Legality of financial correction for supplementary works awarded without competitive procedure due to alleged unforeseeable circumstances

Şedinţa publică din data de 17 mai 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei. Cererea de chemare în judecată.

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bacău la data de 16.02.2017 sub nr. de dosar x/2017, reclamantul Municipiul Bacău, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat instanţei să dispună anularea în tot a Notei de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 12.07.2016 a Direcţiei de Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene (denumită, în continuare, Nota de constatare nr. x/2016), proiect cod SMIS 23666, "Modernizare Calea x", Act adiţional nr. x la Contractul de lucrări nr. x/27.11.2012 şi anularea în tot a Deciziei nr. 304/20.09.2016.

2. Primul ciclu procesual

2.1. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa nr. 133/2017 din 5 octombrie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a fost admisă, în parte, acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Bacău, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene.

Au fost anulate, în parte, Nota de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 12.07.2016 a Direcţiei de Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene - Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli - Programul Operaţional Sectorial din cadrul MDRAP şi decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 304 din 20.09.2016 a MDRAP, în ceea ce priveşte corecţia financiară de 25% aplicată la contravaloarea lucrărilor suplimentare efectuate în baza dispoziţiilor de şantier nr. 5E/14.02.2014 şi nr. 19/17.03.2014, conform actului adiţional nr. x/4.07.2014, astfel cum a fost modificat prin actul adiţional nr. x/21.10.2014 la contractul de lucrări nr. x/27.11.2012, corecţie financiară în valoare de 224.676,86 RON şi de 53.922,45 RON TVA.

Au fost menţinute actele contestate în privinţa corecţiei financiare de 25% aplicate la contravaloarea lucrărilor suplimentare efectuate în baza dispoziţiei de şantier nr. 20/17.03.2014, conform actului adiţional nr. x/4.07.2014, astfel cum a fost modificat prin actul adiţional nr. x/21.10.2014 la contractul de lucrări nr. x/27.11.2012, rezultând o valoare a corecţiei financiare de 143.506,5 RON şi de 34.441,56 RON TVA, în loc de 368.183,36 RON şi 88.364,01 RON TVA.

2.2. Recursul formulat şi soluţia instanţei de casare

Împotriva sentinţei nr. 133/2017 din 5 octombrie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal au formulat recurs reclamantul Municipiul Bacău, prin primarul municipiului Bacău, şi pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene.

Prin decizia nr. 2652/17 iunie 2020, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis recursurile formulate de reclamantul Municipiul Bacău, prin primarul municipiului Bacău, şi de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, a casat sentinţa atacată şi a trimis cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Pentru a pronunţa această soluţie, instanţa de casare a reţinut în esenţă că:

"- nu poate fi reţinută o abatere, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, referitor la lucrările suplimentare ce urmau să fie executate în baza dispoziţiei de şantier nr. 5E/14.02.2014 - lucrări de realizare a unui sens giratoriu şi lucrări de instalaţii electrice;

- reclamantul a săvârşit o abatere în ceea ce priveşte lucrările suplimentare executate în baza dispoziţiei de şantier nr. 19/17.03.2014 - lucrări la podul rutier Bacău - Moineşti de pe DN2G, corecţia financiară de 25% urmând să fie calculată la valoarea actului adiţional nr. x din care trebuie scăzută valoarea lucrărilor suplimentare vizate de dispoziţia de şantier nr. 5E/14.02.2014;

- în privinţa lucrărilor suplimentare executate în baza dispoziţiei de şantier nr. 20/17.03.2014 - lucrări determinate de degradările carosabilului de pe Calea x, pe porţiunea cuprinsă între pasajul suprateran Mărgineni şi podul peste pârâul Trebeş, se impune casarea sentinţei cu trimiterea cauzei spre rejudecare, având în vedere că instanţa de fond nu a analizat toate împrejurările invocate de reclamant în justificarea aplicării disp. art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv nu a examinat împrejurările invocate în cele două completări ale notei justificative, ce au fost menţionate în cererea de chemare în judecată."

3. Soluţia pronunţată după casarea cu trimitere

După casarea cu trimitere, cauza a fost înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2017*.

Prin sentinţa civilă nr. 23 din 2 martie 2021, Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Bacău prin primar în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (fost Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene) şi a anulat Nota de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/12.07.2016 a Direcţiei de Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene - Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli - Programul Operaţional Sectorial din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, precum şi Decizia de soluţionare a contestaţiei, nr. 304 din 20.09.2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

4. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei civile nr. 23 din data de 02.03.2021, pronunţată de Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene (fost Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice), invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate cu consecinţa respingerii ca nefondate a cererii de anulare a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/12.07.2016 şi a Deciziei nr. 304/20.09.2016.

În susţinerea motivelor de recurs, recurentul-pârât a susţinut în esenţă următoarele:

4.1. În speţă nu au fost îndeplinite condiţiile pentru aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, respectiv nu s-a făcut dovada că circumstanţele care au dus la modificarea prin act adiţional a contractului de execuţie de Lucrări iniţial au avut un caracter imprevizibil.

