Railway company loses bid to annul 100% financial correction for void price increase under EU-funded contract

Şedinţa publică din data de 26 mai 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 12.04.2019, reclamanta Compania Naţională de Căi Ferate CFR S.A. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor - Direcţia Generală Organismul Intermediar pentru Transport:

- anularea Deciziei nr. 47/11.10.2018 privind soluţionarea contestaţiei nr. 16/3/b/5257/20.09.2018 formulată de CNCF "CFR" S.A. împotriva măsurilor stabilite prin Nota de neconformitate nr. x/14.08.2018 - întocmită în urma verificării procedurale şi tehnice cu privire la încheierea Actului Adiţional nr. 7/29.03.2018 la Contractul de servicii nr. x/30.04.2014 "Consultanţă în domeniul managementului execuţiei şi pentru verificarea execuţiei lucrărilor de construcţii şi instalaţia aferentă obiectivului "Reabilitarea liniei de cale ferată Braşov - Simeria, componentă a Coridorului Pan European IV, pentru a asigura circulaţia trenurilor cu o viteză de 160 km/h, tronsonul Coslariu - Simeria " - Lotul 1";

- anularea Notei de neconformitate nr. x/14.08.2018;

- menţinerea actului adiţional nr. x/29.03.2018 la contractul de servicii nr. x/30.04.2014 ca fiind legal si temeinic.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 988 din 17 decembrie 2019 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a respins ca neîntemeiată cererea formulată de reclamanta Compania Naţională de Căi Ferate CFR S.A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor - Direcţia Generală Organismul Intermediar pentru Transport.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamanta Compania Naţională de Căi Ferate "C.F.R." S.A., criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, rejudecarea acţiunii şi admiterea acesteia astfel cum a fost formulată.

În motivarea recursului s-a arătat că instanţa de fond a reţinut în mod greşit că reclamanta nu avea obligaţia de a plăti preţul lucrărilor de consultanţă datorat experţilor şi pentru perioada în care execuţia lucrărilor a fost suspendată, ignorând dispoziţiile contractuale. Astfel, la pct. 7.2 al art. (7) Plăţi şi cont (de trezorerie), se prevede că "preţul contractului nu va fi majorat pe perioada menţionată la art. 5", iar conform art. 5 "Durata totală a contractului este de 67 luni de la data notificării începerii prestării serviciilor. Durata contractului de prestări servicii poate fi prelungită în situaţia în care Antreprenorii nu se încadrează în graficele de lucrări prevăzute".

În acest context, instanţa a dat o interpretare eronată a clauzelor contractuale, întrucât reclamanta nu a majorat în niciun fel preţul contractului de servicii pe durata celor 67 de luni care au fost stabilite ca şi durată a contractului şi nu a făcut altceva decât să dea eficienţă prevederilor tezei a doua a art. 5, prelungind, prin act adiţional, durata contractului de prestări servicii, întrucât antreprenorii nu s-au încadrat în graficele de lucrări prevăzute, din motive imprevizibile şi neimputabile acestora.

S-a reţinut, aşadar, în mod greşit că în situaţiile în care au intervenit motivele imprevizibile care au determinat prelungirea graficelor de execuţie în mod corelativ cu suspendarea lucrărilor în zonele afectate de aceste motive, reclamanta trebuia să suspende şi plata contractului de prestări servicii nr. x/2014.

Contractul de lucrări a fost unul care s-a desfăşurat pe orizontală şi el nu a putut fi suspendat niciodată, întrucât atunci când a intervenit una dintre cauzele imprevizibile, lucrările nu au fost oprite, ci continuate în altă locaţie, în care se putea lucra independent de zona în care a intervenit cauza respectivă, iar consultantul a desfăşurat activitate în toate cele 67 de luni, activitatea acestuia trebuind să fie remunerată.

Instanţa de fond a reţinut, în mod greşit, că reclamanta a invocat, în susţinerea legalităţii procedurii de atribuire a actului adiţional, Instrucţiunea aprobată prin Ordinul nr. 542/2013 emis de M.F.E., M.M.S.C. şi M. Transporturilor, întrucât aspectele invocate nu se încadrează în categoria celor care ar putea conduce la eligibilitatea sumelor suplimentare, fiind în concret vorba de omisiuni sau întârzieri generate de conduita autorităţii contractante.

În opinia recurentei, alegerea aplicării acestei proceduri de achiziţie s-a bazat pe corelaţia directă cu contractele de execuţie lucrări, imprevizibilitatea circumstanţelor care au condus la prelungirea duratei de execuţie a lucrărilor şi a fost justificată prin Nota nr. x/16.11.2017.

