa, în valoare de 2.744.053,056 RON +TVA, reprezentând un procent de 5% din valoarea contractului.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1212 din 24 noiembrie 2020, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII - a contencios administrativ şi fiscal a respins excepţia inadmisibilităţii şi a respins cererea formulată de reclamantul Municipiul Focşani, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene-Direcţia Generală Programe Europene Infrastructura Mare, ca neîntemeiată.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 1212 din 24 noiembrie 2020, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII - a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamantul Municipiul Focşani, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului şi, pe cale de consecinţă, casarea în tot a sentinţei recurate şi trimiterea cauzei spre rejudecare, faţă de nemotivarea hotărârii atacate în ceea ce priveşte cea de-a doua abatere constatată şi casarea în tot a sentinţei recurate şi, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată, astfel cum a fost formulată.

Printr-un prim set de critici, recurentul-reclamant a apreciat că instanţa de fond a analizat în mod superficial critica privind controlul ex-ante în condiţiile în care, pe de o parte, această apărare viza strict cea de-a doua pretinsă neconformitate, iar nu ambele, după cum în mod greşit a apreciat instanţa de fond, iar pe de altă parte, nu a invocat controlul ex-ante efectuat în cadrul procedurii de achiziţie publică ce face obiectul prezentei acţiuni (proiectare şi execuţie), după cum în mod greşit rezultă din considerentele sentinţei recurate, ci controlul efectuat în cadrul procedurii de achiziţie a serviciilor de asistenţă tehnică.

Prin urmare, au fost încălcate prevederile art. 425 alin. (1) C. proc. civ., ale art. 21 alin. (3) din Constituţia României şi ale art. 6 par. 1 CEDO.

Printr-un alt set de critici, recurentul-reclamant a învederat, în esenţă, că hotărârea recurată a fost pronunţată cu aplicarea şi interpretarea greşită a dispoziţiilor art. 74 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, ale art. 27 alin. (2) lit. a) din Directiva 2014/24/UE, precum şi ale art. 9 alin. (3) din Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului cadru din Legea nr. 98/2016, astfel cum au fost aprobate prin H.G. nr. 395/2016.

Referitor la abaterea privind utilizarea criteriilor de calificare (experienţa similară) ca factori de evaluare în cadrul criteriului de atribuire cel mai bun raport calitate-preţ, recurentul-reclamant a susţinut, în esenţă, că, contrar concluziilor instanţei de fond potrivit cărora nu are nicio relevanţă faptul că experienţa similară are caracter general (construcţii/reabilitări/modernizări reţele de alimentare cu apă/canalizare şi/sau reţele de fluide/edilitare), reţele de fluide/edilitare reprezintă o noţiune generică care cuprinde, printre altele: (i) reţelele de alimentare cu apă şi canalizare; (ii) reţelele pentru transportul şi distribuţia gazelor naturale; (iii) iluminatul urban, reţelele pentru distribuţia energiei electrice.

Acesta a făcut de asemenea şi aprecieri cu privire la noţiunea de neregulă, precum şi condiţiile care trebuie a fi îndeplinite cumulativ pentru ca o abatere să poată fi calificată ca fiind neregulă, concluzionând că, în speţă, nu se poate aplica creanţa bugetară, deoarece, prin Raportul de neconformitate nu se dovedeşte şi nici nu se identifică vreun prejudiciu care să determine existenţa unei "nereguli", în sensul O.U.G. nr. 66/2011.

Prin Raportul de neconformitate contestat s-a reţinut doar că a încălcat dispoziţiile art. 74 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, precum şi art. 32 alin. (2), alin. (8) lit. b) din H.G. nr. 395/2016. Astfel, a fost evidenţiată pretinsa abatere de la legalitate, însă fără a se face nicio referire la urmările acesteia. Aşadar, instanţa de fond nu are prerogativa legală de a completa Raportul de neconformitate, sentinţa recurată neputând suplini lipsurile Raportului de neconformitate care au fost sesizate prin cererea de chemare în judecată.

