Unforeseeable circumstances doctrine for supplementary public works: predictability of geotechnical risks in waste facility design bars negotiated procedure without publication

Şedinţa publică din data de 26 mai 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Iaşi reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Judeţului Iaşi a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare:

- anularea Deciziei nr. 213/23.08.2017 emisă de pârât comunicată şi înregistrată la reclamantă sub nr. x/23.08.2017;

- anularea Notei de neconformitate nr. x/22.06.2017 încheiată cu privire la "Fazarea proiectului Sistem de management integrat al deşeurilor în Judeţul Iaşi" - Actul Adiţional nr. 8/34943/21.11.2016 aferent contractului de lucrări nr. x/2014 - proiect cod SMIS 2014 - "Reabilitarea şi închiderea depozitelor urbane neconforme de la Paşcani, Valea Seacă, Hârlău şi Tg. Frumos", Cod SMIS 2014+107857;

- exonerarea reclamantei de plata corecţiei financiare nelegal stabilită prin Nota de neconformitate nr. x/22.06.2017 şi restituirea sumelor nelegal reţinute în contul corecţiei.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 59 din 22 mai 2019 Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal a respins ca nefondată acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Judeţului Iaşi în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Iaşi, criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, rejudecarea acţiunii şi admiterea acesteia astfel cum a fost formulată.

În motivarea recursului s-a arătat că instanţa de fond a reţinut, în mod nelegal, atribuirea lucrărilor suplimentare, fără demonstrarea caracterului imprevizibil.

Astfel, recurenta a precizat că prin Nota justificativă privind alegerea procedurii nr. 28221/22.09.2016, elaborată de Direcţia Achiziţii Publice au fost înfăţişate circumstanţele imprevizibile care justifică necesitatea achiziţionării unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale care nu au fost incluse în contractul iniţia, prin raportare la cerinţele reglementate de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006. Contractul nr. x/13.01.2014 încheiat între reclamantă şi S.C. A. S.R.L., pentru realizarea obiectivelor de investiţii, modificat prin actul adiţional nr. x/21.11.2016 privind atribuirea lucrărilor suplimentare executate în baza expertizei tehnice de calitate n.r 2284/16.12.2014, inclusiv a dispoziţiei de şantier nr. 14/CL3/11.07.2016, este un contract căruia i se aplică procedura FIDIC, ce conferă o poziţie dominantă consultantului-inginerului, ca administrator al contractului.

Prerogativele inginerului consultant din Cărţile FIDIC au fost preluate şi în Ordinul Ministrului Transporturilor şi Infrastrucuturii nr. 1033/2011, pentru aprobarea condiţiilor contractuale speciale privind contractele pentru echipamente şi construcţii, inclusiv proiectare, ele sunt clar stabilite, iar printre acestea se regăseşte şi cea care îi conferă dreptul de a solicita lucrări de urgenţă necesare pentru siguranţa lucrărilor din cadrul proiectului, ca urmare a unui accident sau a altor factori neprevăzuţi.

Astfel, beneficiarul a trebuit să ia act de constatările inginerului şi să se conformeze jurnalelor de şantier din perioada 11.04.2014-15.04.2014, care atestă oprirea lucrărilor din cauza fenomenelor meteo (ploi abundente) şi semnalează apariţia primelor fisuri în masa de deşeuri. La data de 13.05.2014 inginerul a solicitat proiectantului emiterea de măsuri şi soluţii pentru continuarea lucrărilor şi înlăturarea efectelor produse de situaţia imprevizibilă, iar ulterior, la data de 28.05.2014, lucrările au fost suspendate de inginer din cauza condiţiilor imprevizibile apărute pe amplasamentul depozitului de deşeuri şi a recomandat beneficiarului întocmirea unei expertize tehnicce pe amplasamentul depozitului de deşeuri Hârlău, în vederea stabilirii cu exactitate a cauzelor apariţiei fenomenului de instabilitate la depozit şi a înlăurării efectelor acestui fenomen.

În acest context, proiectantul a emis dispoziţia de şantier nr. 14/CL3/11.07.2016 care a vizat: relocarea etapizată a deşeurilor pe o suprafaţă temporară, taluzarea în trepte a terenului depozitului, relocarea întregii cantităţi de deşeuri pe terenul existent.

