Public procurement financial correction based on discriminatory technical specifications and demonstrative session requirements

Şedinţa publică din data de 26 mai 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Alba Iulia la data de 4.05.2018, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Hunedoara - Consiliul Judeţean Hunedoara a solicitat, în temeiul art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011,

I. în principal anularea Deciziei Ministerului Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale nr. 5574/2017, privind soluţionarea contestaţiei formulată de către Consiliul Judeţean Hunedoara înregistrată la Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale sub nr. x/20.09.2016 şi anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/19.08.2016 înregistrată la reclamantă sub nr. x/30.08.2016, iar

II. în subsidiar revizuirea actului de control prin anularea şi/sau reducerea corecţiei financiare de la 25% la 5% din valoarea Contractului de furnizare nr. x/29.10.2014, încheiat între Consiliul Judeţean Hunedoara cu S.C. A. S.R.L. privind "Implementarea unei soluţii e-guvernare la nivelul unor unităţi administrativ teritoriale pentru eficientizarea serviciilor publice - Zona 1", Cod SMIS 48440.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 15 din 12 februarie 2020 Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judetul Hunedoara - Consiliul Judetean Hunedoara, prin Preşedinte, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Hunedoara - Consiliul Judeţean Hunedoara, criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 Cod procedură civilă, a solicitat casarea hotărârii, rejudecarea acţiunii şi admiterea acesteia astfel cum a fost formulată.

În motivarea recursului s-a arătat că abaterea pentru care s-a aplicat corecţia financiară cuprinsă atât în Decizia nr. 5574/2017 cât si în Nota de constatare nr. x, a fost întemeiată pe prevederile H.G. nr. 519/2014, partea l, a) pct. 11 şi nu pe temeiul de drept menţionat în sentinţa recurată şi anume art. 8 din H.G. nr. 925/2006, astfel încât, sub acest aspect, hotărârea nu este motivată, conţinând motive străine de natura pricinii.

Echipa de verificare şi control a Ministerului Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale şi Comisia de soluţionare a contestaţiilor au decis aplicarea, respectiv menţinerea corecţiei financiare având în vedere temeiul legal prevăzut în H.G. nr. 519/2014, acest temei legal fiind contestat prin acţiunea formulată. Or, instanţa de fond, prin considerentele sentinţei recurate, a completat deciziile comisiilor de verificare/de soluţionare a contestaţiilor cu un nou temei legal şi anume cel prevăzut de art. 8 din H.G. nr. 925/2006, reţinând la pag. 9 din sentinţă că " autoritatea nu a respectat exigentele art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 ... În acest cadru, în mod corect au fost înlăturate argumentele contestatoarei cu privire la necesitatea menţionării că pentru interfeţele de intrare/ieşire integrate nu se acceptă adaptor şi că solicită pentru acest echipament 1x x".

După cum s-a arătat şi prin acţiunea introductivă cerinţa incriminată nu conduce la restricţionarea participării altor operatori economici la proiect, fiind în deplină concordantă cu parametrii solicitaţi prin proiectul tehnic anexă la cererea de finanţare. Această cerinţă avea rolul de a eficientiza îndeplinirea în mod obiectiv a proiectului ce face obiectul cererii de finantare prin eliminarea posibilităţii livrării unor echipamente cu un singur poft de tip USB prin intermediul căruia, cu ajutorul a diverşi adaptori să se poată respecta cerinţele cu privire ta pofturile existente.

Sentinţa recurată conţine, aşadar, motive străine de natura pricinii întrucât aduce un nou argument de aplicare a corecţiei financiare, art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, neprecizat în actele administrative contestate, la pag. 9 din sentinţă face menţiunea lipsei unei note justificative, aspect care, de asemenea, nu a fost constatat prin actele administrative atacate.