Recurentul-reclamant a invocat şi prevederile art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE. nr. 1803/2006 şi ale art. 1 din Regulamentul nr. 2988/1995 al Consiliului Uniunii Europene care stipulează că, în dreptul comunitar, existenţa abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificative presupune implicit potenţialitatea/existenţa prejudicierii bugetului Uniunii Europene.

Totodată, acesta a mai susţinut şi faptul că nu orice abatere constituie un prejudiciu, caracterul prezumat al prejudiciului fiind contrazis chiar de prevederile legale, respectiv pct. 1.2. din Anexa nr. 1 la O.U.G. nr. 66/2011. Ca atare, pentru aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire, în cazul în care neregula este doar de natură formală, fără un potenţial impact financiar, nu se va aplica nicio corecţie/reducere financiară.

Cum reprezentanţii intimatei pârâte şi nici instanţa de fond nu au putut face dovada impactului financiar produs de pretinsa neregulă constatată, rezultă, în opinia sa, că nu poate fi aplicată nicio corecţie.

Concluzionând, recurentul-reclamant a învederat că în cazul de faţă nu s-a dovedit producerea sau posibilitatea producerii unui asemenea prejudiciu, ca urmare a încălcării prevederilor art. 74 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, precum şi a art. 32 alin. (2), alin. (8) lit. b) din H.G. nr. 395/2016.

Efectele asa-zisei "nereguli" constatate, respectiv faptul că ar exista prezumţia restrictionarii participării operatorilor economici la procedura de atribuire, sunt ipotetice, nefiind de natură a demonstra eventualele implicaţii asupra corectitudinii desfăşurării procedurii.

Prin urmare, nefiind întrunite cerinţele legale reglementate de art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, ca temei legal al corecţiei financiare aplicate prin nota de constatare care face obiectul prezentei contestaţii administrative, a considerat că măsura stabilită de organul de control este nelegală.

Simplele prezumţii în legătură cu lezarea unor potenţiali ofertanţi neidentificaţi nu pot constitui nici prejudiciu clar, cuantificabil, şi nici element cu implicaţii financiare asupra bugetului Uniunii Europene/bugetelor donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora.

În concluzie, recurentul-reclamant a reiterat că, în cauză, nu există nicio abatere de la dispoziţiile legale comunitare şi naţionale privind achiziţiile publice, în condiţiile în care:

- publicitatea procedurii a fost realizată prin intermediul publicării Anunţului de intenţie nr. x/28.09.2018 şi a Anunţului de participare nr. x/24.04.2016, cu respectarea dispoziţiilor art. 142 din Legea nr. 98/2016;

- documentaţia de atribuire a fost publicată integral în SICAP, fiind respectate astfel prevederile art. 150 alin. (2) din Legea nr. 98/2016;

- la procedura de achiziţie publică pentru atribuirea contractului şi-au manifestat interesul de a participa un număr de 5 ofertanţi;

- pe parcursul derulării procedurii de achiziţie publică nu a fost solicitată nicio clarificare, sens în care niciun operator economic nu a considerat că i se încalcă dreptul de a participa la procedură (fie prin reducerea termenului de depunere a ofertelor, fie prin stabilirea experienţei similare);

- experienţa similară din cadrul Capacităţii tehnice şi profesionale a fost stabilită la nivel general, iar experienţa similară din cadrul Factorului de evaluare a vizat strict specificitatea Proiectului, neexistând între acestea o identitate, depunerea ofertelor s-a putut realiza prin mijloace electronice;

- procedura aleasă, respectiv de licitaţie deschisă, a permis accesul oricărui operator economic să participe la acest tip de procedură, în concordanţă cu prevederile art. 71 din Legea nr. 98/2016;