Faptul că documentaţia tehnică a fost întocmită cu multe omisiuni de proiectare se încadrează în categoria evenimentelor neprevăzute şi nu în categoria de evenimente imprevizibile care permit aplicarea prevederilor legale referitoare la atribuirea de lucrări suplimentare atribuite în mod direct, fără competiţie, fiind astfel încălcate dispoziţiile art. 122 lit. i) şi principiile instituite de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, privind procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare instituie o excepţie de la regula instituită prin art. 20 alin. (1) din norma legislativă. Este eronată interpretarea dată de instanţa de fond acestor dispoziţii, în sensul că acestea pot fi aplicate doar pentru acele lucrări suplimentare/adiţionale a căror necesitate nu ar fi putut fi anticipată în niciun fel prin realizarea, în condiţiile impuse prin reglementările şi normativele în vigoare, a tuturor studiilor şi depunerea tuturor diligentelor care se impuneau, în vederea identificării necesităţilor reale ale autorităţii contractante, anterior atribuirii contractului iniţial, astfel încât constatarea acestora ar fi fost posibilă, în mod obiectiv, doar după începerea derulării contractului respectiv. Atunci când executarea contractului acoperă o perioadă mai lungă este necesar un anumit grad de flexibilitate pentru adaptarea contractului la circumstanţele respective fără a desfăşura o nouă procedură de achiziţie.

4.2. Instanţa de fond a ignorat argumentul că în speţă este sancţionată alegerea procedurii de atribuire a lucrărilor suplimentare, iar nu necesitatea acestora. Contrar argumentelor primei instanţe, în cauză nu s-a aplicat o procedură competitivă pentru achiziţionarea lucrărilor suplimentare fiind încălcate prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Aşa fiind, instanţa de fond trebuia să reţină faptul lucrările suplimentare ce fac obiectul actului adiţional nr. x nu sunt de natura celor prevăzute la art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006, astfel că intimata reclamantă trebuia să aplice oricare din procedurile competitive/deschise, iar nu achiziţia directă, aceasta procedând la atribuirea unui contract de lucrări suplimentare, fără o procedură competitivă şi fără respectarea dispoziţiilor legale.

Aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare constituie o excepţie de la regula definită prin prevederile art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, iar circumstanţele imprevizibile reprezintă elementul specific principal al procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

În speţă nu se poate vorbi despre existenţa unor împrejurări excepţionale care să fi justificat recurgerea la procedura prevăzută de dispoziţiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât este fără putinţă de tăgadă că intimata-reclamantă avea obligativitatea de a pregăti cu o diligenţă rezonabilă procedura iniţială, ceea ce, în cauză, nu s-a întâmplat.

În speţa de faţă a fost introdus un volum nou de lucrări, precum şi liste noi de cantităţi faţă de cele ofertate iniţial în contractul de lucrări nr. x/27.11.2012, fapt ce nu poate fi sub nicio formă încadrat în categoria evenimente imprevizibile în accepţiunea dispoziţiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

5. Apărările formulate în cauză

Intimatul-reclamant Municipiul Bacău prin primar a formulat întâmpinare faţă de cererea de recurs, solicitând respingerea acesteia ca nefondată şi menţinerea soluţiei instanţei de fond ca legală şi temeinică.

În motivare, intimatul arată următoarele:

Lucrările suplimentare pentru Amenajare albie pârâu Trebeş şi confluenţă cu pârâul Negel în vederea preluării unui debit cu probabilitate de producere de 1 % ca urmare a modificărilor legislative privind Strategia naţională a riscului la inundaţii pe termen lung aprobată prin Hotărârea Guvernului nr. 846/2010 şi solicitată de către Administraţia Bazinală de Apă Siret prin adresa nr. x/06.02.2014 au fost verificate de ANRMAP, urmare începerii procedurii de supraveghere, finalizată cu Raportul de control nr. x din 09.01.2015.

Menţionează că pentru obiectivele 2 şi 3 a avut aviz favorabil din partea observatorilor UCVAP, prezenţi la procedură.

Pentru lucrările suplimentare de la obiectul 1 nu a avut avizul favorabil al observatorilor UCVAP, însă acestea sunt justificate, urmare a referatului de necesitate, ce conţinea cele 3 obiective menţionate mai sus şi a documentelor justificative ataşate. Echipa de control nu a analizat care sunt inconvenientele care ar rezulta pentru autoritatea contractantă din aplicarea unei proceduri competitive strict pentru aceste lucrări suplimentare.

- Cu privire la obiectul 1 - Lucrări suplimentare la Drum Calea x, cuprins între pasaj suprateran Mărgineni şi pod pârâu Trebeş, respectiv lucrările la stradă şi la trotuare, prin proiect s-a prevăzut doar refacerea stratului de uzură, deoarece la momentul demarării procedurii 09.03.2012, starea străzii Calea x şi a trotuarelor aferente era corespunzătoare tehnologiei stabilite prin proiect, respectiv de depunere doar a stratului de uzură. Necesitatea executării acestor lucrări suplimentare a apărut ca urmare a executării ulterior finalizării procedurii de atribuire a contractului iniţial, deci şi a semnării contractului de lucrări, a unor lucrări de înlocuire a reţelelor de utilităţi publice, respectiv apă şi gaz şi execuţie branşamente electrice. Prin lucrările suplimentare se propune repararea degradărilor apărute pe suprafeţe mari la stradă şi trotuare prin refacerea structurii drumului şi trotuarelor, astfel încât să fie posibilă aplicarea soluţiei din proiectul iniţial, de aplicare a stratului de uzură. Lucrările suplimentare propuse sunt absolut necesare în vederea îndeplinirii contractului în condiţiile de calitate stabilite prin contractul de finanţare, care să asigure neintervenţia asupra obiectivului cel puţin 5 ani.