Subsumat cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta a arătat că instanţa a aplicat greşit prevederile H.G. nr. 925/2006, atunci când în mod eronat reţine că cerintele minime referitoare la specificaţiile tehnice ce privesc folosirea echipamentului hardware sunt cerinţe care ar intra sub incidenţa art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Astfel textul normativ anterior menţionat şi greşit aplicat prevede că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit, b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit. (2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgentă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei,"

Totodată prin art. 9 din acelaşi act normativ, sunt indicate care sunt situaţiile care sunt calificate drept cerinţe disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică.

Sub acest aspect instanţa de fond face referire la specificatiile care sunt restrictive deoarece se încadrează în cele două ipoteze din art. 8, anterior precizat, însă, deşi în actele contestate nu se face referire deloc de aceste aspecte, nu ţine cont că raportat ta prevederile art. 9 din acelaşi act normativ, cerinţele minimale prevăzute în caietul de sarcini nu se pot încadra în prevederile art. 8 alin. (1) lit. b) deoarece nu se referă la indicatori financiari, valoarea cifrei de afaceri, experienţă similară. În mod similar, nu se încadrează nici în art. 8 lit. a) care prevede că cerinţele minimale sunt restrictive dacă nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului, aceste cerinţe fiind necesare desfăşurării activităţilor de implementare a proiectutui.

Natura contractului este de furnizare echipamente şi servicii de implementare a sistemului informatic integrat (inclusiv servicii de instruire) în cadrul proiectului "Implementarea unei soluţii de e-guvernare la nivelul unor unităţi administrativ-teritoriale pentru eficientizarea serviciilor publice - zona 1", iar specificaţiile tehnice, referitoare la adaptori şi echipament hardware prevăzute în caietul de sarcini sunt cerinţe necesare pentru implementarea unui asemenea proiect . În ceea ce priveşte, denumirea specifică de "x", instanţa de judecată în mod eronat a apreciat că nu este aplicabil art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, deşi acest aspect rezultă în mod clar din conţinutul caietului de sarcini.

Această specificaţie respectă prevederile art. 38 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/20006 şi nu poate fi apreciată ca fiind restrictivă, astfel că este nelegală sancţionarea dispusă în sarcina recurentei pentru introducererea menţiunii "sau echivalent". În caietul de sarcini se prevedea faptul că toate cerinţele sunt minimale şi obligatorii. Specificaţiile tehnice care indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, sunt menţionate doar pentru identificarea cu uşurinţă a tipului de produs şi nu au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse. Aceste specificaţii vor fi considerate ca având menţiunea de «sau echivalent», iar ofertantul are obligaţia de a demonstra echivalenţa produselor ofertate cu cele solicitate (acolo unde este cazul).

Aşadar, recurenta apreciază că a respectat prevederile legislaţiei în vigoare referitoare la aplicarea unui tratament egal nediscriminatoriu, având în vedere faptul că prin însăşi cererea de finanţare şi contractul de finanţare erau prevăzute obligaţii privind îndeplinirea proiectului respectând anumiţi parametrii şi cerinţe privitoare la securizarea sistemului .

Un alt considerent din sentinţă prin care instanţa de fond a făcut o greşită aplicare a O.U.G. nr. 34/2006 şi a H.G. nr. 519/2014 se referă la sesiunea demonstrativă. Solicitarea organizării unei sesiuni demonstrative nu poate sub nicio formă fi încadrată ca fiind o abatere ce conduce la "nerespectarea principiilor transparenţei şi a tratamentului egal în timpul evaluării". Solicitarea s-a realizat în faza de publicare a documentaţiei, deci orice legatură cu faza de evaluare a ofertelor este exclusă, ea fiind permisă de prevederile art. 188 alin. (1) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006. De asemenea, obiectul principal al contractului nu exclude a priori, posibilitatea solicitării unei sesiuni demonstrative. Pentru ca solicitarea să fi fost restrictivă obiectul contractului ar fi trebuit să fie "servicii de dezvoltare"; simpla solicitare de implementare a unei soluţii informatice nu presupune servicii de dezvoltare, ci doar de adaptare la specificul beneficiarului a unui produs preexistent, astfel încât cerinţa în cauză este una motivată din punct de vedere legal şi nu este discriminatorie.