Lucrările cuprinse în această dispoziţie de şantier sunt lucrări suplimentare, pentru care s-a alocat o durată de execuţie suplimentară de 3 luni de la emiterea ordinului de reîncepere a lucrărilor, distinctă faţă de lucrările de bază. Circumstanţele imprevizibile care au determinat necesitatea achiziţionării unor lucrări sau servicii suplimentare sunt relevate de expertiza tehnică de calitate nr. 2284/16.12.2014, completată prin suplimentul de expertiză nr. x/22.05.2015, intocmita de S.C. B. S.R.L. Iaşi, experţii constatând că "ploile abundente din acea perioadă au condus la apariţia fenomenului de instabilitate în masa depozitului de deşeuri Hârlău, manifestat prin apariţia de crăpături în corpul acestuia (şi nu alunecări de teren)", "apa din interiorul depozitului de deşeuri are o influenţă nefavorabilă asupra caracteristicilor fizice şi mecanice ale deşeurilor, în special prin creşterea greutăţii volumice şi diminuarea rezistenţei la forfecare datorită creşterii presiunii interstiţiale ", dar şi faptul că "dezvoltarea accentuată a vegetaţiei pe unele zone a depozitului de deşeuri a favorizat formarea unor zone de băltire a apelor de suprafaţă."

De asemenea, în cauză s-a făcut dovada că atribuirea contractului de asistenţă tehnică pentru pregătirea portofoliului de proiecte - sector deşeuri 2 - Phare CES 2006/018-147.04.03/08.02 în favoarea proiectantului general S.C. C. S.R.L. Bucuresti s-a făcut prin procedura de achiziţie publică organizată de Ministerul Economiei şi Finanţelor - Oficiul de Plăţi şi Contractare Phare, iar nu către Judeţul laşi - Consiliul Judeţean Iaşi, iar beneficiari au fost Ministerul Mediului şi Dezvoltării Durabile, Autoritate de Management pentru POS Mediu şi Autoritate de Implementare, în calitate de beneficiar şi autorităţile locale din 7 judeţe - Brăila, Tulcea, Contanţa, Iaşi, Ialomiţa, Buzău, Prahova (Consiliile judeţene/locale -şi asociaţii ale acestora), în calitate de beneficiari finali ai proiectelor de management integrat al deşeurilor. Documentaţiile de proiectare au fost predate Judeţului Iaşi - Consiliul Judeţean Iaşi de către proiectantul general S.C. C. S.R.L. Bucuresti în anul 2013.

Aşadar, achiziţia de lucrări suplimentare conform dispoziţiei de şantier nr. 14/CL3/11.07.2016 este rezultatul unor circumstanţe imprevizibile apărute pe parcursul derulării contractului, ceea ce a impus cu necesitate realizarea de lucrări suplimentare pentru asigurarea stabilităţii depozitului de deşeuri Hârlau şi pentru continuarea lucrărilor, această măsură încadrându-se în cazurile reglementate de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Un alt document care susţine atât caracterul imprevizibil al lucrărilor suplimentare cât şi necesar îndeplinirii contractului nr. x/13.01.2014 este reprezentat de Documentaţia Fotografică, Volumul 6 - din cadrul Documentaţiei de Achiziţie aferentă contractului de lucrări, care relevă faptul că, la momentul elaborării documentatiei şi iniţierii procedurii de licitaţie fenomenul de alunecare a corpului de deşeuri nu se manifesta.

A mai precizat recurenta că în cauză a fost respectată şi cerinţa ca valoarea cumulată a contractelor ce vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească 20% din valoarea contractului iniţial. Valoarea contractului de lucrări pentru realizarea obiectivelor de investiţii "Inchiderea depozitelor neconforme de la Paşcani, Hârlău şi Tg. Frumos" nr. 405/13.01.2014 este de 13.400.539,81 RON fără T.V.A., din care diverse şi neprevăzute 756.135,38 RON. Acestui contract nu i s-au adus suplimentări în ceea ce priveşte preţul, el rămând neschimbat, astfel că pentru a încheia actul adiţional nr. x, autoritatea contractantă a respectat clauzele contractului de bază şi prevederile legale în vigoare.

4. Apărările formulate de intimat

Intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene a depus întâmpinare, solicitând, în esenţă, respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a hotărârii primei instanţe.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Judeţului Iaşi a supus controlului de legalitate exercitat de instanţa de contencios administrativ decizia nr. 213/23.08.2017 de soluţionare a contestaţiei şi nota de neconformitate nr. x/22.06.2017, prin care pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare a aplicat o reducere procentuală de 25 % din valoarea suplimentară a lucrărilor achiziţionate prin actul adiţional nr. x/21.11.2016 la contractul de lucrări nr. x/13.01.2014 aferent proiectului "Închiderea depozitelor urbane neconforme de la Paşcani - Valea Seacă, Hârlău şi Tg. Frumos".

Fiind învestită cu soluţionarea recursului declarat de reclamantă împotriva soluţiei de respingere a acţiunii ca neîntemeiată, Înalta Curte constată că potrivit motivului de casare invocat - art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., casarea unei hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În prezenta cauză aceste motive nu sunt incidente, iar soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară.

