Procurement financial correction annulled and upheld; ministry's appeal dismissed as unfounded.

Şedinţa publică din data de 9 iunie 2023

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Galaţi, secţia CAF la data de 9.12.2021 sub nr. x/2021, reclamanta Compania Naţională - Administraţia Porturilor Maritime S.A. Galaţi(CN APAM SA), în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii-Direcţia Generală Organismul Intermediar pentru Transport, a formulat contestaţie împotriva deciziei nr. 101/8.11.2021 - emisă de pârât şi împotriva Raportului de Neconformitate nr. x/20.09.2021, emis de Serviciul de verificare a procedurii de achiziţii publice din cadrul Ministerului pârât, solicitând anularea acestora, cu consecinţa înlăturării corecţiei financiare de 25% stabilită prin raportul de control nr. x/20.09.2021.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 66 de la data de 19 aprilie 2022 a Curţii de Apel Galaţi, secţia CAF a fost admisă acţiunea formulată de reclamanta COMPANIA NAŢIONALĂ ADMINISTRAŢIA PORTURILOR DUNARII MARITIME S.A. GALAŢI, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL TRANSPORTURILOR SI INFRASTRUCTURII-DGOIT BUCUREŞTI, fiind anulată decizia nr. 101/09.11.2021, emisă de Direcţia Generală Organismul Intermediar pentru Transport din cadrul pârâtului Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii, şi Raportul de Neconformitate nr. x/20.09.2021, emis de DGOIT/DM-Serviciul verificare proceduri achiziţii publice din cadrul pârâtului, cu exonerarea reclamantei de reducerea procentuală de 25%.

1.3 Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, în termenul legal, a declarat recurs pârâtul MINISTERUL TRANSPORTURILOR SI INFRASTRUCTURII-DGOIT BUCUREŞTI, solicitând în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 5 şi pct. 8 C. proc. civ., casarea sentinţei civile atacate, iar în urma rejudecării fondului cauzei, să se respingă cererea de chemare în judecată, ca neîntemeiată.

În esenţă, în motivarea cererii de recurs a susţinut pârâtul că prima instanţă, deşi nu a fost învestită prin cererea de chemare în judecată cu privire la prima neregulă constatată prin actele administrative atacate în cauză, a analizat aceste aspecte şi s-a pronunţat asupra lor.

În motivarea contestaţiei formulate în cauză, reclamanta a formulat critici doar cu privire la neregula de la lit. b), acestea fiind aspectele supuse atenţiei primei instanţe. Astfel, a invocat recurentul prevederile art. 28 din Legea nr. 554/2004 şi respectiv pe cele ale art. 9, art. 14 şi art. 22 din C. proc. civ.

Totodată, a criticat recurentul - pârât soluţia primei instanţe din perspectiva faptului că judecătorul fondului s-a pronunţat în cauză fără a avea la bază o expertiză tehnică de specialitate, deşi reclamanta a solicitat administrarea acestei probe în cadrul judecăţii de fond, nu a mai menţinut cererea la momentul procesual al administrării probelor în cauză.

În ceea ce priveşte analizarea neregulii de la lit. a). din actele administrative contestate, aceasta presupunea, pe lângă adunarea unor sume şi analizarea distincţiei între noţiunea de construcţie hidrotehnică şi lucrare de dragare.

În ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a susţinut partea recurentă că soluţia primei instanţe este nelegală şi netemeinică reclamantul nereuşind să răstoarne prezumpţia de veridicitate şi de legalitate a actelor administrative contestate.

A mai invocat în cadrul acestui motiv de recurs şi soluţia emisă la nivel european în cauza nr. C(2019)3452 de stabilire a orientărilor pentru determinarea corecţiilor financiare care trebuie aplicate asupra cheltuielilor finanţate de Uniune în cazul nerespectării normelor în materie de achiziţie.

Totodată, recurentul - pârât a precizat că în mod nelegal prima instanţă a reţinut că autoritatea contractantă nu trebuie să respecte cerinţele tehnice impuse de ea însăşi prin documentaţia de atribuire.

Astfel, entitatea contractantă a individualizat lucrările de infrastructură portuară în contextul mai larg al lucrărilor hidrotehnice, fiind pe deplin conştientă că lucrările de dragare nu se finalizează prin apariţia unei construcţii hidrotehnice portuare precum şi de faptul că lucrările de infrastructură portuară sunt cele executate în aria unui port şi finalizate prin construcţii care folosesc depozitării temporare a mărfurilor şi expedierii acestora pe cale fluvială.

A mai precizat că modul prin care entitatea contractantă a realizat verificarea îndeplinirii condiţiilor de calificare privind experienţa în executarea lucrărilor similare a încălcat jurisprudenţa CEDO în cauza PIPPO PIZZO Împotriva CRGT S.R.L..

Pentru toate aceste considerente, a solicitat recurentul - pârât admiterea căii de atac formulate în dosar.

