Electricity trader's market-manipulation appeal dismissed; ANRE's REMIT wash-trading finding upheld

Şedinţa publică din data de 14 iunie 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei. Cererea de chemare în judecată.

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal sub nr. de dosar x/2022, reclamanta, A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta ANRE:

(i) anularea Deciziei Preşedintelui ANRE nr. 145350 din 6 decembrie 2021 de finalizare a investigaţiei declanşate prin Decizia Preşedintelui Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 76886 din 01.10.2020 privind împuternicirea personalului ANRE pentru efectuarea de investigaţii la operatorul economic A. S.A. privind confirmarea/infirmarea suspiciunii de manipularea tranzacţiilor efectuate în perioada 01.01.2019 - 31.03.2020, pe Piaţa centralizată a contractelor bilaterale de energie electrică - modalitatea de tranzacţionare conform căreia contractele sunt atribuite prin negociere continuă (PCCB-NC), platformă administrată de către Operatorul Pieţei de Energie Electrică şi de Gaze Naturale "OPCOM"S.A.;

(ii) anularea Raportului în formă preliminară asupra investigaţiei declanşate în baza Deciziei Preşedintelui Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 76886/01.10.2020 privind împuternicirea personalului ANRE pentru efectuarea de investigaţii şi a Deciziei Preşedintelui Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 82668/19.10.2020 privind împuternicirea personalului ANRE pentru efectuarea inspecţiei inopinate, având ca obiect şi scop confirmarea/infirmarea suspiciunii de manipulare sau tentativă de manipulare a pieţei angro de energie;

(iii) anularea Raportului de investigaţie final nr. x/06.12.2021;

(iv) obligarea ANRE la acoperirea cheltuielilor de judecată.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 1069 din 26 mai 2022, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei, ca nefondată.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei civile nr. 1069 din data de 26.05.2022, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta A. S.A., invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate, în principal cu reţinerea cauzei spre rejudecare şi admiterea cererii de chemare în judecată, iar în subsidiar, cu trimiterea cauzei spre rejudecare instanţei de fond.

În susţinerea cazului de nelegalitate prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., recurenta-reclamantă a invocat două aspecte:

- nemotivarea respingerii apărărilor sale cu privire la prescripţia dreptului ANRE de sancţionare contravenţională, deoarece instanţa de fond nu a menţionat motivele pentru care a aplicat normele legale ce reglementează prescripţia în materia dreptului civil, şi nu pe cele din materia dreptului penal. Reclamanta a specificat atât în cuprinsul răspunsului la întâmpinare, cât şi în cuprinsul concluziilor finale că prescripţiei i se aplică normele aferente dreptului penal, prin urmare sunt incidente prevederile art. 43 alin. (8) din Decretul nr. 195/2020 şi art. 64 alin. (13) din Decretul nr. 240/2020.

- motivarea contradictorie a soluţiei privind temeinicia deciziei atacate deoarece, pe de o parte, instanţa de fond arată că reclamanta beneficiază de garanţiile art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului referitoare la dreptul la un proces echitabil, şi anume prezumţia de nevinovăţie şi de dreptul la apărare, iar, pe de altă parte, arată că se răstoarnă sarcina probei, afirmându-se că reclamanta nu a propus probe în combaterea aspectelor constatate şi nu a făcut susţineri privitoare la netemeinicia faptelor reţinute în sarcina sa.

Cu privire la cazul de nelegalitate prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., recurenta-reclamantă a invocat mai multe critici ale sentinţei recurate:

a) aplicarea în mod greşit a prevederilor art. 41 din Decretul nr. 195/2020 şi art. 62 din Anexa nr. 1 la Decretul 240/2020 referitoare la suspendarea cursului prescripţiei în materie civilă. Potrivit art. 47 din O.U.G. nr. 2/2001:

"Dispoziţiile prezentei ordonanţe se completează cu dispoziţiile C. pen. şi ale C. proc. civ., după caz". Aşadar, prescripţiei dreptului de a aplica sancţiunea contravenţională i se vor aplica prevederile aferente prescripţiei în materie penală, şi nicidecum cele relevante pentru prescripţia în materia civilă, cum în mod eronat a reţinut instanţa de fond.

De aceea, în cauză, prescripţiei răspunderii penale, îi sunt aplicabile prevederile speciale din cadrul art. 43 alin. (8) din Decretul 195/2020.

b) greşita aplicare a normelor legale cu privire la aplicarea în timp a Regulamentului pentru organizarea şi desfăşurarea activităţii de investigaţie în domeniul energiei privind funcţionarea pieţei angro de energie din 30.03.2017.

Investigaţia a fost declanşată în baza Deciziei Preşedintelui Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 76886/01.10.2020 privind împuternicirea personalului ANRE pentru efectuarea de investigaţii din data de 1 octombrie 2020.

Între momentul declanşării Investigaţiei (1 octombrie 2020) şi momentul întocmirii Raportului EER (19 mai 2021), Regulamentul conform căruia s-a desfăşurat activitatea de investigaţie a fost modificat prin Ordinul ANRE nr. 22/2021 care a intrat în vigoare la momentul publicării sale în Monitorul Oficial nr. 313 din 29 martie 2021.