Astfel, cu caracter de regulă art. 20 din O.U.G. nr. 34/2006 stabileşte că "Autoritatea contractantă atribuie contractul de achiziţie publică prin aplicarea procedurilor de licitaţie deschisă sau licitaţie restrânsă. Prin excepţie de la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă poate aplica celelalte proceduri prevăzute la art. 18 alin. (1), după caz, numai în circumstanţele specifice prevăzute la art. 94, art. 110 alin. (1), art. 122 sau art. 124."

Derogatoriu, aşadar, de la norma prevăzută la art. 20 alin. (1), autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare conform art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 "atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii: - atribuirea să fie făcută contractantului iniţial; - lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore; - pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; - valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească 20% din valoarea contractului iniţial."

În discuţie, în prezenta cauză, nu este întrunirea condiţiilor prevăzute de norma în discuţie, ci încadrarea conduitei reclamantei în ipoteza normei, respectiv a cerinţei ca lucrările suplimentare care au făcut obiectul actului adiţional nr. x/21.11.2016, au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză urmare a unor circumstanţe imprevizibile.

Aceste dispoziţii legale reprezintă o aplicaţie specială a teoriei impreviziunii recunoscută în teoria juridică şi apoi reglementată în art. 1271 C. civ., în materia achiziţiilor publice, care permit revizuirea contractului iniţial în ce priveşte obiectul acestuia, prin suplimentarea lucrărilor iniţial contractate, cu corespunzătoarea majorare a preţului convenit, atunci când acestea nu au putut fi incluse în contractul iniţial datorită unor circumstanţe imprevizibile. Altfel spus, modificarea contractului, sub acest aspect, este permisă atunci când a devenit necesară în urma unor circumstanţe pe care o autoritate contractantă care acţionează cu diligenţă nu ar fi putut să le prevadă prin realizarea, în condiţiile impuse de lege, reglementările şi normativele în vigoare, a tuturor studiilor şi analizelor care se impuneau în vederea identificării necesităţilor reale ale autorităţii/entităţii contractante, anterior atribuirii contractului iniţial, astfel încât constatarea acestora ar fi fost posibilă, în mod obiectiv, doar după începerea derulării contractului respectiv.

Circumstanţele imprevizibile pot fi asimilate fie evenimentelor ori împrejurărilor absolut extreme şi absolut invincibile (în sensul că la nivelul actual al ştiinţei ele reprezintă pentru oricine o forţă de nebiruit), fie evenimentelor ori împrejurărilor care exclud orice culpă a autorităţii şi care nu pot fi prevăzute şi/sau evitate, în mod realist, de către autoritatea contractantă, până la data semnării contractului iniţial.

Reiterând aspectele din cuprinsul notei justificative nr. x/22.09.2016, recurenta susţine în recurs că necesitatea achiziţionării serviciilor suplimentare neincluse în contractul iniţial ar fi fost motivată de circumstanţele imprevizibile intervenite, raportat la cerinţele impuse de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 şi la tipul contractului, căruia pretinde că i se aplică procedura FIDIC, ce conferă o poziţie dominantă consultantului-inginer, ca administrator al contractului.

Argumentarea susţinerilor privind circumstanţele imprevizibile care ar fi determinat achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare se face, aşadar, prin trimitere la expertiza tehnică de calitate nr. 2284/16.12.2014, completată prin suplimentul de expertiză nr. x/22.05.2015, conform căreia cauzele apariţiei fisurilor în corpul depozitului neconform de deşeuri de la Hârlău ar fi fost generate de apariţia fenomenului de instabilitate în masa depozitului de deşeuri, ca urmare a ploilor abundente din acea perioadă a anului, soldate cu crăpături în corpul acestuia.

Înalta Curte reţine caracterul nefondat al acestor susţineri şi subliniază faptul că abaterea constatată în sarcina recurentei nu se referă la necesitatea achiziţionării unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale care nu au fost incluse în contractul iniţial, ci la faptul că lucrările suplimentare pentru care s-a iniţiat procedura de negociere fără publicarea unui anunţ de participare nu au avut drept cauze circumstanţe imprevizibile, ci elaborarea defectuoasă a proiectului tehnic şi a caietului de sarcini. Recurenta nu a luat toate măsurile care se impuneau la momentul elaborării proiectului tehnic cu scopul de a identifica situaţia reală a amplasamentului, inclusiv riscurile posibile la momentul execuţiei lucrărilor, în contextul în care una dintre cele mai importante concluzii ale expertizei tehnice de calitate se referă la faptul că "fenomenele de instabilitate locală s-au manifestat încă dinaintea începerii proiectării lucrărilor de închidere a depozitului, fapt confirmat de alura liniei deşeului existent din profilurile transversal proiectate. Printr-o investigare geotehnică corespunzătoare şi prin calcule de analiză a stabilităţii, cu luarea în considerare a mai multor ipoteze de cedare, aceste aspecte puteau fi avute în vedere în faza de proiectare."