Intimatul arată că aplicarea unei proceduri competitive ar avea ca urmări prelungirea duratei lucrărilor cu perioada necesară derulării procedurii şi încheierii unui contract şi a disconfortului locuitorilor din jumătate de oraş prin devierea circulaţiei şi nedeschiderea podului pentru circulaţie, cu încălcarea principiului apărării interesului public. În plus, nu s-ar şti cine va asigura garanţia finală a lucrării şi cine va face eventualele reparaţii în perioada de graţie. Aceste completări la un proces tehnologic nu pot fi încadrate ca lucrări, acestea fiind definite conform accepţiunii din domeniul achiziţiilor ca fiind ceva care poate îndeplini prin el însuşi o funcţie economică sau tehnică.

- Lucrările suplimentare imprevizibile la Pasajul Mărgineni constând din înlocuirea unor grinzi care nu au putut fi prevăzute iniţial, pentru că defectele erau ascunse şi studiile realizate prin proiect nu le-au putut evidenţia, lucrări solicitate de C.F.R. care a avizat iniţial proiectul fără aceste observaţii, au determinat decalarea lucrărilor la drum cu 6 luni, conform actului adiţional nr. x la Contractul iniţial nr. x din 05.12.2013, care se cumulează cu perioada de timp friguros, rezultând în realitate 10 luni.

Arată intimatul că execuţia pe acest sector de drum a unor lucrări aferente reţelelor de utilităţi publice, gaz, apă şi electrice de către A. S.A. face ca zona carosabilă să fie afectată atât în lungul străzii Calea x, cât şi transversal pentru execuţia lucrărilor de branşament. Având în vedere că este vorba de o conductă ce are un DN 600 mm, lucrările de înlocuire sunt puternic invazive deoarece secţiunea, deschiderea şanţului necesar a fi săpat pentru înlocuire este de min. 1,40 m şi este necesară utilizarea unor utilaje grele, ceea ce a condus la deteriorarea suplimentară a marginilor şanţurilor.

- Municipiul Bacău, conform Contractului nr. x din 02.05.2011 a executat tot în această perioadă lucrări de înlocuire a unei conducte de apă DN 600 din fontă, care, de asemenea, a necesitat executarea de lucrări de săpătură şanţ cu utilizarea de excavatoare, macara şi camioane. În plus cele două conducte de gaz şi de apă sunt montate de o parte şi de alta a drumului, în lungul străzii, respectiv conducta de apă este montată pe partea stângă, iar conducta de gaz este montată pe partea dreaptă, în sensul de mers de ieşire din oraş spre direcţia Moineşti, ceea ce a condus la degradarea ambelor sensuri.

- S.C. B. S.A. a executat lucrări de modernizare LES 20 Kv pe str. x x, astfel este afectată suprafaţa carosabilă prin execuţia lucrărilor de înlocuire a reţelelor electrice de 20 Kv. La data demarării procedurii de atribuire a contractului iniţial de lucrări, în martie 2012, nu se cunoaştea intenţia A. S.A. şi S.C. B. S.A. de înlocuire a reţelei de distribuţie şi execuţie branşamente.

Nefinalizarea acestor lucrări nu a fost posibilă din motive obiective ce nu au avut la bază acţiunea sau inacţiunea ofertantului sau a autorităţii contractante, ci ele au fost influenţate de următorii factori:

a) Contractul de înlocuire conducta de gaz şi branşamente are termen de finalizare 30.07.2014. Aceasta nu s-a putut finaliza deoarece este în strânsă legătură cu un alt contract de execuţie a unei estacade de supratraversare a pârâului Trebeş, contract ce s-a semnat abia în luna aprilie a anului 2014, deoarece deşi procedura de achiziţie a acestor lucrări a fost demarată în termen, contractul nu s-a putut semna în luna septembrie a anului 2013, întrucât a fost supusă unor contestaţii succesive, fiind atribuit în final printr-o hotărâre a Curţii de Apel Bacău.

b) Contractul de înlocuire a reţelei electrice s-a desfăşurat în perioada anotimpului friguros, nefiind posibilă aducerea la starea iniţială la data finalizării lucrărilor, după 05.12.2013.

Zona afectată este prea mare, fiind afectate ambele sensuri de mers. Compactarea straturilor de umplutură în şanţ nu poate fi executată omogen şi uniform până la suprafaţă, ceea ce ar putea conduce la viitoare surpări ca urmare a traficului din zonă. În zonele adiacente şanţurilor ca urmare a utilizării de utilaje grele necesare execuţiei lucrărilor apar fisuri ce nu sunt vizibile imediat, ci în timp, care de asemenea pot afecta suprafaţa carosabilă pe această porţiune de drum. Aceste lucrări au rămas descoperite şi în perioada anotimpului friguros, deoarece aceste lucrări nu erau finalizate, timp în care apa din precipitaţii s-a infiltrat în crăpături şi fisuri, adâncindu-le.