- accesul la cerinţele si informaţiile necesare în vederea întocmirii ofertelor a fost neîngrădit, fiind astfel respectate dispoziţiile art. 150 alin. (1) din Legea nr. 98/2016;

- documentaţia de atribuire a conţinut toate informaţiile necesare elaborării ofertelor, inclusiv obligaţiile reţinute în sarcina autorităţii contractante precizate la art. 59 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, fiind identificate exact criteriile de calificare şi fiind respectată, în aceeaşi măsură, şi obligaţia prevăzută la art. 179 lit. a) din Legea nr. 98/2016;

- nu s-a arătat si dovedit care este prejudiciul adus bugetului Uniunii Europene prin instituirea condiţiilor pretins restrictive.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 23 februarie 2022, intimatul-pârât Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene - Direcţia Generală Programe Europene - Infrastructura Mare a solicitat respingerea recursului, ca nefondat şi menţinerea sentinţei atacate, ca fiind temeinică şi legală, reiterând, în esenţă, apărările susţinute în faţa instanţei de fond.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantul Municipiul Focşani este nefondat, pentru următoarele considerente:

În ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ. ("când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei"), acesta este nefondat.

Cu privire la acest aspect, Înalta Curte constată că obligaţia instanţei de a-şi motiva hotărârea adoptată, consacrată legislativ în dispoziţiile art. 425 C. proc. civ., are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii a situaţiei de fapt expusă în detaliu, încadrarea în drept, examinarea argumentelor părţilor şi punctul de vedere al instanţei faţă de fiecare argument relevant şi, nu în ultimul rând raţionamentul logico-juridic care a fundamentat soluţia adoptată. Aceste cerinţe legale sunt impuse de însăşi esenţa înfăptuirii justiţiei, iar forţa de convingere a unei hotărâri judecătoreşti rezidă din raţionamentul logico-juridic clar explicitat şi întemeiat pe considerente de drept.

Înalta Curte mai arată şi că, în acord cu dispoziţiile art. 22 alin. (2) din C. proc. civ., revine judecătorului de fond sarcina ca, în soluţionarea cererii de chemare în judecată, să stabilească situaţia de fapt specifică procesului, iar în funcţie de aceasta să aplice normele juridice incidente.

Or, instanţa de fond a arătat în mod expres motivele pentru care a ajuns la soluţia din sentinţa recurată; Înalta Curte apreciază că sentinţa recurată respectă dispoziţiile art. 22 alin. (2) şi art. 425 C. proc. civ.. Astfel, prima instanţă a expus silogismul logico-juridic ce a stat la baza soluţiei pronunţate, fiind clare raţiunile avute în vedere de instanţă.

Contrar susţinerilor recurentului-reclamant, în cauză nu poate fi decelată o confuzie în raţionamentul instanţei de fond cu privire la implicaţiile controlului ex-ante exercitat de ANAP într-o altă procedură de achiziţie publică asupra actelor administrative contestate în cauză, întrucât judecătorul fondului în mod corect a reţinut aplicabilitatea prevederilor art. 26 alin. (1) şi (2) şi ale art. 29 din H.G. nr. 398/2015 pentru stabilirea cadrului instituţional de coordonare şi gestionare a fondurilor europene structurale şi de investiţii şi pentru asigurarea continuităţii cadrului instituţional de coordonare şi gestionare a instrumentelor structurale 2007-2013, în vigoare în perioada de referinţă.

Astfel, autoritatea de management poate realiza ulterior semnării contractelor de achiziţie publică de către beneficiari verificări, în scopul de a se asigura că normele europene şi naţionale privind achiziţiile publice au fost respectate în efectuarea cheltuielilor declarate de beneficiari, în cazul în care constată că au existat încălcări ale legislaţiei europene sau naţionale privind achiziţiile publice, atunci când stabileşte şi aplică reduceri procentuale/corecţii financiare nefiind condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice, cu atât mai puţin dacă acestea privesc un control ex ante exercitat într-o altă procedură de achiziţie publică.