În ceea ce priveşte circumstanţele imprevizibile care ar fi determinat necesitatea achiziţionării unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, recurenta pretinde că imprevizibilitatea lucrărilor ar fi constat în faptul că ploile abundente din 2014 nu puteau fi prevăzute la data întocmirii proiectului tehnic, respectiv anul 2012, ceea ar fi putut conduce la alegerea unei alte soluţii.

Fenomenul de instabilitate manifestat prin apariţia de crăpături în corpul depozitului de deşeuri nu a fost cauzat de ploi abundente, ci, conform expertizei realizate, a fost generat de un cumul a mai mulţi factori, cum ar fi modificarea pantei depozitului de deşeuri, variaţia umidităţii deşeurilor ce constituie masivul, prin aport sau pierdere de apă, solicitări dinamice, şocuri seismice, vibraţii, perturbarea echilibrului limită şi a condiţiilor hidrologice prin intervenţiile la depozitul de deşeuri. De asemenea, potrivit concluziilor expertizei tehnice de calitate, cu privire la documentaţia tehnică de proiectare-studiu geotehnic, proiect tehnic şi detalii de execuţie, caiete de sarcini, există o serie de neajunsuri semnificative (...): - încadrarea greşită a lucrării în categoria geotehnică 2 - risc geotehnic moderat, încadrarea corectă fiind de teren dificil de fundare, - deşi, au fost efectuate 2 foraje geotehnice a terenului de fundare, nu a fost realizat nici un foraj pe suprafaţa corpului de deşeuri, în sensul inexistenţei informaţiilor din studiul geotehnic, ceea ce confirmă faptul că proiectarea s-a realizat înainte de întocmirea studiului geotehnic, precum şi faptul că la descrierea generală şi tehnologie, nu este prezentată situaţia existentă la momentul realizării proiectului tehnic.

În acest context, în mod corect a reţinut prima instanţă că autoritatea contractantă nu a luat toate măsurile pentru realizarea proiectului tehnic în conformitate cu cerinţele normative, care ar fi fi asigurat identificarea situaţiei reale a amplasamentului şi a riscurilor posibile în momentul execuţiei lucrărilor.

Deşi fenomenul de instabilitate s-a manifestat în mod critic în corpul depozitului de deşeuri Hârlău în contextul scurgerilor pluviale din anul 2014, el ar fi putut fi evitat prin măsuri tehnice adecvate care puteau fi propuse în cadrul proiectului tehnic, dacă elaborarea acestuia s-ar fi făcut pe baza unor investigaţii geotehnice adecvate, respectiv printr-o abordare adecvată a problemelor stabilităţii depozitului, fapt care demonstrează că aceste evenimente au survenit ca urmare a modului nediligent în care recurenta a planificat elaborarea proiectului tehnic şi documentaţia de atribuire, fără a identifica situaţia reală a amplasamentului şi a identifica în mod fundamentat riscurile ce puteau apărea la momentul execuţiei lucrărilor.

Înalta Curte observă şi faptul că recurenta confundă circumstanţele imprevizibile cu necesitatea şi oportunitatea lucrărilor ce au făcut obiectul actului adiţional în sensul că, în loc să demonstreze incidenţa acelor situaţii care nu au putut fi întrezărite de autoritatea contractantă, chiar şi în urma depunerii unor diligenţe în acest sens, argumentele acesteia se bazează pe justificarea lucrărilor efectuate, chestiune lipsită de relevanţă în raport de sancţiunea primită. De altfel, pârâtul nici nu a combătut necesitatea efectuării lucrărilor suplimentare, sancţionarea reclamantei justificându-se prin prisma nelegalităţii procedurii de atribuire a actului adiţional, pentru neîntrunirea condiţiilor cumulative ale art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, nu pot fi primite nici argumentele recurentei prin care se încearcă pasarea răspunderii fie la Ministerul Transporturilor, fie la inginerul consultant, în conditiile în care, conform principiului asumării răspunderii prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. g) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă este singura răspunzătoare de modul "în care se iniţiază şi derulează procedură atribuire a contractelor de achiziţie publică.

Pentru considerentele expuse, constatând că sentinţa primei instanţe nu este afectată de nelegalitate şi nu poate fi reformată prin prisma cazului de casare invocat, în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ. Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Iaşi împotriva sentinţei (intitulată din eroare decizie) nr. 59 din 22 mai 2019 a Curţii de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 26 mai 2022.