Art. I pct. 17 din Ordinul 22/2021 prevede că articolul 23, alin. (1) şi (4) - (7) se modifică şi vor avea următorul cuprins:,,(1) În urma oricărei investigaţii, sub coordonarea şefului echipei de investigaţie, echipa întocmeşte un raport de investigaţie în formă preliminară, care conţine descrierea clară şi detaliată a acţiunilor de investigaţie întreprinse, prezentarea situaţiei de fapt şi de drept, faptele şi posibilele abateri, comportamentul participantului la piaţă pe parcursul investigaţiei, precum şi concluziile preliminare ale investigaţiei."

Astfel, prin Ordinul 22/2021 art. 23 alin. (1) din Regulament a fost modificat în sensul eliminării din cuprinsul raportului de investigaţie în formă preliminară a recomandărilor, măsurilor propuse şi propunerilor de sancţionare a participantului la piaţă ale Echipei de Investigaţie.

În cuprinsul Raportului Preliminar nu s-au regăsit propunerile de sancţionare a reclamantei formulate de Echipa de Investigaţie, acest raport fiind, în mod eronat, redactat în conformitate cu prevederile Regulamentului astfel cum a fost modificat la data de 29 martie 2021.

Instanţa de fond a respins în mod nelegal criticile reclamantei, reţinând că:

"modificările aduse Regulamentului la data de 29.03.2021, în privind formei procedurale, sunt de aplicare imediată, adică se aplică de la momentul intrării în vigoare a respectivului act normativ, acesta producându-şi efectele imediat, astfel cum a fost modificaf."

Această concluzie a instanţei de fond este un mix dintre regulile de aplicare în timp a normelor de drept civil material şi ale normelor de procedură civilă, instanţa făcând trimitere în analiza sa atât la art. 6 alin. (5) şi (6) din C. civ., cât şi la art. 24 C. proc. civ.

Într-o primă etapă, instanţa de fond prezintă conţinutul art. 6 alin. (5) şi (6) din C. civ. care nu sunt incidente în cauză, atât timp cât, art. 47 din O.G. nr. 2/2001 statuează că:

"Dispoziţiile prezentei ordonanţe se completează cu dispoziţiile C. pen. şi ale C. proc. civ., după caz."

Or, în cauză este contestat modul de aplicare în timp a unei norme de procedură ce reglementează conţinutul obligatoriu al raportului preliminar emis de ANRE ca urmare a investigaţiei desfăşurate. Prin urmare, art. 6 alin. (5) şi (6) din C. civ. ce reglementează aplicarea în timp a legii civile materiale este străină de problema de drept supusă analizei instanţei.

Ulterior, instanţa analizează criticile reclamantei din perspectiva art. 3 din Legea 76/2021 care stabileşte la alin. (1) că:

"Dispoziţiile C. proc. civ. se aplică numai proceselor şi executărilor silite începute după intrarea acestuia în vigoare" însă reţine că dispoziţiile generale din materie contravenţională se vor completa cu C. proc. civ. doar "în măsura în care o atare completare nu este incompatibilă cu specificul raporturilor de drept contravenţional".

În aplicarea acestor texte de lege, instanţa a reţinut că: Îîn privinţa procedurii de investigaţie administrativă se aplică principiul tempus regit actum (aplicarea imediată a legii noi) neputându-se aplica în mod retroactiv condiţiile de formă ale actului administrativ/operaţiunii administrative prealabile într-o formă anterioară celei în vigoare la data emiterii actului".

Astfel, înlătură de la aplicare art. 24 din C. proc. civ., pe motiv că ar viza strict obiectul de reglementare al articolului respectiv, anume procesele şi cererile în faţa instanţelor de judecată. Or, prin aplicarea acestui raţionament, instanţa de fond face o distincţie nepermisă între procedurile în faţa instanţelor de judecată şi cele administrative, adăugând, în acest mod, la lege.

Este evident că în cuprinsul C. proc. civ. nu se face o distincţie expresă în sensul că o anumită prevedere se aplică sau nu şi procedurilor administrative, cu toate acestea, aplicarea prin analogie a art. 24 din C. proc. civ. este posibilă exact în temeiul art. 47 din O.G. nr. 2/2001 care dispune completarea normelor speciale din domeniul contravenţional cu cele generale din C. proc. civ.

În mod artificial, instanţa de fond atribuie un caracter special art. 24 din C. proc. civ., şi astfel în mod greşit îl exclude de la aplicarea prin analogie în domeniul dreptului contravenţional.

Mai mult decât atât, procedura de investigaţie este reglementată la nivel primar prin art. 84-90 din Legea 123/2012 care se completează, potrivit art. 94, cu prevederile O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor.

În concluzie, instanţa de fond a soluţionat criticile recurentei cu privire la aplicarea în timp a Regulamentului în forma anterioară, cu greşita aplicare a prevederilor art. 6 C. civ. şi ale art. 24 C. proc. civ.

c) greşita aplicare a art. 6 din CEDO în analiza netemeiniciei deciziei reclamantei.

Deşi instanţa de fond reţine că se aplică prevederile art. 6 din CEDO, ulterior se fac aprecieri care nu ţin seama de garanţiile prevăzute de acest articol, prin răsturnarea sarcinii probei, arătându-se că reclamanta nu a propus probe suplimentare faţă de cele avute în vedere la emiterea actului administrativ contestat.