Pe cale de consecinţă, instanţa de control judiciar reţine că motivarea insuficientă sau contradictorie nu poate fi reţinută raportat la sentinţa atacată. Instanţa are obligaţia de a răspunde argumentelor esenţiale invocate de părţi, iar nu tuturor susţinerilor formulate de acestea.

Astfel, aşa cum s-a statuat în prg. 20 al Deciziei pronunţate în Cauza Gheorghe Mocuţa împotriva României:

"În continuare, Curtea reiterează că, deşi articolul 6 § 1 obligă instanţele să îşi motiveze hotărârile, acesta nu poate fi interpretat ca impunând un răspuns detaliat pentru fiecare argument (a se vedea Van de Hurk împotriva Ţărilor de Jos, 19 aprilie 1994, pct. 61, seria x nr. x). De asemenea, Curtea nu are obligaţia de a examina dacă s-a răspuns în mod adecvat argumentelor. Instanţele trebuie să răspundă la argumentele esenţiale ale părţilor, dar măsura în care se aplică această obligaţie poate varia în funcţie de natura hotărârii şi, prin urmare, trebuie apreciată în lumina circumstanţelor cauzei (a se vedea, alături de alte hotărâri, Hiro Balani împotriva Spaniei, 9 decembrie 1994, pct. 27, seria x nr. x-B)."

Aplicând cele statuate mai sus la prezenta cauză, Înalta Curte observă că prima instanţă a pronunţat o hotărâre motivată şi nu există niciun element care indice caracterul arbitrar al modalităţii în care instanţa a aplicat legislaţia relevantă pentru faptele cauzei. De asemenea, constată că această motivare are o legătură logică cu argumentele dezvoltate de părţi, fiind respectate cerinţele unui proces echitabil, inclusiv prin raportare la prevederile art. 6 par. 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului privind dreptul la un proces echitabil.

În concluzie, Înalta Curte apreciază că nu poate fi reţinută niciuna dintre ipotezele reglementate de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., sens în care apreciază nefondate susţinerile recurentei privind incidenţa unui astfel de motiv de casare.

În ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., instanţa de control judiciar are în vedere că, potrivit acestuia, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, soluţia primei instanţe fiind expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară.

Astfel, la data de 26 septembrie 2019 Ministerul Fondurilor Europene Direcţia Generală Programe Europene Infrastructură Mare a emis Raportul de neconformitate privind proiectul "Reabilitarea sistemului de termoficare urbană la nivelul Municipiului Focşani pentru perioada 2009-2028 în scopul conformării la legislaţia de mediu şi creşterii eficientei energetice - Etapa a II-a", cod SMIS 114845 prin care s-au constatat abateri de la legislaţia naţională şi europeană şi a fost aplicată o reducere procentuală de 5%, temeiul de drept fiind reprezentat de dispoziţiile art. 2 alin. (2) lit. b) şi d), art. 49, art. 50, art. 74 alin. (2) şi (3), art. 152 alin. (1), art. 187-192 din Legea nr. 98/2016, art. 32-34 din H.G. nr. 395/2016.

Abaterile reţinute au constat în faptul că potenţialii ofertanţi au avut la dispoziţie un termen prea scurt pentru elaborarea ofertei (28 de zile faţă de minimul legal de 30 de zile prevăzut de art. 73 alin. (4) din Legea nr. 98/2016), apreciindu-se că autoritatea contractantă a redus în mod nejustificat termenul cuprins între data transmiterii spre publicare a anunţului de participare în JOUE (22 aprilie 2019) şi data limită de depunere a candidaturilor (21 mai 2019), abaterea fiind menţionată la pct. 4 din Partea I -A din H.G. nr. 519/2014.