Arată intimatul că valoarea finală a contractului, incluzând cele 2 acte adiţionale, a fost mai mică decât valoarea iniţială a contractului, astfel:

Consideră intimatul că instanţa de fond a reţinut în mod corect întreaga situaţie de fapt şi de drept dedusă judecăţii, reţinând ca nelegală aplicarea unei corecţii financiare de 25% aplicată la contravaloarea lucrărilor suplimentare efectuate în baza dispoziţiilor de şantier nr. 5E/14.02.2014 şi nr. 19/17.03.2014.

În mod nelegal, intimata a fost sancţionată pentru o lucrare care nu s-a mai executat, iar suma aferentă nu mai poate fi considerată în acest caz ca sumă care a prejudiciat în vreun fel bugetul Uniunii Europene. În acelaşi mod s-a procedat şi la analizarea situaţiei Lucrări suplimentare pentru Amenajare albie pârâu Trebeş şi confluenţă cu pârâul Negel, unde instanţa de fond a reţinut ca fiind imprevizibile lucrările suplimentare la podul rutier peste pârâul Trebeş Bacău - Moineşti de pe DN 2G.

6. Soluţia instanţei de recurs

Examinând hotărârea atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent şi a apărărilor formulate prin întâmpinare, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

6.1. Aspecte de fapt relevante

Între Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Regional 2007-2013 (AM POR), şi Municipiul Bacău, în calitate de beneficiar, s-a încheiat contractul de finanţare înregistrat sub nr. x/26.04.2012 având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile de către AM POR pentru implementarea proiectului nr. 23666 intitulat "Modernizare Calea x".

Reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire finalizată prin încheierea, cu Asociaţia S.C. C. S.A. Bacău - S.C. D. şi Poduri S.R.L. E. - S.C. F. S.A. Bacău - S.C. G. S.R.L. Răcăciuni Bacău, în calitate de executant, a contractului de lucrări nr. x/27.11.2012.

Pe parcursul executării lucrărilor s-a constatat necesitatea unor lucrări suplimentare, neprevăzute în proiectul iniţial, în acest sens fiind emise, printre altele, următoarele dispoziţii de şantier:

- nr. 5E/14.02.2014, prin care s-a constatat necesară modificarea iluminatului public în zona intersecţiei Calea x - str. x, ca urmare a modificării drumului determinată de construirea magazinului H., magazin care nu exista la data întocmirii proiectului tehnic.

- nr. 19/17.03.2014, prin care s-a constatat că sunt necesare lucrări suplimentare minimale pentru amenajarea albiei pârâului Trebeş, astfel încât să se asigure debitul de tranzit de 1%, aşa cum s-a solicitat prin adresa nr. x/6.02.2014 emisă de Administraţia Bazinală de Apă Siret - Sistemul de gospodărire a apelor Bacău, prin care s-a cerut corelarea construcţiei Podului Trebeş cu "Strategia naţională a riscului la inundaţii pe termen lung", aprobată prin H.G. nr. 846/2010, prin care se specifica faptul că dimensionarea podului trebuie să se facă pentru un debit de calcul cu probabilitatea de asigurare de 1.0%.

- nr. 20/17.03.2014, prin care s-a constatat că sunt necesare lucrări suplimentare determinate de degradările carosabilului de pe Calea x, petrecute în timpul îndelungat de la data finalizării proiectului tehnic şi care nu permit aplicarea soluţiei prevăzute în proiect decât cu efectuarea de reparaţii specifice pentru fiecare tip de degradare în parte.

În temeiul disp. art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 a fost încheiat, la data de 4.07.2014, cu executantul iniţial, actul adiţional nr. x la contractul nr. x/27.11.2012, în nota justificativă întocmită de Serviciul Achiziţii al reclamantului menţionându-se valoarea estimată a lucrărilor suplimentare, respectiv 1.477.336,59 RON repartizată astfel: 574.026,28 RON pentru reparaţiile la drumul Calea x; 480.606,29 RON pentru amenajarea sensului giratoriu în intersecţia Calea x - str. x; 422.704,02 RON pentru podul peste pârâul Trebeş.

Obiectul actului adiţional nr. x/4.07.2014 a fost modificat prin actul adiţional nr. x, încheiat la data de 21.10.2014, în sensul că la pct. 3.1.1. au rămas de executat şi finalizat doar lucrările suplimentare cu codurile 45233120-6 - Lucrări de construcţii drumuri şi 45246400-7- Lucrări de prevenire a inundaţiilor, renunţându-se la lucrările suplimentare cu codurile 45233128-2 - Lucrări de construcţii intersecţii cu sens giratoriu şi 45231400-9 - Lucrări de construcţii de linii electrice.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 12.07.2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, prin Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli, în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, art. 17, şi H.G. nr. 519/2014, partea I lit. A) pct. 3, reclamantului i s-a aplicat o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului verificat.

6.2. Limitele prezentului recurs determinate de soluţia instanţei de casare şi de motivele de recurs (principiul "tantum devolutum quantum apellatum")

Înalta Curte reţine că hotărârea atacată în prezenta cauză a fost pronunţată în fond după rejudecare, instanţa de fond fiind ţinută de limitele acestei casări.