Cauzele obiective care au determinat prelungirea duratelor de execuţie a contractelor de lucrări a căror supervizare face obiectul contractului de servicii nr. x/30.04.2014 au fost: - finalizarea cu întârziere a procedurilor de atribuire şi semnare a contractului pentru execuţia instalaţiilor de semnalizare, ERTMS, GSM-R şi centralizare electronică; - interferenţa dintre amplasamentul căii ferate şi Lunca Râului Mureş, cât şi stratificaţia geomorfologică extrem de variată din zonă; - obţinerea cu dificultate a avizelor pentru realizarea lucrărilor din partea unor terţi; - necesitatea realizării lucrărilor de descărcare arheologică.

A mai arătat recurenta şi faptul că valoarea actului adiţional nr. x/29.03.2018 reprezintă doar 20% din valoarea contractului de prestări servicii nr. x/2014, astfel că potrivit dispoziţiilor H.G. nr. 519/2014, corecţia aplicată putea fi redusă la 25%.

De asemenea, A.N.A.F-M.F.P. nu a avut observaţii cu privire la nerespectarea de către reclamantă a condiţiilor prevăzute la art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, iar ca urmare a schimbului de corespondenţă preliminar depunerii ofertei, procesul-verbal de la deschiderea ofertei a fost semnat de observatorii desemnaţi "fără observaţii cu privire la respectarea aspectelor procedurale", la fel ca şi raportul procedurii nr. x/7.12.2017.

În privinţa valorii suplimentare a actului adiţional, recurenta a arătat că preţul este dat de ratele de onorariu ale experţilor, atât prin definiţie, cât şi prin faptul că reprezintă o constantă, variaţia fiind reprezentată de zilele alocate experţilor, atât pentru constituirea valorii contractului, cât şi pentru plata experţilor. Majorarea valorii contractului s-a realizat strict pentru suplimentarea zilelor alocate experţilor, fără majorarea onorariilor experţilor, în contextul extinderii perioadei de prestare a serviciilor de consultanţă pentru alinierea la durata contractului de execuţie lucrări.

4. Apărările formulate de intimat

Intimatul-pârât Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii - Direcţia Generală Organismul Intermediar pentru Transport nu a depus întâmpinare, dar în şedinţa publică din data de 26 mai 2022 a invocat excepţia nulităţii recursului pentru nemotivare. În subsidiar, prin notele de şedinţă depuse la acelaşi termen de judecată, intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a hotărârii primei instanţe.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Cu titlu prealabil, în privinţa excepţiei nulităţii căii de atac invocată de intimatul-pârât Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii - Direcţia Generală Organismul Intermediar pentru Transport, Înalta Curte reţine caracterul neîntemeiat al acesteia, având în vedere faptul că susţinerile recurentei din memoriul de recurs se încadrează în cazul de casare reglementat de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind formulate critici punctuale asupra considerentelor instanţei de fond şi indicate dispoziţiile legale apreciate ca fiind interpretate şi aplicate greşit de către aceasta.

Pe fondul recursului, se constată că reclamanta Compania Naţională de Căi Ferate "C.F.R." S.A., a învestit instanţa de contencios administrativ cu solicitarea de verificare a legalităţii Deciziei nr. 47/11.10.2018 de soluţionare a contestaţiei şi a notei de neconformitate nr. x/14.08.2018 emise de pârâtul Ministerul Transporturilor - Direcţia Generală Organismul Intermediar pentru Transport în urma verificării actului adiţional nr. x/29.03.2018 la contractul nr. x/30.04.2014, încheiat în cadrul proiectului "Reabilitarea liniei de cale ferată Braşov - Simeria, componentă a Coridorului Pan European IV, pentru a asigura circulaţia trenurilor cu o viteză de 160 km/h, tronsonul Coslariu - Simeria " - Lotul 1".

Fiind învestită cu recursul declarat de reclamantă împotriva soluţiei de respinge ca neîntemeiată a acţiunii formulate, Înalta Curte reţine că potrivit motivului de casare invocat - art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În prezenta cauză aceste motive nu sunt incidente, iar soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară.

Astfel, între recurentă şi Asocierea A. S.R.L. - B. S.R.L. - C. S.A., a fost încheiat contractul de servicii nr. x/30.04.2014, având ca obiect prestarea de servicii de consultanţă în domeniul managementului execuţiei şi pentru verificarea execuţiei lucrărilor de construcţii şi instalaţii aferentă obiectivului "Reabilitarea liniei de cale ferată Braşov - Simeria, componentă a Coridorului Pan European IV, pentru a asigura circulaţia trenurilor cu o viteză de 160 km/h, tronsonul Coslariu - Simeria " - Lotul 1".