În temeiul art. 6 din CEDO, sarcina probei unei conduite manipulative nu revine reclamantei, ci Echipei de Investigaţie a ANRE, care trebuia să administreze probe ce prezintă un grad ridicat de concludenţă, pertinenţă şi precizie.

În cauză nu există nici un fel de probe directe sau indirecte, ci doar nişte indicii, argumente şi comportamente, iar datele privind situaţia de fapt au fost preluate din Raportul privind tranzacţiile suspecte cu nr. x transmis de OPCOM şi Nota de fundamentare a RTS cu nr. x.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata-pârâtă Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei a formulat întâmpinare faţă de cererea de recurs, solicitând respingerea acesteia ca nefondată şi menţinerea soluţiei instanţei de fond ca legală şi temeinică.

În motivare, referitor la cazul de nelegalitate prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., intimata-pârâtă a arătat că trimiterile la sentinţa civilă recurată, pe care le face recurenta-reclamantă sunt trunchiate şi scoase din context, aceasta considerând sentinţa nemotivată exclusiv prin prisma faptului că instanţa de fond nu i-a dat dreptate şi nu a achiesat la susţinerile sale.

În cuprinsul sentinţei civile recurate, judecătorul fondului a arătat pe larg, analizând punctual fiecare motiv de nelegalitate invocat, motivele de fapt şi de drept în temeiul cărora şi-a format convingerea, cum şi cele pentru care s-au înlăturat susţinerile EER.

Faptul că punctul de vedere al instanţei de judecată a fost acelaşi cu cel al ANRE, nu are cum să echivaleze cu o nemotivare a hotărârii pronunţate.

Motivarea hotărârii recurate este clară, precisă şi inteligibilă, nu se rezumă doar la o însuşire de fapte şi argumente, se referă la probele administrate în cauză şi este în concordanţă cu acestea, răspunde în fapt şi în drept la toate pretenţiile şi apărările formulate de părţi şi conduce în mod logic şi convingător la soluţia cuprinsă în dispozitiv.

Sentinţa civilă recurată cuprinde toate elementele obligatorii conform art. 425 din C. proc. civ., conţinând motivele de fapt şi de drept care au format convingerea instanţei fondului, precum şi cele pentru care s-au înlăturat cererile recurentei.

De asemenea, prima instanţă a reţinut în cuprinsul sentinţei civile recurate, în mod corect, care sunt normele juridice aplicabile speţei, a stabilit înţelesul şi sensul lor exact, le-a dat o interpretare pertinentă, fără a extinde interpretarea acestora sau fără a o restrânge. Pe cale de consecinţă, judecătorul fondului a stabilit în mod corect dispoziţiile legale incidente raportate la situaţia de fapt reţinută.

De asemenea, nu există contradicţie între motivele prezentate în sentinţa recurată.

În ceea ce priveşte motivul de recurs prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., intimata-pârâtă a arătat:

a) Referitor la prescripţia dreptului ANRE de a aplica sancţiuni

Între procedura administrativă a investigaţiilor desfăşurate de ANRE în baza Legii nr. 123/2012 şi procedura de cercetare penală nu se poate pune semnul de egalitate.

Contrar susţinerilor recurentei, art. 47 din O.G. nr. 2/2001 nu prevede completarea dispoziţiilor acestui act normativ şi cu prevederile C. proc. pen. (ci doar cu cele ale C. pen. şi ale C. proc. civ.).

Or, actele de urmărire penală (cu care consideră în mod eronat recurenta că ar trebui asimilate actele aferente investigaţiei care a dus la sancţionarea sa contravenţională) sunt reglementate la art. 286 şi urm. din C. proc. pen.

De asemenea, orice "completare" în materie contravenţională cu dispoziţii ale C. pen. şi ale C. proc. civ. trebuie să se facă "după caz", aşa cum prevede teza finală a art. 47 din O.G. nr. 2/2001, respectiv în măsura în care o atare completare nu este incompatibilă cu specificul raporturilor de drept contravenţional.

În plus, în cuprinsul Decretului nr. 195/2020 şi a Decretului nr. 240/2020 aceste situaţii nu se regăsesc, legiuitorul înţelegând să precizeze în mod expres şi punctual care sunt cazurile în care suspendarea cursului prescripţiilor pe perioada stării de urgenţă nu se aplică, procedurile de investigaţie administrativă nefiind incluse.

Nici chiar în materia penală, Decretele nr. 195/2020 şi nr. 240/2020 nu derogă în totalitate de la suspendarea cursului prescripţiilor în timpul stării de urgenţă. Tocmai de aceea, excepţiile sunt indicate în concret şi în materie penală (art. 43 din Decretul nr. 195/2020, respectiv art. 64 din Decretul nr. 240/2020), respectiv nefiind întrerupt cursul prescripţiei în cauzele în care "nu se efectuează acte de urmărire penală".