1.4. Apărările formulate în cauză

Intimata - reclamantă COMPANIA NAŢIONALĂ ADMINISTRAŢIA PORTURILOR DUNĂRII MARITIME GALAŢI S.A. a depus întâmpinare la recursul promovat de recurentul - pârât, prin care a solicitat respingerea cererii de recurs, cu menţinerea ca legală şi temeinică a sentinţei civile atacate în cauza de faţă aceasta fiind dată cu aplicarea dispoziţiilor legale incidente cauzei.

2.1. Procedura de soluţionare a recursului

Examinând sentinţa atacată, în raport cu actele şi lucrările dosarului precum şi cu dispoziţiile legale incidente în cauză, prin prisma criticilor formulate, Înalta Curte constată că recursul declarat de MINISTERUL TRANSPORTURILOR SI INFRASTRUCTURII-DGOIT BUCUREŞTI este nefondat, pentru următoarele considerente:

Prin cererea de chemare în judecată reclamantul a învestit instanţa de judecată cu anularea deciziei nr. 101/8.11.2021, emise de pârât şi a Raportului de Neconformitate nr. x/20.09.2021, emis de Serviciul de verificare a procedurii de achiziţii publice din cadrul Ministerului pârât, cu consecinţa înlăturării corecţiei financiare de 25% stabilită prin raportul de control nr. x/20.09.2021.

Cererea de chemare în judecată a fost admisă de prima instanţă cu motivarea că reclamanta a evaluat corect oferta Asocierii A.-lider & B.-asociat & C.-asociat, sub aspectul îndeplinirii criteriilor de calificare privind cerinţa de la punctul III 1.3 a din Fişa de date (capacitatea tehnică şi/sau profesională), motiv pentru care a anulat Raportul de Neconformitate, nr. x/20.09.2021 şi Decizia nr. 1018.11.2021, contestate în cauză, cu consecinţa anulării corecţiei financiare de 25% stabilite prin raportul de control x/20.09.2021.

Nemulţumit de soluţia primei instanţe, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 5 şi respectiv pct. 8, pârâtul a formulat prezenta cale de atac, solicitând casarea sentinţei civile de la fondul cauzei şi respingerea cererii de chemare în judecată, ca nefiind întemeiată.

Înalta Curte, pornind la analiza primului motiv de casare invocat de recurentul -pârât, respectiv cel întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 5, reţine că acest motiv de recurs este invocat când, prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii.

Subsumat acestui motiv de casare a precizat recurentul - pârât a susţinut că prima instanţă de judecată a procedat la analiza ambelor nereguli constatate prin actul administrativ atacat în condiţiile în care critica reclamantei a vizat doar lit. b) din actul administrativ supus controlului judiciar.

Această critică nu se confirmă în cauză în condiţiile în care din înscrisurile existente la dosar reiese că obiectul contestaţiei a fost decizia nr. 101/08.11.2021 emisă de Ministerul Transportului şi Infrastructurii, în întregul ei, nefiind criticată în mod separat doar cea de-a doua neregulă constatată în cuprinsul acesteia.

Mai mult decât atât, recurentul - pârât a învederat, subsumat aceluiaşi motiv de casare, că în cauză se relevă încălcarea de către prima instanţă a dispoziţiilor legale de la art. 330 C. proc. civ. care prevăd administrarea obligatorie a probei cu expertiză de specialitate în cauzele în care instanţa nu se consideră lămurită.

Înalta Curte reţine, în acord şi cu cele expuse de intimata - reclamantă în cuprinsul întâmpinării de la dosar, că textul de lege pretins a fi încălcat de prima instanţă nu impune o obligaţie de administrare a probei cu expertiza de specialitate aşa cum tinde reclamanta să acrediteze ci presupune o facultate a acesteia, atunci când instanţa nu se consideră lămurită ca urmare a analizei înscrisurilor de la dosar.

Cu privire la motivul de recurs prin care se invocă dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că potrivit acestui motiv, casarea unei hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa, deşi a recurs la textele de lege aplicabile speţei, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

Înalta Curte reţine că, deşi recurentul a susţinut "încălcarea prevederilor legale aplicabile, respectiv a normelor de drept material aplicabile", aceasta nu a indicat în concret dispoziţiile actelor normative încălcate sau interpretate greşit de către judecătorul de primă jurisdicţie, motiv pentru care şi din această perspectivă hotărârea recurată este la adăpost de orice critică subsumată cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În cadrul acestui motiv de casare recurentul a încercat să repună în discuţie situaţia de fapt şi să determine instanţa de control judiciar să reanalizeze probele administrate în cauză însă în calea de atac a recursului, care nu are caracter devolutiv, nu se pot repune în discuţie elementele circumscrise situaţiei de fapt şi nici probele administrate de prima instanţă.

Astfel, în cadrul recursului va fi analizată sentinţa civilă atacată prin raportare la dispoziţiile legale incidente cauzei, la modalitatea de aplicare a acestor texte de lege, verificându-se dacă norma legală a fost încălcată în litera sau în spiritul său.

Aplicând aceste consideraţii speţei deduse judecăţii, rezultă faptul că prima instanţă, în mod legal şi temeinic, cu o argumentaţie solidă care a avut la bază analiza elementelor de fapt dar şi de drept a procedat la emiterea unei soluţii corecte şi pertinente care nu se impune a fi reformată în cadrul căii de atac de faţă.