Ofertanţii trebuiau să furnizeze:

"implementarea şi punerea în funcţiune a unui sistem informatic integrat destinat gestiunii Registrului Agricol în format electronic, în cadrul a 15 UAT din judeţul Hunedoara, în vederea eficientizării activităţilor specifice, implementarea şi punerea în funcţiune a unor soluţii informatice integrate care să permită urmărirea activităţilor financiar-contabile şi de resurse umane în cadrul a 15 UAT din judeţul Hunedoara, respectiv urmărirea performanţelor proiectelor din cele 15 UAT partenere." Aşa cum se poate lesne observa, nu există o cerinţă de a dezvolta acest sistem informatic integrat, ci de a-l "implementa", drept pentru care ofertanţii trebuiau să dovedească că deţin un asemenea sistem (acesta fiind scopul sesiunii demonstrative) şi sunt capabili să implementeze în cadrul autorităţii contractante.

În ceea ce priveşte prejudiciul adus bugetului Uniunii Europene, recurenta a apreciat că instanţa în mod eronat a reţinut existenţa acestuia, fără a preciza cuantumul acestuia, perpetuând practica abuzivă a autorităţii de control care pune în aplicare corecţii financiare extrem de oneroase, cu ignorarea definiţiei din art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, a principiului proporţionalităţii prevăzut la art. 17, dar şi a dispoziţiilor art. 33 alin. (3) din acelaşi act normativ.

Deşi a fost legal citat, intimatul-pârât Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale nu a depus întâmpinare. Prin concluziile formulate cu ocazia dezbaterilor, reprezentantul acestuia a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a sentinţei atacate, cu valorificarea apărărilor formulate în faţa primei instanţe.

4. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Hunedoara - Consiliul Judeţean Hunedoara a supus controlului de legalitate exercitat de instanţa de contencios administrativ Decizia Ministerului Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale nr. 5574/2017 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/19.08.2016, prin care pârâtul a aplicat o corecţie financiară de 25% din valoarea Contractului de furnizare nr. x/29.10.2014, încheiat între Consiliul Judeţean Hunedoara cu S.C. A. S.R.L. în cadrul proiectului "Implementarea unei soluţii e-guvernare la nivelul unor unităţi administrativ teritoriale pentru eficientizarea serviciilor publice - Zona 1", Cod SMIS 48440.

Fiind învestită cu soluţionarea recursului declarat de reclamantă împotriva soluţiei de respingere a acţiunii ca neîntemeiată, Înalta Curte constată că primul motiv de recurs invocat - art. 488 pct. (6) C. proc. civ.. vizează situaţia în care hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Deşi aparent am fi în prezenţa unor motive distincte, în realitate este vorba de ipoteze diferite ale aceluiaşi motiv de casare - nemotivarea hotărârii -, deoarece astfel trebuie calificată şi o hotărâre care nu este deloc motivată şi una care cuprinde motive contradictorii ori motive care sunt străine pricinii.

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) Cod procedură civilă, în considerentele hotărârii judecătorul trebuie să arate motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi motivele pentru care s-au respins cererile părţilor. Motivarea este de esenţa hotărârilor şi este necesară pentru a o face înţeleasă şi acceptată de părţi, dar şi pentru a permite instanţei de control judiciar să verifice, după caz, stabilirea situaţiei de fapt şi a aplicării legii sau numai aplicarea legii.