Tocmai de aceea, susţinerea recurentei privind faptul că aceste texte de lege s-ar aplica şi în cazul prescripţiilor contravenţionale este nefondată, întrucât niciunde în legislaţia incidenţă investigaţiilor desfăşurate de ANRE nu se prevede că procedurile administrative de investigaţie ar fi "acte asimilate celor de urmărire penală", deoarece ANRE nu are calitatea de organ care efectuează cercetare penală.

b) Referitor la aplicarea în timp a Regulamentului pentru organizarea şi desfăşurarea activităţii de investigaţie în domeniul energiei privind funcţionarea pieţei angro de energie din 30.03.2017

În privinţa procedurii de investigaţie administrativă se aplică principiul tempus regit actum (aplicarea imediată a legii noi), neputându-se aplica în mod retroactiv condiţiile de formă ale actului administrativ/operaţiunii administrative prealabile într-o formă anterioară celei în vigoare la data emiterii actului. Altfel spus, prevederile art. 24 din C. proc. civ. vizează strict obiectul de reglementare al articolului respectiv, anume procesele şi cererile în faţa instanţelor de judecată, iar nu procedurile administrative de investigaţie, neputându-se pune semnul egalităţii între cele două categorii de proceduri.

Astfel, atât timp cât modificările aduse Regulamentului la data de 29.03.2021, vizează forma procedurală a actului, acestea sunt de aplicare imediată, adică se aplică de la momentul intrării în vigoare a respectivului act normativ, acesta producându-şi efectele imediat, astfel cum a fost modificat.

Practica judiciară invocată de recurenta-reclamantă se referă tot la interpretarea art. 24 în procedura civilă de judecată. In plus, cum art. 24 din C. proc. civ. este o normă de excepţie de la aplicarea imediată a legii noi, textul legal respectiv nu se poate extinde şi la situaţii pe care legiuitorul special nu le-a prevăzut ca fiind de ultraactivitate a legii vechi.

Susţinerea potrivit căreia, prin lipsa menţionării în conţinutul Raportului a propunerii de sancţionare, operatorul ar fi fost privat de dreptul de apărare, este total neîntemeiată, atâta timp cât forma invocată şi contestată este una preliminară, mai exact una de informare ce precede finalizării acţiunii de investigaţie în sine, acesta nefiind un act ce produce efecte juridice de sine stătătoare.

Prin urmare, se poate constata că recurenta a beneficiat de toate garanţiile art. 6 CEDO, având pe deplin posibilitatea de a-şi prezenta apărările, aspect ce nu s-a întâmplat, evident neexistând astfel de probe, culpa fiind pe deplin dovedită.

Mai mult decât atât, aşa cum a reţinut şi judecătorul fondului, recurenta nu a adus nici un fel de argumente şi/sau probe care să răstoarne situaţia de fapt reţinută în cadrul investigaţiei cu privire la faptul că în zilele de 14.11.2019 şi 15.11.2019 a efectuat, împreună cu cei doi producători de energie electrică din surse regenerabile, tranzacţii manipulative de tipul "tranzacţii de spălare de tip A-B-A", pe platforma PCCB-NC, administrată de OPCOM, încălcând prevederile art. 5 din Regulamentul (UE) nr. 1227/2011 al Parlamentului European şi al Consiliului din 25 octombrie 2011 privind integritatea şi transparenţa pieţei angro de energie (REMIT), referitoare Ia manipularea sau tentativa de manipulare a pieţei pe pieţele angro de energie electrică, în coroborare cu prevederile art. 2 pct. 2. lit. a) subpct. i) din acelaşi act normativ.

c) Referitor la standardul de probă aplicabil în cauză şi la aplicarea greşită art. 6 CEDO în analiza netemeiniciei Deciziei EER

Potrivit unei jurisprudenţe constante a instanţelor comunitare, principiul general al respectării dreptului la apărare nu constituie o prerogativă absolută, ci poate presupune restricţii, cu condiţia ca acestea să răspundă efectiv unor obiective de interes general urmărite prin măsura în cauză şi să nu constituie, în raport cu obiectivul urmărit, o intervenţie disproporţionată şi intolerabilă care ar aduce atingere substanţei înseşi a drepturilor astfel garantate (a se vedea în acest sens Hotărârea din 26 septembrie 2013, Texdata Software, C-418/11, EU:C:2013:588, punctul 84, precum şi Hotărârea din 3 iulie 2014, Kamino International Logistics şi Datema Hellmann Worldwide Logistics, C-129/13 şi C-130/13, EU:C:2014:2041, punctul 42).

Recurenta-reclamantă nu justifică în realitate niciun fel de vătămare, ci se limitează la invocarea unor criterii generale de aplicabilitate a principiilor dreptului comunitar şi al CEDO, toate acestea fiind făcute cu scopul inducerii în eroare a instanţei de judecată.

Din perspectiva probatoriului în cauza de faţă (deci şi standardului de probă), în faţa primei instanţe, recurenta-reclamantă nu a propus probe suplimentare faţă de cele avute în vedere la emiterea actului administrativ contestat. Din perspectiva standardului de probă, ANRE nu trebuie să furnizeze dovezi pentru fiecare element al încălcării, fiind suficient ca seria de indicii invocată de instituţie, apreciată în mod global şi ale cărei diferite elemente se pot susţine reciproc, să răspundă acestei cerinţe.

5. Răspunsul la întâmpinare

Recurenta-reclamanta A. S.A. a formulat răspuns la întâmpinare, solicitând respingerea argumentelor invocate de intimată şi admiterea cererii de recurs, astfel cum a fost formulată.