Astfel, dezlegările în drept date prin decizia de casare sunt obligatorii pentru instanţa de fond în rejudecare, potrivit art. 501 alin. (1) şi (3) C. proc. civ., texte potrivit cărora: "În caz de casare, hotărârile instanţei de recurs asupra problemelor de drept dezlegate sunt obligatorii pentru instanţa care judecă fondul" şi "După casare, instanţa de fond va judeca din nou, în limitele casării şi ţinând seama de toate motivele invocate înaintea instanţei a cărei hotărâre a fost casată."

Prin urmare, limitele soluţionării prezentului recurs sunt date, pe de o parte, de limitele efectului devolutiv determinate de ceea ce s-a apelat (art. 477 C. proc. civ., principiul tantum devolutum quantum apellatum, aplicabil şi în recurs dată fiind norma de trimitere din art. 482 C. proc. civ.), iar pe de altă de limitele deciziei de casare, în acord cu dispoziţiile art. 501 alin. (3) C. proc. civ.

În decizia de casare, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a reţinut, în esenţă, următoarele aspecte, în privinţa cărora se reţine efectul pozitiv al autorităţii de lucru judecata, acestea nemaiputând forma obiectul reformării pe calea prezentului recurs:

- Cu privire la menţinerea corecţiei financiare aplicate pentru lucrările suplimentare determinate de degradările carosabilului de pe Calea x, pe porţiunea cuprinsă între pasajul suprateran Mărgineni şi podul peste pârâul Trebeş, Înalta Curte a constatat că în mod greşit prima instanţă a reţinut că împrejurările menţionate în cererea de chemare în judecată ca fiind circumstanţe neprevăzute nu coincid cu cele menţionate în dispoziţia de şantier nr. 20/17.03.2014 şi care au fost preluate în nota justificativă nr. x/22.05.2014.

În acest sens are în vedere faptul că la dosarul de fond se află atât această notă justificativă, în care sunt menţionate împrejurările analizate în considerentele sentinţei recurate, cât şi completarea notei justificative, nr. 3995/2.06.2014, în care se precizează că pe acest sector de drum a apărut necesitatea unor lucrări suplimentare ce nu puteau fi prevăzute la întocmirea proiectului şi nici la momentul lansării procedurii de achiziţie publică, iar în volumul II, fila x verso şi fila x se află o altă completare la nota justificativă, nr. 3944/28.05.2014, în care se menţionează cu privire la lucrările suplimentare la drumul Calea x, cuprins între pasajul Mărgineni şi podul pârâu Trebeş, că au apărut deteriorări suplimentare datorate traficului greu în zonă în contextul dezvoltării unui cartier rezidenţial de locuinţe.

Înalta Curte a concluzionat că instanţa de fond nu a analizat şi circumstanţele invocate în cele două completări ale notei justificative, la care s-a făcut referire în cererea de chemare în judecată, ceea ce echivalează cu neanalizarea litigiului pe fond în ceea ce priveşte corecţia financiară aplicată pentru aceste lucrări şi impune soluţia casării cu trimitere.

- În ceea ce priveşte lucrările suplimentare propuse prin dispoziţia de şantier nr. 5E/14.02.2014, Înalta Curte a concluzionat că nu poate fi reţinută o abatere, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, referitor la lucrările suplimentare ce urmau să fie executate în baza dispoziţiei de şantier nr. 5E/14.02.2014 - lucrări de realizare a unui sens giratoriu şi lucrări de instalaţii electrice. Reclamantul a săvârşit o abatere în ceea ce priveşte lucrările suplimentare executate în baza dispoziţiei de şantier nr. 19/17.03.2014 - lucrări la podul rutier Bacău - Moineşti de pe DN2G, corecţia financiară de 25% urmând să fie calculată la valoarea actului adiţional nr. x din care trebuie scăzută valoarea lucrărilor suplimentare vizate de dispoziţia de şantier nr. 5E/14.02.2014.

Prin urmare, acestea sunt limitele în care instanţa de fond trebuia să analizeze fondul cauzei şi în raport de care instanţa de recurs va analiza, în cele ce urmează, motivele de recurs, cu privire la care se reţin următoarele:

În mod greşit a apreciat instanţa de fond că, faţă de casarea în tot a hotărârii primei instanţe, în rejudecare Curtea este învestită cu soluţionarea în integralitate a acţiunii pendinte, chiar dacă instanţa de control judiciar a apreciat că reclamantul a săvârşit o abatere în ceea ce priveşte lucrările suplimentare executate la podul rutier Bacău-Moineşti în baza dispoziţiei de şantier nr. 19/17.03.2014.

Nesocotirea limitelor deciziei de casare atrage casarea sentinţei şi rejudecarea cauzei de către instanţa de casare în aceste limite, având în vedere şi dispoziţiile art. 497 alin. (1) C. proc. civ. şi faptul că ne afăm deja în al doilea ciclu procesual.