Analizând hotărârea pronunţată de prima instanţă, Înalta Curte constată că soluţia adoptată a fost amplu motivată şi nu există o contradicţie între considerente sau între considerente şi dispozitiv, iar prima instanţă a prezentat motivele reţinute în fundamentarea soluţiei pronunţate asupra actelor administrative deduse judecăţii, acestea fiind dezvoltate, clar explicate, nelăsând loc de confuzii cu privire la silogismul logico-juridic reţinut. Astfel, nu pot fi primite argumentele recurentei vizând pretinsele motive străine de natura pricinii, întrucât dispoziţiile H.G. nr. 925/2006 au fost indicate atât în cuprinsul notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/19.08.2016 cât şi al deciziei nr. 5574/2017, ele făcând parte din ansamblul de norme juridice care reglementează procedurile de achiziţie, necesar a fi respectate de către autorităţile contractante.

Potrivit celui de al doilea motiv de casare invocat - art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., casarea unei hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În prezenta cauză aceste motive nu sunt incidente, iar soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară.

Astfel, între părţi a fost încheiat contractul de finanţare nr. x/19.02.2014, cod SMIS 48440, având ca obiect realizarea proiectului "Implementarea unei soluţii de e-guvernare la nivelul unor unităţi administrativ-teritoriale pentru eficientizarea serviciilor publice - ZONA 1"., iar în privinţa procedurii de atribuire care a stat la baza încheierii contractului nr. x/29.10.2014 încheiat cu S.C. A. S.R.L. având ca obiect furnizarea de "Echipamente si servicii de implementare a sistemului informatic integrat (inclusiv servicii de instruire) au existat 2 suspiciuni de neregulă: - suspiciunea de neregulă nr. 19483/11.12.2015 prin care s-a propus o corecţie financiară de 5% din valoarea contractului de achiziţie nr. x/29.10.2014 conform H.G. nr. 519/2014, partea I, secţiunea evaluarea ofertelor, nr. crt. 1, pentru că s-a constatat că prin declararea conformă şi câştigătoare a ofertei depuse de către S.C. A. S.R.L. (...) deşi acesta nu a demonstrat îndeplinirea tuturor cerinţelor solicitate în caietul de sarcini, respectiv în ofertă nu s-a descris modalitatea de îndeplinire a cerinţei 5.3.1.5.3. Sistem de gestiune resurse umane şi salarizare pentru Modulul Salarizare Personal, funcţionalitatea Reţineri şi sporuri din caietul de sarcini; - suspiciunea de neregulă nr. 3383/04.04.2016 prin care s-a propus o corecţie de 25% în baza H.G. nr. 519/26.06.2014, partea I A) pct. 1. 1 Anunţul de Participare şi Documentaţia de atribuire 11, Specificaţii tehnice discriminatorii, din valoarea contractului de achiziţie nr. x/29.10.2014, încheiat cu S.C. A. S.R.L. ca urmare a introducerii în caietul de sarcini la cerinţele tehnice condiţii restrictive cu privire la echipamentul hardware, pentru care nu se acceptă adaptor, precum şi pentru indicarea echipament 1x x, ceea ce presupune un anumit producător. De asemenea, s-a mai reţinut că în caietul de sarcini, la pag. 120 punctul 8 s-a prevăzut că pentru evaluarea cât mai corectă şi obiectivă a ofertelor depuse fiecare ofertant va organiza o sesiune demonstrativă în timpul căreia se va prezenta în mod practic răspunsul la cerinţele exprimate în prezentul capitol al caietului de sarcini şi urmare a declarării ofertei acceptabile şi conforme.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/19.08.2016 s-a reţinut caracterul întemeiat al constatărilor din suspiciunile de neregulă menţionate şi a fost aplicată o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului nr. x/29.10.2014 încheiat cu S.C. A. S.R.L.

Un prim set de argumente formulate de recurentă prin calea de atac promovată au vizat o pretinsă interpretare eronată a dispoziţiilor H.G. nr. 925/2006, recurenta apreciind că nu sunt restrictive menţiunile din cuprinsul caietului de sarcini referitoare la echipamentul hardware - notebook utilizat în cadrul zonei locale - Cerinţa interfeţe l/O integrate (nu se acceptă adaptor), cu indicarea echipamentului 1 X x, care conduce către un anumit producător.