6. Soluţia instanţei de recurs

Examinând hotărârea atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă şi a apărărilor formulate prin întâmpinare şi răspunsul la întâmpinare, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

În susţinerea cazului de nelegalitate prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., recurenta-reclamantă a invocat mai întâi nemotivarea respingerii apărărilor sale cu privire la prescripţia dreptului ANRE de a sancţiona contravenţional, deoarece instanţa de fond nu a menţionat motivele pentru care a aplicat normele legale ce reglementează prescripţia în materia dreptului civil, şi nu pe cele din materia dreptului penal.

Conform art. 425 alin. (1) din C. proc. civ., considerentele hotărârii trebuie să cuprindă obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor.

Înalta Curte apreciază că sentinţa recurată cuprinde toate elementele obligatorii conform art. 425 din C. proc. civ., conţinând motivele de fapt şi de drept care au format convingerea instanţei de fond, precum şi cele pentru care s-au înlăturat cererile recurentei-reclamante. Instanţa de fond a reţinut în cuprinsul sentinţei recurate care sunt normele juridice aplicabile cauzei.

Critica recurentei-reclamante referitoare la nemotivarea respingerii apărărilor sale cu privire la prescripţia dreptului ANRE de a o sancţiona contravenţional este nefondată, deoarece din examinarea considerentelor sentinţei recurate reiese că prima instanţă a arătat motivul pentru care a aplicat normele legale ce reglementează cursul prescripţiei în materia dreptului civil, şi nu pe cele din materia dreptului penal. Astfel, la pct. 2.2 lit. a) prima instanţă a arătat că sunt aplicabile dispoziţiile art. 41 din Decretul nr. 195/2020 şi art. 7 din Decretul nr. 240/2020, acestea fiind dispoziţii speciale privind suspendarea cursului termenului de prescripţie de 2 ani, termen prevăzut de art. 93 alin. (7) din Legea 123/2012.

În al doilea rând, cu privire la existenţa unei contradicţii între motivele prezentate în sentinţa recurată, se observă că prima instanţă a aplicat în mod consecvent garanţiile prevăzute de art. 6 CEDO, inclusiv cele referitoare la standardul de probă. Astfel, prima instanţă a reţinut că intimata-pârâtă ANRE a probat faptele imputate, prin înscrisurile din care rezultă comportamentul recurentei-reclamante, comportament aflat în strânsă legătură cu cel al societăţilor B. S.R.L. şi C. S.R.L., comportament ce descrie tipul de tranzacţie de spălare tip A - B -A, iar prin faptele contravenţionale din 14 şi 15 noiembrie 2019 au creat o falsă aparenţă atât în ceea ce priveşte preţul produsului energetic tranzacţionat (preţul de vânzare fiind întotdeauna mai mare decât preţul de cumpărare), cât şi a ofertei prin crearea iluziei unei tranzacţionări active în piaţă (când în fapt schimbul fizic a fost nul).

Ca urmare a probării acestor fapte, standardul de probă este respectat, revenind sarcina reclamantei de a propune probe în combaterea aspectelor constatate şi probate de reclamantă.

În ceea ce priveşte motivul de recurs prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., recurenta-reclamantă a invocat critici referitoare la:

- prescripţia dreptului ANRE de a aplica sancţiuni contravenţionale;

- aplicarea în timp a Regulamentului pentru organizarea şi desfăşurarea activităţii de investigaţie în domeniul energiei privind funcţionarea pieţei angro de energie din 30.03.2017;

- standardul de probă aplicabil în cauză şi la aplicarea greşită art. 6 CEDO.

a) Prescripţia dreptului ANRE de a aplica sancţiuni contravenţionale

Termenul de prescripţie al dreptului de a aplica sancţiuni contravenţionale în baza Legii nr. 123/2012 este de 2 ani, fiind reglementat de norma specială din art. 93 alin. (7) din Legea 123/2012. Acest termen începe să curgă de la data săvârşirii faptelor contravenţionale, respectiv 14 şi 15 noiembrie 2019.

La 16.03.2020, ca urmare a instituirii stării de urgenţă prin Decretul nr. 195/16.03.2020, publicat în Monitorul Oficial al României nr. 212/16.03.2020, cursul termenului de prescripţie a fost suspendat pe o durată de 30 de zile.. Această suspendare a fost prelungită cu încă 30 de zile prin Decretul nr. 240/2020.

Înalta Curte apreciază că normele juridice aplicabile suspendării cursului prescripţiei sunt cele în materie civilă, respectiv art. 41 din Decretul nr. 195/2020 şi art. 7 din Decretul nr. 240/2020, şi nu cele din materie penală (art. 43 din Decretul nr. 195/2020 şi art. 64 din Decretul nr. 240/2020).

Este adevărat că, în baza art. 94 din Legea nr. 123/2012, contravenţiilor prevăzute la art. 93 alin. (1) din aceeaşi lege le sunt aplicabile prevederile Ordonanţei Guvernului nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 180/2002, cu modificările şi completările ulterioare, cu excepţia dispoziţiilor art. 8 alin. (2) lit. a) şi ale art. 28 alin. (1) din acest ultim act normativ, iar, pe de altă parte, conform art. 47 din O.U.G. nr. 2/2001, dispoziţiile acestei ordonanţe se completează cu dispoziţiile C. pen. şi ale C. proc. civ., după caz.

Art. 47 din O.G. nr. 2/2001 nu prevede completarea dispoziţiilor acestui act normativ şi cu prevederile C. proc. pen. (ci doar cu cele ale C. pen. şi ale C. proc. civ.).