6.3. Rejudecarea cauzei după casarea cu trimitere, în limitele primei decizii de casare

În aceste limite, Înalta Curte reţine că este fondat recursul, prin care recurentul invocă, în esenţă, că în speţă nu au fost îndeplinite condiţiile pentru aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, respectiv nu s-a făcut dovada că circumstanţele care au dus la modificarea prin act adiţional a contractului de execuţie de Lucrări iniţial au avut un caracter imprevizibil, iar faptul că documentaţia tehnică a fost întocmită cu multe omisiuni de proiectare se încadrează în categoria evenimentelor neprevăzute şi nu în categoria de evenimente imprevizibile care permit aplicarea prevederilor legale referitoare la atribuirea de lucrări suplimentare atribuite în mod direct, fără competiţie, fiind astfel încălcate dispoziţiile art. 122 lit. i) şi principiile instituite de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Sub acest aspect, Înalta Curte reţine, în primul rând, efectul pozitiv al lucrului judecat prin decizia de casare, pe care instanţa de fond a nesocotit-o.

Astfel, prin decizia nr. 2652/17 iunie 2020, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a reţinut că reclamantul a săvârşit o abatere în ceea ce priveşte lucrările suplimentare executate în baza dispoziţiei de şantier nr. 19/17.03.2014 - lucrări la podul rutier Bacău - Moineşti de pe DN2G, corecţia financiară de 25% urmând să fie calculată la valoarea actului adiţional nr. x din care trebuie scăzută valoarea lucrărilor suplimentare vizate de dispoziţia de şantier nr. 5E/14.02.2014, lucrări de realizare a unui sens giratoriu şi lucrări de instalaţii electrice, cu privire la care s-a reţinut că nu poate fi reţinută o abatere, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Aceste chestiuni nu mai puteau face obiectul revizuirii de către instanţa de fond.

De asemenea cu autoritate de lucru judecat s-au statuat şi următoarele:

"Nu este îndeplinită în cauză condiţia care vizează caracterul imprevizibil al circumstanţei care a determinat achiziţionarea lucrărilor suplimentare la podul rutier. Este vorba despre circumstanţa constând în adoptarea unei noi strategii naţionale de management al riscului la inundaţii pe termen mediu şi lung, adoptată prin H.G. nr. 846/2010 (publicată în Monitorul Oficial nr. 626/6.09.2010).

Instanţa de recurs are în vedere faptul că această strategie a fost adoptată anterior încheierii contractului de finanţare înregistrat sub nr. x/26.04.2012 având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile de către AM POR, pentru implementarea proiectului nr. 23666 intitulat "Modernizare Calea x

Astfel, la data întocmirii proiectului tehnic pentru iniţierea procedurii de achiziţie publică finalizate cu încheierea contractului de lucrări nr. x/27.11.2012 era în vigoare H.G. nr. 846/2010 care stabilea un mod de calcul care să aibă în vedere un debit cu probabilitatea de depăşire Q1%, spre deosebire de strategia anterioară care reglementa o probabilitate de depăşire de Q2%.

Este adevărat că reclamantul obţinuse avizul de gospodărire a apelor nr. 71/15.09.2009, în baza unui studiu hidrologic din care reieşea un debit de calcul cu asigurarea de 2%, podul fiind dimensionat pentru tranzitarea debitului cu probabilitatea de depăşire Q2%. Dar, în condiţiile în care în anul următor obţinerii acestuia, respectiv în anul 2010, se modificase strategia naţională de management al riscului la inundaţii pe termen mediu şi lung, reclamantul nu se poate prevala de necunoaşterea legii.

Este irelevant, sub aspectul legalităţii corecţiei financiare aplicate în cazul acestor lucrări suplimentare, faptul că abia în anul 2013, ulterior încheierii contractului de lucrări sus menţionat, reclamantului i s-a solicitat de către autoritatea cu competenţe în domeniul gospodăririi apelor găsirea unei soluţii tehnice astfel încât secţiunea podului să poată tranzita un debit cu probabilitatea de depăşire Q1%.

Câtă vreme la data încheierii contractului de finanţare, a întocmirii proiectului tehnic pentru declanşarea procedurii de achiziţie publică era în vigoare H.G. nr. 846/2010, nu se poate considera că solicitarea primită în anul 2013 de la Direcţia Apelor Siret - Sistemul de gospodărire a apelor Bacău reprezintă o circumstanţă imprevizibilă, din categoria celor pe care legiuitorul le-a avut în vedere la edictarea art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, pentru că, aşa cu s-a arătat deja, nimeni nu se poate prevala de necunoaşterea legii.

Din acest considerent nu poate fi reţinut ca argument în soluţionarea favorabilă a litigiului nici Raportul nr. x/9.01.2015 al ANRMAP prin care se concluzionează că adresa sus menţionată poate fi considerată o circumstanţă imprevizibilă. Mai mult, instanţa de recurs reţine că, potrivit art. 324 din H.G. nr. 457/2008, în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare, în condiţiile O.U.G. nr. 66/2011. În exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP potrivit disp. art. 322 şi 323.

Prin urmare, instanţa de control judiciar constată că soluţia de anulare a actelor administrative atacate, sub aspectul constatărilor care vizează lucrările suplimentare pentru podul rutier Bacău - Moineşti de pe DN2G, a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material, fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.."