În acord cu cele reţinute de prima instanţă, Înalta Curte constată că dispoziţiile art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 interzic expres "definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice care indică o anumită origine, sursa, producţie, un procedeu special, o marca de fabrica sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse. (2) Prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicaţie, dar numai în mod excepţional, în situaţia în care o descriere suficient de precisă şi inteligibilă a obiectului contractului nu este posibila prin aplicarea prevederilor art. 35 şi 36 şi numai însoţită de menţiunea sau echivalent."

În cauză, stabilirea în mod specific a cerinţelor anterior menţionate a condus, în mod just, la concluzia că autoritatea contractantă nu a asigurat egalitatea de acces a ofertanţilor şi a creat obstacole nejustificate în ceea ce priveşte concurenţa, cu atât mai mult cu cât, inclusiv în cadrul expertizei efectuate în cauză, s-a stabilit că utilizarea unui adaptor nu conduce la imposibilitatea folosirii concomitente a tuturor porturilor existente şi prevăzute în caietul de sarcini. De asemenea, menţionarea echipamentului nu reprezintă o denumire generică, ci reprezintă produsul specific al firmei B. dedicat protecţiei echipamentelor.

În acest context, s-a apreciat în mod just că recurenta nu a respectat exigenţele art. 8 din H.G. nr. 925/2006, iar nota din cuprinsul caietului de sarcini conform căreia "Toate cerinţele din prezentul caiet de sarcini sunt minimale şi obligatorii. Specificaţiile tehnice care indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, sunt menţionate doar pentru identificarea cu uşurinţă a tipului de produs şi nu au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse. Aceste specificaţii vor fi considerate ca având menţiunea de "sau echivalent" iar ofertantul are obligaţia de a demonstra echivalenţa produselor ofertate cu cele solicitate (acolo unde este cazul)", nu înlătura caracterul restrictiv al solicitărilor menţionate expres în caietul de sarcini.

De asemenea, contrar susţinerilor recurentei, Înalta Curte constată că şi solicitarea de prezentare practică a unei sesiuni demonstrative în cadrul căreia ofertantul să demonstreze că îndeplineşte cerinţele documentaţiei de atribuire, reprezintă o restricţionare a accesului ofertanţilor la procedura de atribuire. Conform art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006 specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedură, ele nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate, de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici, astfel că autoritatea contractantă nu putea impune ofertanţilor participanţi să deţină sau să dezvolte aplicaţiile înainte de câştigarea contractului.

Nefondate sunt şi argumentele recurentei vizând inexistenţa prejudiciului adus bugetului Uniunii Europene, ele fiind formulate cu ignorarea clauzelor contractului de finanţare. Astfel, recurenta şi-a asumat respectarea prevederilor legislaţiei naţionale şi comunitare de care depinde caracterul eligibil al cheltuielilor, dar şi faptul că reprezintă neregulă care prejudiciază bugetul Uniunii Europene orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile comunitare şi/sau naţionale.

Prin urmare, nu se poate reţine că neregula nu a avut consecinţe financiare sau că nu există un prejudiciu, câtă vreme în procedura de licitaţie ar fi putut participa operatori economici cu oferte mai avantajoase. De asemenea, calculul prejudiciului constatat s-a realizat cu respectarea H.G. nr. 1287/2012, iar conform art. 27 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011 recurentei i s-a aplicat rata cea mai mare a corecţiei financiare de 25% din valoarea contractului de achiziţie, aceasta nedovedind împrejurări obiective din care să rezulte că abaterea constatată ar fi fost de gravitate redusă.

Pentru considerentele expuse, constatând că sentinţa recurată nu este afectată de nelegalitate şi nu poate fi reformată prin prisma cazurilor de casare invocate, în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ. Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Hunedoara - Consiliul Judeţean Hunedoara împotriva sentinţei nr. 15 din 12 februarie 2020 a Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 26 mai 2022.