Actele de urmărire penală (cu care consideră în mod nelegal recurenta-reclamantă că ar trebui asimilate actele investigaţiei care au dus la sancţionarea sa contravenţională) sunt reglementate la art. 286 şi urm. din C. proc. pen., dispoziţii legale neaplicabile în speţă.

Pe de altă parte, completarea dispoziţiilor O.G. nr. 2/2001 cu dispoziţii ale C. pen. şi ale C. proc. civ. se va face "după caz", aşa cum prevede teza finală a art. 47 din O.G. nr. 2/2001, respectiv în măsura în care o asemenea completare nu este incompatibilă cu specificul raporturilor de drept contravenţional.

Nu în ultimă instanţă, este de subliniat că actele de investigaţie nu pot fi asimilate cu actele de urmărire penală, în lipsa unei norme legale speciale. În plus, ANRE nu are competenţe în materie penală şi nu poate formula acuzaţii penale.

Ca urmare a aplicării art. 41 din Decretul nr. 195/2020 şi art. 7 din Decretul nr. 240/2020, în intervalul 16.03.2020-14.05.2020, cursul prescripţiei dreptului de a aplica sancţiunea contravenţională, a fost suspendat, termenul de prescripţie reluându-şi cursul începând cu data de 15.05.2020.

La data emiterii deciziei atacate, 6.12.2021 termenul de prescripţie de 2 ani prevăzut de art. 93 alin. (7) din Legea 123/2012 nu era împlinit.

De aceea, în mod legal, prima instanţă a respins apărările reclamantei referitoare la prescripţia dreptului ANRE de a aplica sancţionarea contravenţională.

b) Aplicarea în timp a Regulamentului pentru organizarea şi desfăşurarea activităţii de investigaţie în domeniul energiei privind funcţionarea pieţei angro de energie din 30.03.2017

Recurenta-reclamantă invocă intervenirea unei modificări legislative între momentul declanşării investigaţiei şi momentul întocmirii raportului, respectiv modificarea OANRE nr. 25/2017 prin OANRE nr. 21/2021 în sensul că în mod eronat în raportul preliminar nu s-au regăsit şi propunerile de sancţionare a reclamantei aşa cum dispune reglementarea în forma anterioară modificării, reclamanta considerând că aceasta este aplicabilă conform art. 24 C. proc. civ.

Conform art. 23 alin. (1) din Ordinul nr. 25/2017 privind aprobarea Regulamentului pentru organizarea şi desfăşurarea activităţii de investigaţie în domeniul energiei privind funcţionarea pieţei angro de energie, în forma în vigoare la data săvârşirii faptelor, "În urma oricărei investigaţii, sub coordonarea şefului echipei de investigaţie, echipa întocmeşte un raport de investigaţie în faza preliminară, care conţine descrierea clară şi detaliată a acţiunilor de investigaţie întreprinse, prezentarea situaţiei de fapt şi de drept, faptele şi posibilele abateri, acţiunile şi/sau măsurile luate de participantul la piaţă pe parcursul investigaţiei, concluziile investigaţiei, recomandările formulate de echipa de investigaţie, măsurile propuse, precum şi propunerile de sancţionare a participantului la piaţă."

Această ultimă teză, care prevedea includerea în cuprinsul raportului preliminar a propunerilor de sancţionare a participantului la piaţă, a fost eliminată în forma în vigoare a actului normativ indicat la momentul întocmirii raportului de investigaţie preliminar, respectiv prin Ordinul ANRE nr. 21/2021.

Conform art. 24 din C. proc. civ., dispoziţiile legii noi de procedură civilă se aplică numai proceselor şi executărilor silite începute după intrarea acesteia în vigoare.

Prevederile art. 24 din C. proc. civ. sunt de strictă interpretare, referindu-se doar la procesele şi cererile în faţa instanţelor de judecată, iar nu procedurile administrative de investigaţie, neputându-se similitudine între cele două categorii de proceduri.

Art. 47 din O.G. nr. 2/2001 prevede completarea dispoziţiilor generale în materie contravenţională cu prevederile C. proc. civ., însă această completare se face "după caz", respectiv în măsura în care această completare nu este incompatibilă cu specificul raporturilor de drept contravenţional. Aceste raporturi sunt raporturi de drept public în care aplicarea imediată a normei noi este de strictă necesitate.

În consecinţă, în cazul în care acţiunea de verificare s-a demarat sub imperiul vechii legi, dar actul administrativ s-a încheiat (finalizat) după intrarea în vigoare a legii noi, prevederile legii noi se aplică, de la data intrării în vigoare, tuturor actelor şi faptelor încheiate sau, după caz, produse sau săvârşite după intrarea sa în vigoare, precum şi situaţiilor juridice născute după intrarea sa în vigoare. De aceea, modificările aduse Regulamentului la data de 29.03.2021, în privinţa formei procedurale, sunt de aplicare imediată, adică se aplică de la momentul intrării în vigoare a respectivului act normativ, acesta producându-şi efectele imediat, astfel cum a fost modificat.