Prin acest contract s-a stabilit faptul că preţul este stabilit în RON, fiind vorba despre un contract pe bază de onorarii aferente zilelor efectiv lucrate pentru contract. Părţile au prevăzut o durată a contractului de 67 de luni precum şi faptul că " durata contractului de prestări servicii poate fi prelungită în situaţia în care Antreprenorii nu se încadrează în graficele de lucrări prevăzute".

Înalta Curte reţine că părţile au prevăzut posibilitatea prelungirii duratei contractului, în cazul în care nu sunt respectate graficele de lucrări, nu şi posibilitatea majorării preţului contractului. De asemenea, se constată din clauzele contractuale, mai exact din art. 7.2 la contractul de servicii, că pentru a se evita orice interpretări contrare părţile au dorit să clarifice această chestiune a modificării preţului contractului, în sensul în care au prevăzut expres că "preţul contractului nu va fi majorat pe perioada menţionată la articolul 5", inclusiv în ipoteza prevăzută de art. 5, a prelungirii duratei contractuale ca urmare a nerespectării graficelor de execuţie lucrări. Totodată, în art. 11.3.2. din contract părţile au prevăzut că " pe parcursul derulării contractului, Prestatorul de servicii (Consultantul) îşi va adapta activitatea în funcţie de programul de lucru al Antreprenorilor şi în funcţie de perioadele de sistare a lucrărilor, cum ar fi condiţiile meteorologice nefavorabile (perioade de timp friguros)".

Prin actul adiţional nr. x/2018, încheiat în procedura negocierii, fără publicarea unui anunţ de participare, conform art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, părţile au convenit extinderea duratei contractului de consultanţă, în acord cu prevederile art. 5 din contractul de prestări servicii, cauza expusă în act fiind aceea a prelungirii duratei contractelor de lucrări civile şi ERTMS. Prin acelaşi act adiţional părţile au convenit inclusiv majorarea preţului contractului.

Principalele argumente din recurs au vizat greşita apreciere de către prima instanţă şi de către pârât a circumstanţelor imprevizibile invocate pentru justificarea încheierii actului adiţional nr. x/29.03.2018 la contractul de prestări servicii nr. x/2014.

În acord cu cele reţinute de prima instanţă, Înalta Curte observă că aspectele invocate de recurentă au legătură cu întârzieri în executarea lucrărilor în considerarea cărora a fost încheiat contractul de prestări servicii de consultanţă, însă nu reprezintă circumstanţe imprevizibile, în sensul legii, de natură a justifica suplimentarea preţului contractului .

Astfel, întrucât lucrările de execuţie au fost întârziate, respectiv suspendate, în considerarea modului de stabilire a preţului reprezentând onorariile experţilor din contractul de prestări servicii, în intervalele în care contractul de execuţie lucrări a fost suspendat, în mod corelativ şi contractul de consultanţă ar fi trebuit suspendat. Recurenta nu avea obligaţia de a plăti preţul lucrărilor de consultanţă datorat experţilor şi aferent acelor intervale de timp în care execuţia lucrărilor de construcţie a fost suspendată, dat fiind că aspectele privind consultanţa în domeniul managementului execuţiei şi pentru verificarea execuţiei sunt în strânsă legătură cu lucrările de execuţie efectiv realizate .

Orice eventuale prestări de servicii ale consultantului/expertului în legătură cu alte lucrări de execuţie, ce nu au făcut obiectul contractului de execuţie iniţial, exced acestui contract şi, implicit, contractului de consultanţă, astfel că onorariile aferente lor şi achitate nu pot fi scăzute din onorariile negociate în procedura de achiziţie publică şi stabilite la semnarea contractului de consultanţă.

Reţine Înalta Curte, aşadar, caracterul nefondat al argumentelor referitoare la "finalizarea cu întârziere a procedurilor de atribuire şi semnare a contractului pentru execuţia instalaţiilor de semnalizare, ERTMS, GSM-R şi centralizare electronică; interferenţa dintre amplasamentul căii ferate şi Lunca Râului Mureş, cât şi stratificaţia geomorfologică extrem de variată din zonă; obţinerea cu dificultate a avizelor pentru realizarea lucrărilor din partea unor terţi; necesitatea realizării lucrărilor de descărcare arheologică". Prin toate aceste situaţii, deşi se justifică prelungirea duratei contractului de consultanţă, din acest punct de vedere fiind făcută dovada circumstanţelor imprevizibile, nu este justificată circumstanţa imprevizibilă care a condus la majorarea preţului contractului, câtă vreme acele situaţii care au determinat suspendarea lucrărilor de execuţie sau întârzierea acestora ar fi trebuit să atragă în mod necesar, pe perioada de suspendare, inclusiv măsuri cu privire la contractul de consultanţă, în sensul: suspendării prestării serviciilor, al diminuării echipei supervizorului, al redimensionării activităţii experţilor, etc.