Nici aceste chestiuni nu mai puteau face obiectul revizuirii de către instanţa de fond, astfel că, deşi recurentul nu se prevalează de efectul pozitiv al autorităţii de lucru judecat al deciziei de casare, Înalta Curte va aprecia ca fondat motivul de recurs prin prisma celor deja statuate de Înalta Curte, urmând ca în continuare să analizeze doar aspectele cu privire la care instanţa de fond a fost învestită prin decizia de casare, respectiv: " în privinţa lucrărilor suplimentare executate în baza dispoziţiei de şantier nr. 20/17.03.2014 - lucrări determinate de degradările carosabilului de pe Calea x, pe porţiunea cuprinsă între pasajul suprateran Mărgineni şi podul peste pârâul Trebeş, se impune casarea sentinţei cu trimiterea cauzei spre rejudecare, având în vedere că instanţa de fond nu a analizat toate împrejurările invocate de reclamant în justificarea aplicării disp. art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv nu a examinat împrejurările invocate în cele două completări ale notei justificative, ce au fost menţionate în cererea de chemare în judecată."

În acest sens are în vedere faptul că la dosarul de fond se află atât nota justificativă x/22.05.2014, cât şi completarea notei justificative, nr. 3995/2.06.2014, în care se precizează că pe acest sector de drum a apărut necesitatea unor lucrări suplimentare ce nu puteau fi prevăzute la întocmirea proiectului şi nici la momentul lansării procedurii de achiziţie publică, deoarece:

- ulterior întocmirii proiectului, municipiul Bacău şi alţi deţinători de utilităţi au executat în corpul drumului lucrări la reţelele de gaz, apă şi energie electrică şi care fac obiectul altor contracte de investiţii. Sunt enumerate aceste lucrări efectuate începând cu august 2013: înlocuirea conductei de gaz DN 600, lucrări de înlocuire a conductei de apă DN 600, alimentarea cu energie electrică de către B. a unui cartier de locuinţe nou construit în zonă prin lucrări de subtraversare.

S-a precizat în completarea notei justificative că urmare a executării acestor lucrări nu mai există posibilitatea aplicării soluţiei din proiectul iniţial, fiind necesară redimensionarea şi recalcularea sistemului rutier pentru care a fost emisă dispoziţia de şantier nr. 20.

- identificarea, ulterior demarării lucrărilor de modernizare, a unor categorii de lucrări suplimentare şi imprevizibile, cum a fost cazul constatării degradărilor masive a unor grinzi din pasajul Mărgineni ce a generat un act adiţional, a făcut imposibilă efectuarea acestor lucrări în perioada programată iniţial în contract, fiind necesară translatarea acestor lucrări în perioada prezentă, iar acest lucru a generat alte degradări semnificative în perioada de iarnă.

- dezvoltarea economică în zonă prin apariţia unor noi agenţi economici, creşterea activităţii economice a agenţilor economici existenţi, ca urmare a facilităţilor fiscale introduse, au condus la creşterea semnificativă a traficului rutier comercial, aspect imposibil de anticipat la momentul lansării procedurii de achiziţie care, de asemenea, a avut un impact în degradarea sistemului rutier existent.

De asemenea, în volumul II, fila x verso şi fila x se află o altă completare la nota justificativă, nr. 3944/28.05.2014, în care se menţionează cu privire la lucrările suplimentare la drumul Calea x, cuprins între pasajul Mărgineni şi podul pârâu Trebeş, că au apărut deteriorări suplimentare datorate şi următoarelor aspecte: pe această porţiune de drum a fost dezvoltat un cartier rezidenţial de locuinţe, ceea ce a făcut să crească semnificativ traficul greu în zonă, fiind necesar transportul materialelor de construcţie cu camioane de mare capacitate şi a betonului cu betoniere ce au o mare încărcătură pe osie. Traficul greu din zonă se datorează în principal faptului că există trei societăţi comerciale. În plus, zona e tranzitată şi de camioanele sau astfel de autovehicule mari ce merg spre vama din municipiul Bacău situată pe str. x.

Potrivit art. 20 din O.U.G. nr. 34/2006, "(1) Autoritatea contractantă atribuie contractul de achiziţie publică prin aplicarea procedurilor de licitaţie deschisă sau licitaţie restrânsă. (2) Prin excepţie de la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă poate aplica celelalte proceduri prevăzute la art. 18 alin. (1), după caz, numai în circumstanţele specifice prevăzute la art. 94, art. 110 alin. (1), art. 122 sau art. 124."

Art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006 stabileşte că "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri: (...) i) atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii: atribuirea să fie făcută contractantului iniţial; lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească 20% din valoarea contractului iniţial (...)".

Acest text de lege poate fi aplicat doar pentru acele lucrări a căror necesitate nu ar fi putut fi anticipată în niciun fel prin realizarea, în condiţiile impuse prin reglementările şi normativele în vigoare, a tuturor studiilor şi depunerea tuturor diligenţelor ce se impuneau în vederea identificării necesităţilor reale ale autorităţii contractante, anterior atribuirii contractului iniţial, astfel încât constatarea acestora nu ar fi fost posibilă, în mod obiectiv, decât după începerea derulării contractului.

Dacă deteriorările suplimentare intervenite pe durata derulării contractului ar fi considerate imprevizibile s-ar admite ca în realitate procedura competitivă să fie eludată în mod constant, admiţându-se că orice lucrări ulterioare, determinate de evoluţia firească a dezvoltării imobiliare perpetue, să fie încredinţate fără licitaţie aceluiaşi contractant. În realitate, este previzibil că dezvoltarea imobiliară va produce noi deteriorări şi nu este obligatoriu ca toate deteriorările ulterioare să facă obiectul aceluiaşi contract, iar reparaţiile să fie încredinţate aceluiaşi contractant.