Cea de-a doua abatere reţinută a constat în utilizarea criteriilor de calificare (experienţa similară) ca factori de evaluare în cadrul criteriului de atribuire cel mai bun raport calitate-preţ, abaterea fiind încadrată la pct. 9 din Partea I -A din H.G. nr. 519/2014, reţinându-se că prin anunţul de participare, respectiv prin documentaţia de atribuire au fost stabilite criterii de atribuire ilegale şi/sau discriminatorii, încadrarea abaterii fiind făcută în temeiul art. 6 alin. (3)2 din O.U.G. nr. 66/2011.

Împotriva acestui Raport de neconformitate reclamantul a formulat contestaţie prin care a solicitat anularea acestuia şi, implicit, şi a reducerii proporţionale aplicate.

Prin Decizia nr. 1562/25.11.2019 a fost respinsă contestaţia reclamantului, iar acţiunea având ca obiect anularea deciziei de soluţionare a contestaţiei şi a raportului de neconformitate a fost respinsă de instanţa de fond.

Înalta Curte constată că prima instanţă a reţinut în mod corect legalitatea actelor administrative contestate, prin prisma prevederilor legale în baza cărora au fost emise, în considerarea dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, care definesc neregula, aceasta reţinând în mod judicios legalitatea şi temeinicia abaterilor constatate în privinţa achiziţiilor derulate de către recurentul-reclamant.

Criticile recurentului-reclamant privind neregula referitoare la reducerea termenului cuprins între data publicării anunţului de participare (22.04.2019) şi data de depunere a ofertelor (21.05.2019), sunt nefondate.

Conform art. 74 din Legea nr. 98/2016:

"(1) Perioada cuprinsă între data transmiterii anunţului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi data-limită de depunere a ofertelor este de cel puţin 35 de zile.

(2) În cazul în care autoritatea contractantă a publicat un anunţ de intenţie referitor la contractul de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit, aceasta are dreptul de a reduce perioada prevăzută la alin. (1) la cel puţin 15 zile dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiţii:

a) anunţul de intenţie a inclus toate informaţiile necesare pentru anunţul de participare, în măsura în care informaţiile respective erau disponibile în momentul publicării anunţului de intenţie;

b) anunţul de intenţie a fost transmis spre publicare cu o perioadă cuprinsă între 35 de zile şi 12 luni înainte de data transmiterii anunţului de participare.

(3) În cazul în care o situaţie de urgenţă, demonstrată în mod corespunzător de către autoritatea contractantă, face imposibil de respectat perioada prevăzută la alin. (1), autoritatea contractantă poate stabili o perioadă redusă pentru depunerea ofertelor, care nu poate fi mai mică de 15 zile de la data transmiterii spre publicare a anunţului de participare.

(4) Autoritatea contractantă are dreptul de a reduce cu 5 zile perioada pentru depunerea ofertelor prevăzută la alin. (1) în cazul în care acceptă depunerea ofertelor prin mijloace electronice, în condiţiile prezentei legi."

Recurentul-reclamant susţine, în esenţă, că prima instanţă, în analiza acestei abateri, ar fi procedat la aplicarea parţială şi trunchiată a dispoziţiilor art. 74 alin. (2) din Legea nr. 98/2016.

Contrar susţinerilor recurentului-reclamant, instanţa de control judiciar nu poate primi aceste critici în condiţiile în care judecătorul fondului a înlăturat motivat apărarea potrivit căreia informaţiile ce nu apăreau în anunţul de intenţie nu erau disponibile la momentul publicării acestuia.

Având în vedere că anunţul de intenţie nu cuprindea decât intenţia reclamantului de a iniţia, la o dată ulterioară, procedura de atribuire a unui contract de lucrări, nu şi cerinţele de calificare şi factorii de evaluare, informaţii esenţiale pentru elaborarea unei oferte şi participarea la procedură, în mod corect a concluzionat prima instanţă că lipsa acestora din anunţul de intenţie nu permitea reclamantului, în calitate de autoritate contractantă, să reducă termenul minim prevăzut de art. 74 alin. (1) din Legea nr. 98/2006, nefiind îndeplinite cumulativ cerinţele prevăzute de art. 74 alin. (2) din Legea nr. 98/2006.