Astfel, recurenta nu a fost în măsură să dovedească existenţa unor circumstanţe de natură a determina necesitatea majorării preţului contractului de consultanţă, prin încheierea unui act adiţional potrivit art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, prin raportare la clauzele contractuale, Înalta Curte reţine că serviciile sunt prestate pe baza ratelor fixe de onorariu stabilite pentru fiecare zi lucrată de experţi. Contractul leagă, aşadar, plata onorariilor de zilele lucrate efectiv de experţi, astfel că în perioada de suspendare a executării contractului de execuţie lucrări nu era necesară plata onorariilor experţilor, care nu au înregistrat "zile lucrate" în temeiul contractului de prestări servicii iniţial. Or, eventuale servicii prestate în afara contractului în legătură cu alte lucrări de execuţie ce excedează contractului de lucrări iniţial, nu pot fi avute în vedere şi nici nu pot fi decontate în baza contractului de consultanţă, din fondurile destinate acestui contract. Pe cale de consecinţă, orice întârziere/suspendare a lucrărilor de execuţie a condus, în mod necesar, la suspendarea executării contractului de consultanţă, cu consecinţa prelungirii duratei sale, nu şi a preţului reprezentând onorariile ofertate în procedură concurenţială.

Acesta este, de altfel, scopul inserării în contractul de achiziţie servicii de consultanţă a prevederilor art. 5 coroborate cu cele ale art. 7.2, în sensul că "preţul contractului nu va fi majorat pe perioada menţionată la articolul 5", părţile prevăzând în mod explicit că întârzierile Antreprenorului în execuţia lucrărilor nu este de natură a conduce la majorarea preţului contractului.

Nefondate sunt şi susţinerile recurentei vizând incidenţa prevederilor Instrucţiunii aprobată prin Ordinul nr. 542/2013 emis de Ministerul Fondurilor Europene, Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice şi Ministerului Transporturilor, mai exact a dispoziţiilor art. 2 din actul administrativ, observând în primul rând că textul face referire la contractarea unor lucrări suplimentare, care nu au fost incluse în contractul iniţial, neputând fi prevăzute şi, totodată, la posibilitatea suplimentării bugetului pentru aceste lucrări, doar dacă beneficiarul probează că dimensionarea corespunzătoare a echipelor de supervizare de pe şantier nu putea fi în mod rezonabil prevăzută la momentul atribuirii contractului iniţial. Or, din motivele invocate prin Nota justificativă de reclamantă nu rezultă decât necesitatea prelungirii duratei contractului, lucrările contractate fiind întârziate ca efect al întârzierii lucrărilor de execuţie, nu şi necesitatea suplimentării bugetului contractului, recurenta nefiind în măsură să justifice modul în care a procedat la adoptarea de măsuri privind suspendarea prestării serviciilor, diminuarea echipei supervizorului şi redimensionarea activităţii experţilor, cum corect s-a reţinut prin actul administrativ contestat.

În mod similar, nu vor putea fi avute în vedere, în sensul solicitat de recurentă, nici susţinerile referitoare la faptul că reprezentanţii A.N.A.P şi-au însuşit fără obiecţiuni raportul procedurii, date fiind dispoziţiile art. 29 din H.G. nr. 398/2015, conform cărora "În condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările şi completările ulterioare, ale art. 60 din Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului şi art. 125 din Regulamentul (UE) nr. 1.303/2013, în cazul în care autoritatea de management constată că au existat încălcări ale legislaţiei europene sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică reduceri procentuale/corecţii financiare, fără a fi condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice".

În procedura de verificare ex-post a actului adiţional autoritatea competentă nu este ţinută de constatările anterioare ale A.N.A.P. cu privire la legalitatea procedurilor de atribuire a contractelor finanţate din fonduri europene, astfel că prin raportare la dispoziţiile pct. 3, partea 1 din Anexa la H.G. nr. 519/2014, privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011 este legală corecţia aplicată reclamantei, de 100% din valoarea actului adiţional nr. x/29.03.2018 la contractul de prestări servicii nr. x/2014.

Pentru considerentele expuse, constatând că sentinţa recurată nu este afectată de nelegalitate şi nu poate fi reformată prin prisma cazului de casare invocat, în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ. Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului invocată de intimatul Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii - Direcţia Generală Organismul Intermediar pentru Transport.

Respinge recursul declarat de reclamanta Compania Naţională de Căi Ferate "C.F.R." S.A. împotriva sentinţei nr. 988 din 17 decembrie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 26 mai 2022.