Susţinerea potrivit căreia, prin lipsa menţionării în conţinutul raportului a propunerii de sancţionare, recurenta-reclamantă ar fi fost privată de dreptul de apărare, este neîntemeiată, atâta timp cât forma raportului este una preliminară, mai exact una de informare ce precede finalizării acţiunii de investigaţie. Prin raportul preliminar nu se constată şi nu se aplică sancţiunile, raportul preliminar având rol de informare a reclamantei şi de a oferi acesteia posibilitatea de a-şi explica faptele, de a formula eventuale obiecţiuni cu privire la situaţia de fapt reţinută sau cu privire la analiza echipei de investigaţii. În privinţa sancţiunii, aplicarea acesteia se facela un moment ulterior, cel al emiterii deciziei atacate, respectiv, la momentul emiterii procesului-verbal de sancţionare contravenţională, act contestat de altfel de reclamantă în dosarul nr. x/320/2021 al Judecătoriei Târgu Mureş.

De asemenea, recurenta-reclamantă şi-a exercitat dreptul la apărare şi liberul acces la justiţie, ca urmare a contestării actele administrative producătoare de efecte juridice, în cadrul litigiului de faţă, respectiv al litigiului contravenţional.

c) Respectarea standardului de probă şi a garanţiilor instituite de art. 6 CEDO.

Prin Decizia nr. 1096/08.09.2009, Curtea Constituţională a României a statuat că în cazul plângerii împotriva unui proces-verbal de constatare şi sancţionare a contravenţiei, cel care a formulat plângerea nu trebuie să îşi demonstreze propria nevinovăţie, revenind instanţei de judecată obligaţia de a administra tot probatoriul necesar stabilirii şi aflării adevărului, din moment ce contravenţia intră sub incidenţa art. 6 din CEDO.

Această orientare reiese şi din jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie, reţinându-se că revine autorităţii care a aplicat sancţiunea obligaţia de a proba încălcările constatate de aceasta, iar existenţa unei îndoieli a instanţei trebuie interpretată în favoarea întreprinderii căreia îi este adresată decizia de constatare a unei încălcări.

De aceea, în acord cu prima instanţă, Înalta Curte apreciază că sarcina probei conduitei manipulative revine Echipei de Investigaţie şi intimatei-pârâte.

Pe de altă parte, Curtea Europeană de Justiţie a stabilit în Cauza Salabiaku împotriva Franţei că prezumţia de nevinovăţie nu este una absolută din moment ce în fiecare sistem de drept operează prezumţii de drept sau de fapt, iar Convenţia nu le interzice în principiu, atâta timp cât statele respectă anumite limite şi nu încalcă drepturile apărării. Din perspectiva jurisprudenţei Curţii în materia prezumţiei de nevinovăţie sub aspectul sarcinii probei, art. 6 par. 2 din CEDO nu interzice existenţa unor prezumţii de fapt sau de drept, prin a căror reglementare statele trebuie să respecte cerinţa proporţionalităţii între mijloacele folosite şi scopul legitim urmărit, cu atât mai mult cu cât probarea manipulării sau tentativei de manipulare a pieţei pe pieţele angro de energie este dificilă datorită specificului elementului material şi subiectiv al faptei contravenţionale.

În dreptul român, prezumţiile sunt mijloace de probă cu aceeaşi forţă probantă ca şi celelalte mijloace de probă.

Cele două fapte contravenţionale reţinute în decizia atacată în sarcina recurentei-reclamante sunt prevăzute la art. 93 alin. (1) pc. 42 din Legea 123/2012, potrivit căruia constituie contravenţie nerespectarea de către participanţii la piaţă a obligaţiilor ce le revin în temeiul prevederilor art. 3 alin. (1)-(2) lit. e) şi art. 5 din Regulamentul (UE) nr. 1.227/2011.

Art. 5 din Regulamentul (UE) Nr. 1227/2011 al Parlamentului European şi al Consiliului din 25 octombrie 2011 privind integritatea şi transparenţa pieţei angro de energie prevede că se interzice manipularea sau tentativa de manipulare a pieţei pe pieţele angro de energie.

Art. 2 pct. 2. lit. a) subpunctul i) din acelaşi Regulament prevede că "manipularea pieţei" înseamnă: (a) efectuarea oricărei tranzacţii sau emiterea oricărui ordin de tranzacţionare cu produse energetice angro: (i) care oferă sau este susceptibil de a oferi indicaţii false sau înşelătoare în ceea ce priveşte oferta, cererea sau preţul produselor energetice angro.

În acest sens, prima instanţă şi intimata-pârâtă au analizat comportamentul recurentei-reclamante şi al societăţilor partenere B. S.R.L. şi C. S.R.L., în perioada de referinţă 01.01.2019-31.03.2020. Comportamentul acestora este tipic tipului de tranzacţie de spălare tip A - B -A, iar prin faptele contravenţionale din 14 şi 15 noiembrie 2019 s-a creat o falsă aparenţă, atât în ceea ce priveşte preţul produsului energetic tranzacţionat (preţul de vânzare fiind întotdeauna mai mare decât preţul de cumpărare), cât şi a ofertei prin crearea iluziei unei tranzacţionări active în piaţă (când în fapt schimbul fizic a fost nul). În analiza efectuată, prima instanţă menţionează faptele care fac aplicabilă prezumţia, acestea nefiind analizate în mod izolat, ci ca un întreg, ca urmare a strânsei legături dintre acestea.