Imposibilitatea cunoaşterii acestor informaţii esenţiale la data publicării anunţului de intenţie nu poate fi justificată de modul în care a decurs o altă procedură de achiziţie publică, cu atât mai mult cu cât aceasta avea ca obiect prestarea serviciilor de asistenţă tehnică pentru supravegherea lucrărilor de execuţie şi care, în mod logic şi aşa cum o prezintă chiar recurentul-reclamant, ar fi trebuit să se desfăşoare ulterior procedurii de achiziţie publică având ca obiect serviciile de proiectare şi execuţie a lucrărilor ce urmau a fi supravegheate.

În orice caz, momentul transmiterii spre publicare a anunţului de intenţie (28 septembrie 2018) este anterior emiterii adreselor prin care ANAP i-a recomandat recurentului-reclamant o serie de modificări în ceea ce priveşte documentaţia de atribuire în cealaltă procedură de achiziţie publică (26 octombrie şi 15 noiembrie 2018, conform dosarul instanţei de fond).

Nu în ultimul rând, faptul că ulterior publicării anunţului de intenţie a fost elaborată strategia de contractare, nu este de natură să conducă la o altă concluzie, în condiţiile în care, aşa cum în mod judicios a reţinut şi instanţa de fond, aceasta depindea exclusiv de voinţa reclamantului, care potrivit art. 9 alin. (3) lit. a) din Normele Metodologice din 2016 de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice adoptate prin H.G. nr. 395/2016 trebuia să documenteze deciziile din etapa de planificare/pregătire a achiziţiei în legătură cu relaţia dintre obiectul, constrângerile asociate şi complexitatea contractului, pe de o parte, şi resursele disponibile la nivel de autoritate contractantă pentru derularea activităţilor din etapele procesului de achiziţie publică.

Înalta Curte apreciază ca nefondate şi criticile recurentului-reclamant privind reţinerea în sarcina sa a abaterii referitoare la utilizarea criteriilor de calificare (experienţa similară) ca factori de evaluare în cadrul criteriului de atribuire cel mai bun raport calitate-preţ.

În acest sens, se are în vedere că dispoziţiile art. 32 alin. (2) din Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie, publică/acordului cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, aprobate prin H.G. nr. 395/2016, statuează că "(2) Factorii de evaluare a ofertelor, precum şi algoritmul de punctare prevăzut la alin. (1) se precizează în mod clar şi detaliat în cadrul documentaţiei de atribuire şi vor reflecta metodologia de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi şi trebuie să aducă un avantaj real, să nu fie formali şi să poată fi urmăriţi în cadrul procesului de evaluare a ofertelor şi aplicare a criteriului de atribuire."

Totodată, conform art. 32 alin. (8) pct. b) din acelaşi act normativ, "Atunci când stabileşte factorii de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza factori care: ...b) nu reflectă un avantaj pe care autoritatea contractantă îl poate obţine prin utilizarea factorului de evaluare respectiv".

În cauză, în mod corect s-a constatat încălcarea normelor juridice anterior enunţate în condiţiile în care, din analiza criteriului de atribuire, precizat la pct. II.2.5 din Anunţul de participare, dar şi a cerinţelor minime de calificare privind experienţa similară stabilite în Anunţul de participare, nu rezultă care ar fi avantajul pe care autoritatea contractantă îl poate obţine prin utilizarea acestui factor de evaluare.