În acest sens, în mod corect, a reţinut prima instanţă că fişa de date a achiziţiei prevede la punctul III 1.3 a "Capacitatea tehnică şi/sau profesională, următoarele: cerinţa 2: Ofertantul - dovada că în ultimii 5 ani de la data limită pentru depunerea pentru depunerea ofertelor, a executat lucrări similare (construcţii hidrotehnice-construcţii noi/modernizări/reabilitări cu cele care fac obiectul prezentei proceduri de achiziţie de achiziţie sectorială în valoare cumulată de cel puţin de cel puţin 50.000 000 RON în cadrul uneia sau max. 3 contracte, din care cel puţin un contract, din care cel puţin un contract în construcţii hidrotehnice în infrastructura portuară.

Prin lucrări similare prestate în ultimii 5 ani se vor accepta construcţii hidrotehnice(construcţii noi/modernizări/reabilitări) în cadrul unuia sau a max. 3 contracte, din care cel puţin o construcţie hidrotehnică în infrastructura portuară.

Construcţiile hidrotehnice sunt lucrări inginereşti complexe care se execută, atât pentru folosirea resurselor de apă în diverse scopuri, cât şi pentru combaterea efectelor distructive ale apei, iar aceste construcţii hidrotehnice sunt: baraje, edificiile centralelor hidrotehnice, descărcătoare de apă, evacuatoare de debit, galeriile, camere de presiune şi conducte de presiune, canale, staţie de pompare şi construcţiile destinate protecţiei antiviitură şi consolidare a malurilor, acumulărilor de apă, cheiuri de acostare a navelor, digurile de protecţie a substanţelor lichide, de asemenea alte construcţii destinate utilizării resurselor de apă şi evitării acţiunilor distructive a apelor, şi altor substanţe lichide.

Lucrările propuse în cadrul acestui contract sunt lucrări hidrotehnice portuare implicând o tehnologie de lucru, echipamente şi forţă de muncă şi forţă de muncă specifice, datorită condiţiei de amplasament şi cerinţelor specificate în Studiul de Fezabilitate, realizarea acestei lucrări va necesita nu numai volum mare de lucrări şi elemente structurale cu dimensiuni deosebite dar şi respectarea cu stricteţe a unor faze de execuţie.

În continuare, instanţa de control judiciar constată că era suficient ca asociatul S.C. C. S.R.L. să facă dovada experienţei în realizarea lucrărilor similare, sens în care a făcut dovada că în ultimii 5 ani de la data de 21.08.2020 a executat construcţii hidrotehnice de cel puţin 50.000.000 RON (24.125.929,93 Euro fără TVA), în cadrul a 1-max. 3 contracte, din care cel puţin 1 contract în construcţii hidrotehnice infrastructura portuară, nefiind obligatoriu ca şi liderul S.C. A. S.A., ori celălalt asociat S.C. Concivia S.A. să facă o astfel de dovadă.

În acest context, având în vedere disp. art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, prin nereguli se înţelege "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii de competenţe în gestionarea prevederilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul UE, bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită sau venit".

Înalta Curte consideră că autoritatea contractantă a aplicat corect criteriile de calificare cu privire la capacitatea tehnică şi profesională - experienţă similară menţionată punctul III 1.3, cerinţa 2, nefiind incidentă aplicarea sancţiunii constând în reducerea procentuală de 25% conform Anexei 1 lit. A) la H.G. nr. 519/2014, întrucât reclamanta nu a săvârşit nicio neregulă în sensul dispoziţiei art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, evaluarea ofertei s-a realizat cu respectarea prevederilor documentaţiei de atribuire, nefiind modificate criteriile de evaluare după depunerea ofertelor, ci a fost efectuată corect aplicarea acestora, motiv pentru care nu se putea proceda la stabilirea corecţiei financiare în sarcina autorităţii contractante - reclamanta COMPANIA NAŢIONALĂ ADMINISTRAŢIA PORTURILOR DUNARII MARITIME S.A. GALAŢI, deoarece acesta are la bază dovedirea unui impact financiar, care nu a fost probat în cazul de faţă de către DGOIT.

Pentru toate aceste motive, în mod just, prima instanţă a procedat la anularea actelor administrative contestate apreciind că autoritatea contractantă nu a nerespectat cerinţele tehnice impuse de documentaţia de atribuire şi nu se impunea sancţionarea acesteia cu o corecţie financiară în cuantum de 25% din valoarea contractului de achiziţie.

2.2. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinţei prin prisma dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul formulat de pârâtul MINISTERUL TRANSPORTURILOR SI INFRASTRUCTURII-DGOIT BUCUREŞTI, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul - pârât Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii împotriva sentinţei civile nr. 66/2022 din 19 aprilie 2022, pronunţată de Curtea de Apel Galaţi, secţia contencios administrativ şi fiscal,ca nefondat.

Definitivă.

Soluţia va fi pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 9 iunie 2023.