Mai mult, chiar dacă s-ar putea considera ca fiind îndeplinită în cauză condiţia care vizează caracterul imprevizibil al circumstanţei, Înalta Curte reţine că nici instanţa de fond şi nici pârâtul prin susţinerile sale din întâmpinare nu au demonstrat îndeplinirea condiţiei ca lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia.

Instanţa de fond a ignorat argumentul că în speţă este sancţionată alegerea procedurii de atribuire a lucrărilor suplimentare, iar nu necesitatea acestora.

Cele două note justificative demonstrează cu prisosinţă necesitatea lucrărilor, dar nu şi nevoia ca reparaţiile să fie încredinţate aceluiaşi contractant, fără licitaţie. Or, în cauză nu s-a aplicat o procedură competitivă pentru achiziţionarea lucrărilor suplimentare fiind încălcate prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Aşa cum pertinent susţine recurentul, autorităţile contractante se pot confrunta cu situaţii externe pe care nu le puteau prevedea atunci când au atribuit contractul, în special când executarea contractului acoperă o perioadă mai lungă. În acest caz, este necesar un anumit grad de flexibilitate pentru adaptarea contractului la circumstanţele respective fără a desfăşura o nouă procedură de achiziţie. Noţiunea de circumstanţe neprevăzute se referă la situaţiile care nu puteau fi anticipate în ciuda pregătirii cu o diligentă rezonabilă a procedurii iniţiale de către autoritatea contractantă, luând în considerare mijloacele disponibile, natura şi caracteristicile proiectului concret, bunele practici din domeniul în cauză şi necesitatea de a asigura o relaţie corespunzătoare între resursele cheltuite pentru pregătirea procedurii de atribuire şi valoarea sa previzibilă. Acest lucru nu se aplică însă în cazul în care o modificare conduce la o transformare a naturii achiziţiei globale, de exemplu prin înlocuirea lucrărilor, a produselor sau a serviciilor care urmează sa fie achiziţionate cu altele diferite sau prin modificarea fundamentală a tipului de achiziţie, întrucât, în această situaţie, se poate presupune că modificarea respectivă va influenţa rezultatul.

Or, în cauză, deşi justificate, noile lucrări nu era obligatoriu să facă obiectul aceluiaşi contract, de vreme ce acesta nu au fost prevăzute cu suficientă diligenţă la începutul său.

Aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare constituie o excepţie de la regula definită prin prevederile art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, iar circumstanţele imprevizibile reprezintă elementul specific principal al procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, alături de condiţia ca lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore.

Simpla împrejurare invocată de intimat a întârzierii cauzate de procedura de licitaţie nu constituie în sine o justificare suficientă, de vreme ce prin definiţie această procedură implică o anumită desfăşurarew în timp. De asemenea, nu sunt justificări serioase reticenţa contractorilor de a accepta lucrări începute de alţii sau de a oferi garanţii pentru astfel de lucrări.

Aşa fiind, instanţa de fond trebuia să reţină faptul lucrările suplimentare ce fac obiectul actului adiţional nr. x nu sunt de natura celor prevăzute la art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006, astfel că intimata reclamantă trebuia să aplice oricare din procedurile competitive/deschise, iar nu achiziţia directă, aceasta procedând în mod nelegal la atribuirea unui contract de lucrări suplimentare, fără o procedură competitivă şi fără respectarea dispoziţiilor legale, încălcându-se principiul concurenţei şi al transparenţei cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice.

Prin urmare, în limitele primei decizii de casare, definitive, Înalta Curte urmează să reţină efectul pozitiv al aspectelor deja judecate prin aceasta din urmă şi, rejudecând cauza după casare, cu privire doar la aspectul în privinţa căreia sentinţa a fost casată, să constate nefondată acţiunea cu privire la cele reţinute prin nota de constatare referitoare la lucrările suplimentare executate în baza dispoziţiei de şantier nr. 20/17.03.2014 - lucrări determinate de degradările carosabilului de pe Calea x, pe porţiunea cuprinsă între pasajul suprateran Mărgineni şi podul peste pârâul Trebeş.

7. Temeiul de drept al soluţiei pronunţate în recurs

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie va admite recursul, va casa sentinţa recurată şi, în rejudecare, cu respectarea limitelor primei decizii de casare, va admite în parte acţiunea formulată de reclamant şi va anula în parte Decizia nr. 304/20.09.2016 şi Nota de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 12.07.2016 a Direcţiei de Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene, doar în ceea ce priveşte corecţia aferentă lucrărilor suplimentare propuse prin dispozitia de sanţier nr. 5E/14.02.2014.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene împotriva sentinţei nr. 23 din 2 martie 2021 pronunţate de Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi rejudecând:

Admite în parte acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Bacău prin primarul municipiului Bacău în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene.

Anulează în parte Decizia nr. 304/20.09.2016 şi Nota de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 12.07.2016 a Direcţiei de Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene, doar în ceea ce priveşte corecţia aferentă lucrărilor suplimentare propuse prin dispozitia de sanţier nr. 5E/14.02.2014.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 17 mai 2023, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.