De asemenea, contrar susţinerilor recurentului-reclamant privind experienţa similară, în mod judicios a reţinut prima instanţă şi încălcarea prevederilor art. 188 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, potrivit cu care "(1) Factorii de evaluare prevăzuţi la art. 187 alin. (4) au legătură directă cu obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru atunci când se referă în orice mod la produsele, serviciile sau lucrările care urmează a fi furnizate/prestate/executate în temeiul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru şi în orice stadiu al ciclului lor de viaţă, chiar dacă aceşti factori nu fac parte din substanţa materială a produselor, serviciilor sau lucrărilor respective. (2) În sensul dispoziţiilor alin. (1), autoritatea contractantă poate avea în vedere factori de evaluare în legătură cu: a) procesul specific de producţie, furnizare sau comercializare a lucrărilor, produselor sau serviciilor; b) un proces specific pentru un alt stadiu al ciclului de viaţă a lucrărilor, produselor sau serviciilor", întrucât factorul de evaluare avut în vedere de recurentul-reclamant privitor la experienţa similară nu se referă la serviciile sau lucrările care urmau a fi furnizate/prestate/executate în temeiul contractului de achiziţie.

Printr-un alt set de critici, recurentul-reclamant a susţinut ca nefiind întrunite cerinţele legale reglementate de art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, ca temei legal al corecţiei financiare aplicate prin nota de constatare care face obiectul prezentei contestaţii administrative, întrucât nu s-ar fi dovedit producerea sau posibilitatea producerii unui prejudiciu.

Contrar susţinerilor recurentului-reclamant, Înalta Curte reţine că, potrivit dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011:

"neregulă este orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Totodată, potrivit art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, "constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate."

De asemenea, conform art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E, "neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar, care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic, ce are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general."

Mai mult, în jurisprudenţa sa, C.J.U.E. a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii" (C-465/10 pct. 47, C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură "să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării" (C-271/01 pct. 48, C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că "orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos" (C-199/03, pct. 15).

Nu în ultimul rând, inclusiv la nivelul instanţei supreme a fost dată o soluţie de unificare a practicii în legătură cu aplicarea corecţiilor condiţionate sau nu de existenţa unui prejudiciu adus bugetului UE/fondurilor publice naţionale şi s-a considerat că "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011 aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului UE/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului", soluţie adoptată la 24 noiembrie 2014.

În caz contrar, ar fi lipsită de esenţă obligaţia statului de a recupera fondurile acordate care nu sunt eligibile în cadrul unor proceduri de atribuire desfăşurate cu nerespectarea dispoziţiilor în materie de achiziţii publice, fiind încălcate principiile liberei concurenţe şi egalităţii de tratament între posibilii ofertanţi la aceste proceduri.

În orice caz, în cauză, nu pot fi primite susţinerile recurentului-reclamant potrivit cărora ar fi fost respectat principiul tratamentului egal şi toate condiţiile pentru o concurenţă reală, toţi operatorii economici (care ar fi putut duce la îndeplinirea obiectul contractului) având şansa de a depune ofertele şi de a obţine atribuirea contractului de achiziţie publică, în condiţiile în care abaterile reţinute în sarcina sa au fost de natură să creeze un obstacol în ceea ce priveşte asigurarea cadrului concurenţial al procedurii organizate, atâta timp cât o singură ofertă din cele cinci depuse a fost considerată completă, aceasta fiind şi cea care a fost declarată câştigătoare.

Prin urmare, Înalta Curte constată că sentinţa recurată este legală, fiind dată cu corecta interpretare şi aplicare a normelor de drept incidente circumstanţelor de fapt reţinute în cauză, motivele invocate prin cererea de recurs nefiind în măsură să conducă la reformarea acesteia.

Pentru considerentele expuse, constatând că nu sunt incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., republicat, în temeiul dispoziţiilor art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Focşani împotriva sentinţei civile nr. 1212 din 24 noiembrie 2020 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII - a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Focşani împotriva sentinţei civile nr. 1212 din 24 noiembrie 2020 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII - a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 C. proc. civ., astăzi, 15 iunie 2023.