Astfel, în ceea ce priveşte prima faptă referitoare la tranzacţiile efectuate în zilele de 14.11.2019 şi 15.11.2019, între recurenta-reclamantă şi B. S.R.L, cei doi participanţi la piaţă şi-au schimbat, la diferenţă de o zi, poziţiile contractuale din vânzător în cumpărător, aceştia realizând de fiecare dată, tranzacţii încrucişate pe aceleaşi instrumente, pentru aceeaşi cantitate de energie contractată, cu creşterea preţului de vânzare. Astfel, tranzacţiile s-au realizat pentru acelaşi volum de energie electrică, în realitate, bilanţul cantitativ al tranzacţiilor fiind nul, în fapt, nerealizându-se niciun schimb fizic de energie electrică.

În zilele de 14.11.2019 şi 15.11.2019, în cazul celor două instrumente de tranzacţionare, a existat o variaţie a preţului produsului energetic tranzacţional, diferenţa de preţ de 33,91 RON înregistrată, fiind aceeaşi în ambele sesiuni de licitaţii. Concret, în cadrul celor două sesiuni realizate în zilele de 14.11.2019 şi 15.11.2019, prin cele două instrumente de tranzacţionare, reclamanta A. S.A. întoarce tranzacţia cu producătorul B. S.R.L, setul de tranzacţii realizându-se cu aceeaşi variaţie de preţ, de fiecare dată înregistrându-se un ecart în valoarea de 33,91 RON, iar procentul de creştere a preţului produsului energetic tranzacţional în prima zi, fiind cu 12,19 % mai mare faţă de preţul din sesiunile de licitaţii realizate de către aceştia, în ziua precedentă.

Cele 4 tranzacţii i-au asigurat reclamantei un câştig financiar în valoare de 1.118.044,59 RON (234.554 Euro), iar producătorul B. S.R.L. a înregistrat o pierdere egală cu câştigul partenerului său de tranzacţionare.

Se reţine intervalul foarte scurt de timp în care s-au realizat tranzacţiile dintre cei doi participanţi la piaţă, respectiv de ordinul secundelor, acesta variind între 2 şi 5 secunde per tranzacţie, precum şi încheierea aproape instantanee şi la începutul sesiunii de tranzacţionare a tranzacţiilor din data de 15.11.2019.

Timpii foarte scurţi de realizare a tranzacţiilor prin sincronizarea cererii cu a răspunsului, faptul că reclamanta a ofertat ordine de cumpărare la un preţ considerabil mai mare faţă de cel de vânzare de răspuns introdus de partenerul B. S.R.L. (cu 11% mai mare), iar când acesta şi-a schimbat statutul din cumpărător în vânzător, atunci a ofertat exact cu preţul cu care a răspuns partenerul său, preţul propus pentru ambele oferte fiind acelaşi, împrejurarea că nu a avut loc un transfer faptic de energie, singura consecinţă a tranzacţiilor fiind o îmbogăţire a reclamantei, constituie elemente de fapt ce nasc prezumţia că părţile au avut o înţelegere prealabilă făcută cu intenţia de a elimina concurenţa, comportamentul lor fiind unul de natură a transmite participanţilor la piaţă semnale false şi înşelătoare privind oferta, cererea sau preţul produselor energetice.

A doua faptă constatată a fost similară cu prima, comportamentul reclamantei şi al partenerului de tranzacţionare C. S.R.L. constând în schimbarea la diferenţă de o zi poziţiile contractuale din vânzător în cumpărător, realizând de fiecare dată tranzacţii încrucişate pe aceleaşi instrumente, pentru aceeaşi cantitate de energie contractată, cu creşterea preţului de vânzare. Prin urmare, în realitate, bilanţul cantitativ al tranzacţiilor a fost nul, nerealizându-se niciun schimb fizic de energie electrică.

Bilanţul valoric al tranzacţiilor efectuate au relevat faptul că reclamanta a înregistrat de fiecare dată un câştig financiar, iar C. S.R.L. a înregistrat o pierdere egală cu câştigul înregistrat de petentă- 3.726.815,30 RON (781.844 Euro).

Intervalul de timp în care s-au realizat tranzacţiile dintre cei doi participanţi la piaţă a fost de ordinul secundelor, acesta variind între 3 şi 7 secunde per tranzacţie. De asemenea, toate tranzacţiile realizate de către cei doi operatori în data de 15.11.2019, au fost încheiate chiar la începutul sesiunii de tranzacţionare.

Prin urmare, şi în ceea ce priveşte această faptă există elemente de fapt de natură să nască prezumţia că părţile au avut o înţelegere prealabilă făcută cu intenţia de manipulare a pieţei.

Comportamentul reclamantei şi al celor două societăţi menţionate este identic cu cel prezentat în Nota de orientare a ACER nr. 1/2017 privind aplicarea art. 5 din REMIT referitor la interzicerea, manipulării pieţei - Tranzacţiile de spălare Ediţia 1, în care sunt descrise şi explicate tranzacţionările de manipulare de piaţă de tip "wash trade".

De aceea, contrar criticilor formulate de recurenta-reclamantă, Înalta Curte apreciază că prima instanţă a aplicat garanţiile prevăzute de art. 6 CEDO, inclusiv cele referitoare la standardul de probă.

7. Temeiul de drept al soluţiei ponunţate în recurs

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie va respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.A. împotriva sentinţei nr. 1069 din 26 mai 2022 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.A. împotriva sentinţei nr. 1069 din 26 mai 2022 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 14 iunie 2023, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.